臺灣臺中地方法院99年度訴字第213號

臺灣臺中地方法院刑事判決　　　　　　　 99年度訴字第213號

公訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

江福傳

選任辯護人

張淑琪律師

上列被告因毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（98年度偵字第29853號、98年度毒偵字第4661號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、江福傳前於民國87年間，因施用毒品案件，經送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於88年1月5日釋放，並由臺灣臺中地方法院檢署檢察官以87年度偵字第23057號為不起訴處分；再因施用第一級毒品案件，經本院以88年度訴字第1339號判處有期徒刑1年，復因提起非常上訴，經最高法院以94年臺非字第159號改為判處有期徒刑10月確定，業於94年9月23日縮刑期滿執行完畢。另因施用毒品案件，於95年5月30日執行觀察、勒戒，嗣因認為有繼續施用毒品之傾向，經裁定送強制戒治，於96年7月29日強制戒治執行完畢釋放。乃不知警惕，仍為下列行為：

（一）明知甲基安非他命為毒品危害防制條例管制之第二級毒品，不得販賣，竟基於販賣毒品甲基安非他命之犯意，以持用之0000000000號行動電話門號作為販賣第二級毒品甲基安非他命之聯絡工具，於下列時地，為販賣甲基安非他命以非法牟利之行為：

1、98年8月16日17時30分至17時40分許，江福傳以持用0000000000號行動電話門號與郭益銘所持用0000000000號行動電話門號相互聯絡，由江福傳搭載郭益銘前往臺中市○○路附近，以新臺幣（下同）3000元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命予郭益銘。

2、98年8月24日20時53分許，江福傳以持用0000000000號行動電話門號與郭益銘所使用0000000000號市內電話門號相互聯絡，2人相約在改制前之臺中縣大里市○○路與仁愛路口便利商店，江福傳以2000元之價格，販賣重量不詳之甲基安非他命予郭益銘。

3、98年8月28日22時5分許至98年8月29日12時58分許，江福傳以持用0000000000號行動電話門號與嚴世偉所使用0000000000號市內電話門號相互聯絡，2人相約在改制前之臺中縣大里市○○○路187號郭益銘住處前，由嚴世偉、郭益銘合資新臺幣（下同）1500元，向江福傳購得重量不詳之甲基安非他命1包。

4、98年8月30日0時14分至0時34分許，江福傳以持用上開行動電話門號與嚴世偉所使用上開市內電話門號相互聯絡，嚴世偉先將其與郭益銘合資之1500元交給江福傳，江福傳再於98年8月30日1時40分許，在改制前之臺中縣大里市○○○路126號5樓嚴世偉住處前，將重約0.8公克之甲基安非他命1包販賣給嚴世偉。

5、嚴世偉於98年9月4日前某時，提供液晶電視1台交給江福傳變賣（價值約4000元）。98年9月4日10時35分許，江福傳在改制前之臺中縣太平市○○路某處，販賣價值約6500元之甲基安非他命予嚴世偉。98年9月4日18時58分至22時35分許，江福傳以持用上開行動電話門號與嚴世偉所使用上開市內電話門號相互聯絡，再由嚴世偉提供液晶電視之角架、保證書（價值約2500元）交給江福傳。

（二）江福傳基於施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯意，於上開強制戒治執行完畢釋放後5年內之98年11月26日某時，在改制前之臺中縣霧峰鄉○○街13號處附近廟宇涼亭內，以將第二級毒品甲基安非他命裝入玻璃球吸食器用火燒烤產生煙霧後吸食之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。另於98年11月28日16時許，在改制前之臺中縣霧峰鄉○○街13號3樓房間內，以將海洛因摻入香菸以火點燃吸食及將海洛因放入注射針筒內注射血管之方式，施用第一級毒品海洛因1次。

二、嗣於98年11月28日19時50分許，經警在改制前之臺中縣霧峰鄉○○街13號3樓查獲，並扣得第一級毒品海洛因27包（合計驗餘淨重5.03公克、空包裝總重7.96公克）、注射針筒1支、塑膠分裝管2支、電子磅秤1臺等物。

三、案經臺中市政府警察局烏日分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、證人洪樹雄之警訊及偵查筆錄：

