臺灣高等法院 臺中分院100年度金上更(一)字第62號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　 100年度金上更(一)字第62號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

謝郭秀英

選任辯護人

黃福雄律師

上訴人

即被告

蔡學輝

選任辯護人

周兆龍律師

上訴人

即被告

陳文吉

選任辯護人

林瓊嘉律師

上訴人

即被告

吳鈺鈴

選任辯護人

熊治璿律師

　　　　　　謝明智律師

上列上訴人等因被告違反證券交易法案件，不服臺灣臺中地方法院96年度金訴字第14號，中華民國97年7月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第14841號），提起上訴，經判決後，由最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、謝郭秀英為協禧電機股份有限公司（下稱協禧公司，址設：屏東市○○○路○段6號，資本額新台幣＜下同＞7.7億元，為證券商營業處所即櫃臺買賣中心公開交易之股票，股票代號：3071）之副董事長（原審判決誤載為董事兼副總經理），蔡學輝為協禧公司董事長特別助理兼發言人、陳文吉與俞宗碧（原審通緝中）係股市炒手、全偉成（原審通緝中）為香港阜豐集團（下稱阜豐公司，營運內容為研究各公司法人之營運狀況以作為旗下基金投資標的之投資顧問管理公司）負責人，吳鈺鈴則為香港阜豐公司臺灣地區業務聯絡人。上開6人均明知民國95年1月11日修正前之證券交易法第155條第1項第3款、第6款（即修正後第155條第1項第3款、第7款）規定，對於在證券交易所上市之有價證券不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為」、「直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為」等行為規範，卻共謀以相對交易方式直接或間接拉抬股價。緣協禧公司股票係於證券商營業處所即櫃臺買賣中心公開交易之有價證券，渠等6人共同基於意圖抬高協禧公司於櫃檯買賣市場股價之犯意，為吸引一般投資人之注意，製造協禧公司股票有外資進場買進之交易活絡假象，竟於94年年初，在香港阜豐公司辦公室，由俞宗碧、吳鈺鈴居間牽線，介紹全偉成與謝郭秀英、蔡學輝、陳文吉等人結識，再由謝郭秀英指示蔡學輝負責與阜豐公司簽訂股價拉抬協議書，並由陳文吉為協禧公司之代理人，代理協禧公司簽約。雙方約定以每股15.5元為底價（Fixed at NT$15.50），計畫由阜豐公司利用外資法人之名義，經由證券交易之上櫃市場公開買入8,000張協禧公司股票。該8,000張協禧公司之股票則擬由謝郭秀英所能掌控之亞達投資公司、林美棉等人頭帳戶，經由證券交易市場賣出。如阜豐公司購買超過底價部分，則由謝郭秀英給付差價予阜豐公司。全偉成、吳鈺鈴所屬之阜豐公司，為避免協禧公司藉此機會「倒貨」而受有價差之損失，另協議由協禧公司提出擔保股價下跌風險控管之保證金，並作為補足市價與合約底價之差價會算金，雙方約定由謝郭秀英提出阜豐公司擬購入股票總金額之半數作為擔保，以購買阜豐公司基金之名義匯至香港，提交阜豐公司質押保證，再由阜豐公司從香港匯入購股資金，藉由外資銀行以外資法人名義進場買進協禧公司股票，謝郭秀英指示蔡學輝全權負責處理股票賣出事宜，並授權陳文吉代表協禧公司參與此項相對交易。謀議既定，全偉成於94年5月底某日時許，經由吳鈺鈴通知阜豐公司初期擬下單買進協禧公司股票2,400張之訊息，吳鈺鈴旋以電話通知俞宗碧、俞宗碧再轉知陳文吉，陳文吉旋通知蔡學輝，蔡學輝請示謝郭秀英意見後，即指示不知情之陳彩虹以陳文吉之名義，分別於94年5月31日、同年6月3日匯出美金計62萬1千元（見96年偵字第14841號卷二第52、53頁匯款單，匯款分為2筆，金額各為美金31萬5百元，其中94年5月31日匯出匯率為31.37，另94年6月3日匯出匯率為31.333，各加計手續費用400元後，協禧公司總計匯出1,947萬0082元），充為協議中之差價保證金。阜豐公司收受上開保證金後，旋由香港將購股資金匯入我國由外商經營之匯豐銀行、德意志銀行等託管帳戶伺機購入協禧公司股票，全偉成旋轉知吳鈺鈴，再由吳鈺鈴轉知俞宗碧，俞宗碧再轉知陳文吉，於上櫃市場交易時間內，在證券交易之上櫃市場掛賣出已鎖定張數、價格之協禧公司股票，由陳文吉及蔡學輝分別利用謝郭秀英所交付控制下之亞達投資公司及不知情之林美棉等人頭帳戶，於上櫃市場掛賣出協禧公司股票，再由俞宗碧以電話聯絡吳鈺鈴，吳鈺鈴再轉知全偉成由阜豐公司以外資法人匯豐銀行託管高盛、德商德意志銀行之名義，於設定之價格區間內，於同一時間，以約定之相對數量、價格自外資託管帳戶承接公司派賣出之協禧公司股票而同時為相對成交行為。雙方即自94年6月2日至同年6月9日止，在15.85元至16.70元的價格區間內，阜豐公司藉由外資法人匯豐銀行託管高盛共買入690張、及藉由德商德意志銀行共買入1,710張協禧公司股票（詳如附表一、相對交易成交對照表，及附表三、買賣雙方下單交易明細表所載）。其相對買賣交易之拉抬股價及影響集中交易市場之操縱行為之詳情如下：