（一）按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」；其立法本旨係以證人於審判外之言詞或書面陳述，屬於傳聞證據，此項證據，當事人無從直接對於原供述者加以詰問，以擔保其真實性，法院亦無從直接接觸證人而審酌其證言之憑信性，違背直接審理及言詞審理之原則，除具有必要性及信用性情況之除外者外，原則上不認其有容許性，自不具證據能力；至所謂具有必要性及信用性情況者，例如刑事訴訟法第159條之1、之2、之3、之4、之5情形，仍例外認其有證據能力，然此乃係指法院未於審判期日傳喚相關證人到庭，案件僅能依靠該等證人於審判外之陳述以為判斷之情形，始需就該等審判外供述證據嚴格依照刑事訴訟法第159條之1至之5所定要件一一檢視各該證人之供述，作為證據之資格。倘法院已經依據當事人聲請傳喚證人到庭接受檢辯雙方之交互詰問，則法院既已透過直接、言詞審理方式檢驗過該證人之前之證詞，當事人之反對詰問權亦已受到保障得以完全行使之情況下，該等審判外證據除有其他法定事由（例如：非基於國家公權力正當行使所取得或私人非法取得等，而有害公共利益，即以一般證據排除法則為判斷），應認該審判外供述已得透過審判程式之詰問檢驗，而取得作為證據之資格，亦即其審判外供述與審判中供述相符部分，顯然已經構成具備可信之特別情狀，當然有證據資格（實務上之作用常為引用該等陳述與審判中陳述相符，強化該證人供述之可信度），其不符部分，作為檢視審判中所為供述可信與否之彈劾證據，當無不許之理，甚者，其不符部分倘係於司法警察、檢察事務官調查中之供述，作為認定被告犯罪與否或不構成犯罪與否之證據，亦僅需依照刑事訴訟法第159條之2規定，斟酌其審判外供述作成外部環境、製作過程、內容、功能等情況認為之前供述較為可信，即可取得證據之資格，而作為認定事實之證據資格（最高法院94年度臺上字第2507號、95年度臺上字第2515號判決同此意旨）。再按刑事訴訟法第159條第1項規定：「被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據」，被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，基於實體發現真實之訴訟目的，依同法第159條之2規定，如與審判中之陳述不符時，經比較結果，其先前之陳述，相對「具有較可信之特別情況」，且為證明犯罪事實存否所「必要」者，係指陳述是否出於供述者之真意、有無違法取供情事之信用性而言，故應就調查筆錄製作之原因、過程及其功能等加以觀察其信用性，據以判斷該傳聞證據是否有特別可信之情況而例外具有證據能力，並非對其陳述內容之證明力如何加以論斷，二者之層次有別，不容混淆（最高法院94年度臺上字第629號判決亦同此意旨）。經查，本件證人洪樹雄經本院於審判期日傳喚到庭，與被告行交互詰問程序，直接言詞審理檢視其證詞，故證人洪樹雄於警詢之供述，對於被告當然已取得作為證據之資格，相符部分，自有證據能力；另不符部分，本院斟酌其等於前開警詢筆錄製作之過程，係由訊問人員先詢問其年籍資料後，復為權利事項之告知，進而詢問到調查站製作警詢筆錄之原因再制作警詢筆錄，亦查無系爭筆錄有何違法或不當取得之情形，是其等於警詢之證述內容之形成，顯係出於自由意志而為證述，且查無其他證據足使本院認證人洪樹雄於警詢之證言，有何違法取供情事之虞，依前開條文之意旨，證人洪樹雄於警詢之證言，核其性質雖屬傳聞證據，但就警詢筆錄製作之過程加以觀察其信用性，且為證明犯罪事實存否所「必要」，認證人於警詢之證言例外具有證據能力。被告及辯護人稱證人洪樹雄於警詢中所為證述，為審判外之陳述，應無證據能力云云，為本院所不採。

（二）按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據法定程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據，又詰問權之行使乃當事人之權利，亦得由當事人捨棄之。經查，證人洪樹雄於偵查中均經具結後向檢察官所為之陳述，依上述說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告於偵查程序中為詰問，但於本院已對上開證人補正詰問程序，而完足為經合法調查之證據，按上開證人在檢察官偵查時，均係以證人之身分，經其等具結擔保其等證述之真實性，亦無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響上揭證人心理狀況致妨礙其等自由陳述等顯不可信之情況下所為，是其等於檢察官偵訊中之證述，自有證據能力。

二、通訊監察譯文部分：按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年度臺上字第1069號判決意旨可資參照）。揆諸上揭說明，本判決引用為證據之監聽譯文，係屬受監察人之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述至明。再按電話監聽譯文（通訊監察譯文），僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶，始屬調查犯罪所得之證物，乃刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之新科技證物，如其蒐證程序合法，且當事人已承認監聽錄音譯文之內容屬實，或對於該譯文內容並無爭執，而法院復已就該譯文依法踐行調查證據程序者，該監聽錄音之譯文即與播放錄音有同等價值，自有證據能力（最高法院98年度臺上字第527號判決意旨參照）。查本案被告所使用之門號0000000000號行動電話由本院核發通訊監察書（98年度聲監字第876號、98年度聲監續字第693號）實施通訊監察、錄音，經審酌上開通訊監察書之核發過程及記載事項，符合通訊保障及監察法之相關規定，本案依前述通訊監察書所實施之通訊監察、錄音，自屬合法，則依監聽所得之錄音內容，自具有證據能力。而員警依據監聽錄音內容製作之錄音譯文，本院於審理時業已就上開通訊監察譯文依法提示檢察官、被告及辯護人，踐行調查證據之程序，且檢察官、被告及其辯護人於本院審理時未為反對該項證據得具有證據能力之陳述，且本院審酌該通訊監察譯文無不當取得之情形，復為本院事實認定之重要依據，認為以之作為本案之證據亦屬適當，自具有證據能力。

三、謝尊宇之警訊及偵查筆錄部分：又「被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者」死亡刑事訴訟法第159條之3第1款定有明文。本件證人謝尊宇於99年3月31日死亡，此有其個人基本資料附卷可稽（本院卷第76頁），是以謝尊宇之警訊筆錄，有上開傳聞法則之例外適用情形，且為證明犯罪事實之存否所必要，應認為有證據能力。

四、次按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文。此乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決要旨參照）。查本件檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判期日，均未對本院下述其餘所引用認定被告犯罪事實之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開說明，自均具證據能力。

五、本件扣案之證物，並非供述證據，而無傳聞法則之適用。惟上開扣案物品乃警方合法搜索所扣得，且與本件案情具有關聯性，自有證據能力。

貳、實體部分：

一、有罪部分：

（一）訊據被告江福傳，對於上開5次販賣第二級毒品甲基安非他命及施用第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命各1次之犯行均坦承不諱，其販賣第二級毒品部分，核與嚴世偉於警訊（中縣烏警偵字第0980006780號卷第28頁至第47頁）、偵查（他卷第14頁反面至第15頁、第25頁至第26頁、第82頁至第83頁）所述；郭益銘於警訊（中縣烏警偵字第098000 6780號卷第59頁至第63頁）、偵查（他卷第83頁）所述均相符，並有2人通訊監察譯文（中縣烏警偵字第0980006780號卷第48頁至第50頁、第64頁至第68頁）在卷可憑。其施用毒品部分，有搜索扣押筆錄、搜索扣押物品目錄表（中縣烏警偵字第0980006305號卷第10頁至第13頁）、委託鑑驗尿液與真實姓名對照表（中縣烏警偵字第0980006305號卷第16頁）、照片8張（中縣烏警偵字第0980006305號卷第17頁至第20頁）、詮昕科技股份有限公司濫用藥物尿液檢驗報告（毒偵卷第11頁），臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷足認，並有扣案27包粉末含第一級毒品海洛因成分，（合計淨重5.09公克、驗餘淨重5.03公克、空包裝總重7.96公克，見法務部調查局濫用藥物實驗室鑑定書、偵卷第7頁）及注射針筒1支、塑膠分裝管2支、電子磅秤1臺等物可為佐證。