㈠、協禧公司股票之股價收盤價，自94年3月29至6月1日間，僅3月29日、4月20日、及6月1日均為16元，另4月19日為16.10元，期間之其他交易日收盤價均低於16元，且不乏介於13至14元間者。但：

⒈6月2日，賣方之謝郭秀英所控制之人頭帳戶即亞達投資公司兆豐銀行帳戶先自9時12分12秒許迄至10時05分02秒許，即分別以16元、15.9元、15.58元、15.95元不等之價格連續委託賣出共下單15筆，另人頭帳戶即林美棉帳戶於9時32分20秒許，以16元之價格委託賣出220張股票，及自10時27分15秒許迄至10時27分25秒許之1分鐘內，即分別以16.1元、16.2元、16.3元等逐一拉抬之價格連續下單3筆委託賣出共300張股票，而買方之阜豐公司所使用之德商德意志銀行帳戶隨後自10時01分11秒許迄至10時33分18秒許之約30分鐘內，連續委託買進共下單13筆（其中9筆委託書編號為連號），委託買進價格自15.9元一路拉抬至16.3元。

⒉6月3日，賣方之亞達投資公司兆豐銀行帳戶先於9時10分30秒許及9時18分02秒許，即分別以16.35元、16.4元之價格連續委託賣出共下單2筆，另林美棉帳戶自9時35分58秒許迄至10時7分19秒許，即分別以16.65元、16.7元、16.55元、16.6元、16.65元、16.6元不等之價格連續委託賣出共下單7筆，而買方之德商德意志銀行帳戶隨後自10時03分40秒許迄至10時05分22秒許之約2分鐘內，連續委託買進共下單3筆，委託買進價格自16.55元拉抬至16.65元。

⒊6月6日，買方之德商德意志銀行帳戶自11時18分02秒許迄至11時18分43秒許之1分鐘內，連續委託買進共下單3筆，委託買進價格自16.6元一路拉抬至16.7元。

⒋6月7日，賣方之亞達投資公司兆豐銀行帳戶先於9時44分12秒許迄至13時26分26秒許，即分別以16.4元、16.35元、16.45元不等之價格連續委託賣出共下單14筆，另林美棉帳戶於10時28分38秒許，亦以16.35元之價格委託賣出下單1筆，而買方之德商德意志銀行帳戶隨後於9時49分07秒許及10時33分31秒許委託買進2筆，委託買進價格分別為16.35及拉高16.45元，同日買方阜豐公司所使用之匯豐銀行託管高盛帳戶，亦隨後自9時46分56秒許迄至12時56分30秒許，連續委託買進共下單5筆，委託買進價格分別為16.4元、16.35、16.45元。

⒌6月9日，賣方之亞達投資公司兆豐銀行帳戶先於9時45分46秒許迄至9時47分16秒許，即均以16.5元之相同之價格連續委託賣出共下單3筆，共賣出154張股票，而買方之德商德意志銀行帳戶隨後於9時55分22秒，亦以16.5元之價格，一次委託即買進154張股票。經過上述之雙方相對買賣及拉抬結果，協禧公司股票之股價，於6月2日收盤價即漲至16.30元、6月3日再漲至16.70元、6月6日為16.55元、6月7日為16.40元，6月9日再拉抬至16.6 0元收盤。6月10日後股價受上開拉抬效應，持續上漲至17餘元，甚至18.8元，迨至7月29日始跌回16元以下。協禧公司股票之股價於謝郭秀英等人前開炒作期間之交易價格，確有明顯上揚情形。

㈡、就協禧公司股票之成交量部分：買方於6月2日共買入826張，高達協禧公司股票當日總成交張數2,093張之39%；6月3日共買入300張，高達協禧公司股票當日總成交張數1,590張之18%；6月6日共買入330張，高達協禧公司股票當日總成交張數1,146張之28%；6月7日共買入790張，高達協禧公司股票當日總成交張數1,503張之52%；6月9日共買入154張，亦達協禧公司股票當日總成交張數1,303張之11%（詳如附表四、協禧公司自94年1月1日至94年9月30日間之股票交易收盤價及成交張數情形）。而協禧公司之股票成交張數於94年5月間除5月4日為1,010張、5月25日為1,336張、5月27日1,025張、5月30日為1,095張、5月31日為1,094張外，其餘日期之成交張數皆遠低於1千張，甚至不乏僅有1、2百張成交量者，於94年6月1日亦僅有1,194張，但於94年6月2日即衝高至2,093張，6月3日、6日、7日及9日之成交張數則均在1千張以上，其3日、7日及9日之成交張數均高於6月1日，亦高出3、4、5月份甚多，明顯較3、4、5月份之成交量熱絡，其後之6月13日至6月20日之交易張數均達2、3千張，確實有帶動買氣之情形。渠等6人即共同以上開手法，意圖抬高協禧公司股價，於公開市場，以約定價格於自己出售，使約定人同時為購賣之相對成交行為，而直接、間接操縱協禧公司於證券商營業處之交易價格，因而製造協禧公司股票交易活絡之表象，以吸引散戶注意，藉此拉抬炒作協禧公司股價，獲取不法利益。