（二）又本件雖未能得知被告販賣上開甲基安非他命時，其購入毒品之確實價格，及是否確有低買高賣之營利情事，惟販賣第二級毒品甲基安非他命屬違法行為，非可公然為之，販賣者販入後可任意分裝增減其分量再行出售，每次交易之價格、數量，亦隨時依交易對象、當時行情而變動，縱或出售之價格較低，亦非當然無營利意圖，即便為相同價格，因份量較少亦能從中獲利，除經坦承犯行並供明販入、賣出確實價量外，委難查得實情，復無法查獲其上手，更難查悉有無從中獲利，是除非別有事證足認係按同一價量委買或轉售，確未牟利外，尚難據此即認販賣之證據有所未足，否則將造成知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得僥倖，而失情理之平。且按一般民眾均知政府對毒品之查禁森嚴，重罰不予寬貸，衡情倘非有利可圖，絕無平白甘冒被嚴查重罰之高度風險之理，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確係另基於某種非營利本意之關係外，尚難因無法查悉其販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思脫免販賣毒品犯行之追訴（最高法院84年度第3次刑事庭會議決議意旨參照）。被告所為上開販賣第二級毒品海洛因予嚴世偉、郭益銘之犯行，查被告與嚴世偉、郭益銘非至親故交，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典而為有償交易，是被告有從中賺取牟利之意圖及事實，應可認定。

二、查海洛因、甲基安非他命分別屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款規定之第一級、第二級毒品。是核被告江福傳所為5次販賣第二級毒品甲基安非他命給嚴世偉、郭益銘之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。所為施用海洛因之行為，係犯毒品危害防制條例第10條第1項之施用第一級毒品罪；所為施用甲基安非他命之行為，係犯同條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其因施用第一級毒品海洛因、販賣及施用第二級毒品甲基安非他命因而非法持有第一級、第二級毒品之低度行為，應為施用或販賣之高度行為所吸收，不另論罪。再被告販賣第二級毒品甲基安非他命犯行，於偵查時及本院審判中均自白認罪，有偵查及本院審判筆錄可佐，爰依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑；又被告所稱毒品來源，經員警追查結果，其中綽號「順良」部分，於通訊監察中並未查獲相關販毒事項；另綽號「三哥」、劉玉美部分，因其他單位早經實施通訊監察追查在先，故無法再行追查；而廖家隆部分係被告就警方對廖家隆通訊監察所獲譯文為指證，並非因被告之供述而查獲等情，均據臺中市政府警察局烏日分局報告甚明，有該分局函及職務報告附於本院卷（第55頁、第57頁至第58頁），是被告並無毒品危害防制條例第17條第1項之適用可言，併此敘明。再其所犯5次販賣毒品、2次施用毒品之上開7罪，犯意各別、行為不同，應分論併罰。又被告前因施用第一級毒品案件，經本院以88年度訴字第1339號判處有期徒刑1年，復因提起非常上訴，經最高法院以94年臺非字第159號改為判處有期徒刑10月確定，業於94年9月23日縮刑期滿執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之7罪，皆為累犯，均應依刑法第47條第1項規定加重其刑，惟就販賣第二級毒品法定刑為無期徒刑部分，不得加重，加重部分並與上開減輕部分，先加後減。

三、爰審酌被告江福傳明知甲基安非他命戕害他人身心健康，竟因貪圖利益，販賣甲基安非他命予嚴世偉、郭益銘牟利，擴大毒品危害，考量本件販賣行之次數為5次，所販賣之對象僅2人，交易金額為14500元，販賣所得尚屬有限，及本次施用毒品之種類、時間、方式，暨犯罪後尚能坦白犯行等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑。

四、按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。此係採義務沒收主義，凡屬被告或共同正犯所有，供販賣毒品所用或因犯罪所得之財物，均應宣告沒收，如不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，法院無審酌之餘地（最高法院96年度臺上字第3551號裁判、98年度臺上字第3039號裁判、98年度臺上字第2662號裁判，98年度臺上字第2083號裁判、98年度臺上字第1813號裁判、98年度臺上字第1594號裁判參照）。其次，該條項並無如同條例第18條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又該規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，始應「以其財產抵償之」（最高法院95年度臺上字第305號判決意旨參照）。再者，按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨；又犯毒品危害防制條例第4條之販賣第一級或第二級毒品罪者，依同條例19條第1項規定，其因犯罪所得之物沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。所稱因犯罪所得之物，自以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，或係以被告積欠之債務抵償購買毒品之價款，既未因此而得有財物，僅係取得「債務抵銷」之財產上利益，既未因此而得有財物，自無從為沒收及追繳或抵償之諭知（最高法院89年度臺上字第1244號、91年度臺上字第2419號、96年度臺上字第2331號、第5551號、95年度臺上字第60 51號判決意旨參照）。經查，本件被告使用之0000000000號、0000000000號SIM卡及行動電話均未扣案，且據被告陳稱，該SIM卡已丟棄，行動電話都壞掉等情（本院卷第152頁背面），此與被告為警查獲時，所扣得之行動電話所插用之SIM卡號碼為0000000000號，並非上開2支門號等情相符，是被告所稱上開SIM卡及插用之行動電話均已滅失等情，應可採信，故被告用以販賣第二級毒品所用之前開SIM卡及行動電話爰不予宣告沒收，併此敘明。至於扣案之門號0000000000號SIM卡及插用之行動電話與本件販賣毒品並無干涉，本院自無從宣告沒收。其次，被告販賣毒品予嚴世偉、郭益銘，並向其等收取同額之對價，業如前述，故被告此5次之販賣毒品所得總計為14500元（計算式：1500＋1500＋6500+3000+2000＝14500），而上開販毒所得金額雖未扣案，然無證據足認已不存在，且為被告因犯罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，分別於被告各罪刑項下諭知販毒所得應沒收，如全部或一部不能沒收時，以被告財產抵償之。另扣案之海洛因27包（合計淨重5.09公克、驗餘淨重5.03公克），應依毒品危害防制條例第18條第1項規定宣告沒收銷燬之。而包裹上開毒品之包裝袋，縱使與毒品分離秤重，一般而言，仍會有極微量毒品殘渣殘留在原包裝袋上，無法完全析離，是均應認屬於毒品之一部分，而併予沒收銷燬，併此敘明。另及注射針筒1支、塑膠分裝管2支、電子磅秤1臺，均為被告所有，供遂行本件施用毒品所用之物，此據被告陳述明確，均應依刑法第38條第1項第2款規定沒收之。

二、無罪部分：

（一）公訴意旨另以，被告基於販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命之犯意，分別為下列販賣毒品行為：1、98年8月27日1時19分至3時33分許，江福傳以持用0000000000號行動電話門號與謝尊宇所持用0000000000號行動電話門號相互聯絡，由謝尊宇先提供二套紀念幣交給江福傳變賣以購買海洛因，1星期後江福傳交付重約半錢之海洛因予謝尊宇。

2、98年9月10日11時11分許，江福傳以持用0000000000號行動電話門號與洪樹雄所持用0000000000號行動電話門號相互聯絡，約在彰化縣伸港鄉大肚溪出口溪洲地貨櫃屋內，以2萬元之價格，販賣重約1錢之海洛因予洪樹雄。復於98年9月11日5時10分至9時31分許，江福傳以持用上開行動電話門號與洪樹雄所持用上開行動電話門號相互聯絡，約在彰化縣伸港鄉大肚溪出口溪洲地貨櫃屋內，以1萬3000元之價格，販賣約半錢之海洛因予洪樹雄。又於98年9月13日9時45分至14時47分許，江福傳以持用上開行動電話門號與洪樹雄所持用上開行動電話門號相互聯絡，約在彰化縣伸港鄉大肚溪出口溪洲地貨櫃屋內，以8000元之價格，販賣約1錢之甲基安非他命予洪樹雄。

3、因認被告上開販賣第一級毒品海洛因給謝尊宇1次、洪樹雄2次；販賣第二級毒品甲基安非他命給洪樹雄1次，均係犯毒品危害防制條例第4條第1項、第2項之販賣第一級、第二級毒品之行為。

（二）按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。次按所謂認定犯罪事實之證據，係指足以認定被告確有犯罪行為之積極證據而言，該項證據自須適合於被告犯罪事實之認定，始得採為斷罪之資料；又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當確實證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院29年上字第3105號、30年上字第816號、40年臺上字第86號判例可資參照。且刑事訴訟上之證明資料，無論其為直接證據或間接證據，而為認定犯罪事實所憑，均須達於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，始得據為有罪之認定，若其關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，即不得遽為不利被告之認定，亦有最高法院76年臺上字第4986號判例可循。又檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161條第1項定有明文，因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號判例參照。

（三）公訴意旨認被告江福傳涉有上開販賣毒品之罪嫌，無非係以謝尊宇之警訊及偵查筆錄、通訊監察譯文、通聯調閱查詢單、指認紀錄表、謝尊宇之尿液呈海洛因陽性反應之驗尿報告；洪樹雄之警訊及偵查筆錄、通訊監察譯文、通聯調閱查詢單、指認紀錄表等為證據。

（四）訊據被告堅詞否認涉有上開販賣毒品行為，並辯稱：賣給謝尊宇的是第二級毒品安非他命，不是海洛因，且沒有賣毒品給洪樹雄等情，就此部分本院查：

1、所涉販賣第一級毒品海洛因給謝尊宇部分：

（1）謝尊宇於警訊時係稱：「是一位綽號叫瓦斯之男子江福傳，毒品（海洛因及安非他命）是他免費拿給我吸食，之後瓦斯沒錢就叫我提供貴重物品去變賣現金」、「當時是江福傳要帶藥頭至我家交易，後來我去載江福傳去找藥頭，當時我沒有看到那個藥頭，江福傳就拿我兩套紀念幣去向藥頭購買安非他命，回來後他就交給我半錢的安非他命，當時江福傳向藥頭購買取得多少毒品我不知道」（中縣烏警偵字第0980006780號卷第11頁至第13頁）等語。當時謝尊宇明確告知員警，用紀念幣換得之毒品為安非他命等情。然謝尊宇於偵查卻改稱：「我是去年因為脊椎開刀，使用安非他命會不舒服，所以就沒有再施用安非他命」、「譯文中『七仔』是指海洛因，江福傳說我拿去的紀念幣只能換半錢，但那二套紀念幣市值是3、4萬，不可能值半錢，所謂一個禮拜，是指要拿去變賣的時間，他說要賣時會通知我，所以後來江福傳只拿給我半錢海洛因，也從來都未提紀念幣之事」（他卷第9頁、第10頁）等詞，改稱用紀念幣換來的毒品之海洛因，其警訊與偵查中之供述並非一致。

（2）再謝尊宇於98年10月8日採集之尿液，經送檢驗結果，呈甲基安非他命及嗎啡陽性反應，此有真實姓名對照表、濫用藥物尿液檢驗報告（中縣烏警偵字第0980006780號卷第25頁至第26頁）附卷可稽，可認謝尊宇在偵查中所稱，沒有施用安非他命云云，並非實在，其偵查所言內容，本院認為未必屬實。

（3）再者依通訊監察譯文內容，98年9月27日1時19分38秒的謝尊宇與被告之通話中，謝尊宇要被告帶一些「硬的」給他，並稱自己手上有紀念金幣等情。依毒品交易之慣用語，「硬的」係指呈顆粒狀之安非他命而言，此係相對於「軟的」指呈粉末狀之海洛因。則依該次通話內容可知，二人交易之毒品種類為第二級毒品，並非第一級毒品海洛因。至於2人通話出現之「七仔」，係出現於98年8月27日1時58分21秒之通話，依通訊監察譯文，該次謝尊宇問被告有無「七仔」，被告回答：「沒有了，我就沒有七仔了」，謝尊宇追問：「你什麼都沒有了」，被告回答：「嗯我不會騙你」（上開通訊監察譯文見中縣烏警偵字第0980006780號卷第17頁至第18頁），顯然2人對於此次部分並無達成交易之合意，則依上開關於「七仔」之通話內容，亦無法認定2人間確實有達成交易海洛因之情形。

（4）據被告自白、證人謝尊宇於警訊所稱情形，及2人通訊監察譯文所示之客觀情狀，僅可認定謝尊宇是用紀念幣向被告購買第二級毒品，尚難認被告係販賣第一級毒品給謝尊宇。本件關於公訴意旨認被告販賣第一級毒品給謝尊宇部分，被告江福傳所辯係販賣第二級毒品給謝尊宇等詞尚屬可堪採信。公訴人所舉之證據，尚無法證明被告確有販賣第一級毒品給謝尊宇之犯行，且本院綜合公訴人所提出之證據及卷內之所有直接及間接證據後，認為尚無法達到令通常一般之人均不致於有所懷疑，而得確信被告確有公訴人所指上開犯行，是被告此部分被訴之犯罪事實，尚屬不能證明。此外，本院復查無其他積極證據足認被告有前述被訴販賣第一級毒品海洛因給謝尊宇之犯行，揆諸前揭法條及判例意旨，合應為有利於被告之認定。

（5）除刑事訴訟法有特別規定外，已受請求之事項未予判決或未受請求事項予以判決者，其判決為當然違背法令。又刑事訴訟法並無如民事訴訟法設有訴之變更之規定，得許檢察官就其所起訴之被告或犯罪事實加以變更，如有聲請變更，除係具有另一訴訟之情形，應分別辦理外，並不生訴訟法上之效力，法院亦不受其拘束，此由刑事訴訟法第265條僅就追加起訴作限制性之准許，而就變更起訴則無規定自明。另法院不得就未經起訴之犯罪審判，亦為同法第268條所明定。查關於被告販賣毒品予謝尊宇部分，依

予謝尊宇1次，與起訴書所列之其他販賣毒品行為犯意各別，並無被告販賣第二級毒品予謝尊宇之記載，而有關販賣第一級毒品或第二級毒品，其犯意、行為不同，行為客體及罪名各異，基本社會事實不同，無從變更法條，是縱認被告上開所為係犯販賣第二級毒品罪嫌，本院亦無從變更法條而予審究，併此敘明。是以此部分本院自應為被告無罪之諭知。

2、所涉販賣第一級毒品海洛因、第二級毒品甲基安非他命給洪樹雄部分：

（1）洪樹雄於警訊中原係供稱：「我施用的毒品是第一級毒品海洛因及第二級毒品安非他命，我之前所施用之毒品是經向一名使用0000000000綽號瓦斯之男子江福傳所購買的，我大多是以我0000000000之電話聯絡該男子之行動電話0000000000後再向該綽號瓦斯之男子江福傳購買的」、「我向綽號瓦斯之男子江福傳購買毒品次數有幾次我不記得了，購買過第一級毒品海洛因、第二級毒品安非他命，每次購買之毒品重量都是1錢或半錢、1錢之海洛因購買價格為新臺幣2萬元左右，半錢之海洛因毒品購買價格為新臺幣1萬1至1萬2左右，而第二級毒品安非他命之購買價格為1錢新臺幣8000元左右，每次交易都是以電話與綽號瓦斯之男子江福傳聯絡後，再由江福傳將毒品送至我位在彰化縣伸港鄉大肚溪出口溪洲地上之貨櫃屋給我」等情（中縣烏警偵字第0980006780號卷第74頁），並針對通訊監察譯文內容陳稱98年9月10日係購買2萬元海洛因（中縣烏警偵字第0980006780號卷第75頁背面）、98年9月11日係購買1 萬3千元海洛因（中縣烏警偵字第0980006780號卷第75頁背面）、98年9月13日係購買8千元安非他命（中縣烏警偵字第0980006780號卷第75頁背面至第76頁）等詞。

（2）然洪樹雄於本院審理中，卻全盤翻異前供，改稱：曾經請被告代為購買毒品，但沒有一次成功，自己在警訊、偵查中所供述關於向被告購買毒品之陳述，均非事實等情（本院卷第143頁至第149頁）。是證人洪樹雄前後於警訊及本院審理中之指訴並不一致，實難僅憑其相互矛盾之證詞即認定被告有販賣毒品給洪樹雄之行為。

（3）而據洪樹雄與江福傳通訊監察譯文（全譯文見中縣烏警偵字第0980006780號卷第79頁至第92頁），其中關於起訴書所列之時段即98年9月10日11時11分19秒（上開案卷第79頁）、98年9月11日5時10分50秒至9時31分17秒（上開案卷第81頁）、98年9月13日9時45分08秒至14時47分14秒（上開案卷第83頁至第84頁），並未有2人以用明示或以隱語就交易毒品之種類、價格有所謀議之情形。二人於電話中或就何時、如何前往對方處所為討論（上開案卷第79頁）、或就物品有「洗副料」之情形為討論（上開案卷第81頁）、或就路程為討論（上開案卷第84頁）。至多以其中2人談及球、石頭，被告並稱只有「1」而已，先暫時用一下等隱晦之詞（上開案卷第84頁），依此通訊監察內容，本院亦難以認定，到底洪樹雄於警訊所述為真，或以本院所供為實，委實難以形成被告必然犯罪之心證。

（4）本院認為，依公訴人所提出之證據，此部分實不足為被告有罪之積極證明，其指出證明之方法，亦無從說服法院以形成被告有販賣毒品給洪樹雄之心證，基於無罪推定之原則，此部分自應為被告無罪判決之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第1項、第2項、第17條第2項、第18條第1項、第19條第1項，刑法第11條、第47條第1項、第51條第5款、第9款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官戚瑛瑛到庭執行職務