二、案經臺灣臺中地方法院檢察署因偵辦吳鈺鈴另違反證券交易法案件，經搜索吳鈺鈴住處，於吳鈺鈴電腦硬碟內扣得阜豐公司與協禧公司間之炒股協議書所約定之相關內容（TermSheet）及協禧公司股票買賣價差與保證金會算等電子郵件後，自動檢舉偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、管轄權之說明：按犯罪由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄。又有下列情形之一者，為相牽連之案件：一、一人犯數罪者。二、數人共犯一罪或數罪者。另數同級法院管轄之案件相牽連者，得合併由其中一法院管轄，刑事訴訟法第5條第1項、第7條第1、2款、第6條第1項分別定有明文。本件起訴時，被告謝郭秀英、蔡學輝、陳文吉經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官向原審法院聲請羈押於臺灣臺中看守所在案（原審法院96年度聲羈字第919號），依前開規定，原審法院對被告謝郭秀英、蔡學輝、陳文吉，以及共犯吳鈺鈴、俞宗碧、全偉成等人自均有管轄權。

二、證據能力之說明：

㈠、證券交易所係依證券交易法第93條經主管機關許可成立之公司，雖非公務機關，但依主管機關訂定之證券交易所管理規則第22條及證券交易所依上開授權而訂定之臺灣證券交易所股份有限公司實施股市監視制度辦法第7條等規定，證券交易所發現有異常情形，即應追縱調查後製作有關調查報告報請主管機關核辦或逕行舉發，此乃證券交易所之法定業務，證券交易所就客觀交易情形進行分析，所提分析意見書、分析意見書補充說明，均係就客觀上所發生之事實予以引用提出，查無顯不可信之情狀，依刑事訴訟法第159條之4第2款規定，具有證據能力。

㈡、按傳聞法則的重要理論依據，在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，乃予排斥。惟若當事人已於審判程序中放棄反對詰問權，並表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，此時，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，自可承認該傳聞證據之證據能力，毋庸再行審酌論述是否有符合傳聞例外規定之適用。是以刑事訴訟法第159條之5第1項明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面，陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」本案下列所引用之其他被告以外之人於審判外之言詞或書面，業經本院於審理期日踐行調查證據之程序，檢察官、上訴人即被告（以下稱被告）謝郭秀英、蔡學輝、陳文吉及其等辯護人，於本院審理期日言詞辯論時，均表明同意該等傳聞證據可作為證據。本院審酌各該證據之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，且與本案待證事實之認定具有關連性，認以之為證據亦屬適當，依據上述說明，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、認定被告謝郭秀英、蔡學輝及陳文吉有罪部分所憑之證據及理由：被告謝郭秀英、蔡學輝及陳文吉有犯罪事實欄所載以違反證券交易法之意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為，以及直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為之犯行，業據被告謝郭秀英、蔡學輝及陳文吉於本院審理時為認罪之陳述（見本院卷第75頁背面），復有下列證據足資認定其自白與事實相符：

㈠、本件股權顧問合約確實是由被告蔡學輝、陳文吉、吳鈺鈴及共同被告俞宗碧等人居間聯繫撮合：

1.被告蔡學輝於偵查中供稱：陳文吉有介紹一位吳小姐（指吳鈺鈴）給伊認識，伊去香港有見過一位華人（指共同被告全偉成），當時都是陳文吉在處理，該趟行程謝郭秀英也有去，伊是謝郭秀英之部屬，謝郭秀英把伊找去參與這件事，是陳文吉提議由謝郭秀英提供60萬美元（按實際提供62萬1千美元）給陳文吉拉抬股價，一開始陳文吉說要伊等簽1個契約，就是要伊等把錢匯過去，如果伊等買1千張，他就會在市場上買1千張，如果有外資來買，大都會比較認同這個股票；陳文吉跟對方約定購入股票的價格為15.5元，保證1年有百分之15的獲利；這次的相對買賣是由陳文吉以外資德意志銀行的名義買入協禧公司股票2,400張，其中的1,200張是謝郭秀英提供60萬美元（按實際提供62萬1千美元）買的，另外可能是陳文吉那邊買的等語（見96年偵字第6266卷二第83-84頁）。被告吳鈺鈴於調查站詢問時供稱：93年底伊認識阜豐公司負責人全偉成，因他知道伊任職證券公司多年，伊能夠幫他介紹台灣的法人客戶，所以全偉成就主動幫伊印名片，掛名阜豐公司法人部副總裁，由於阜豐公司屬於外資法人，所以伊願意主動幫全偉成介紹國內各大公司法人給他認識，並介紹阜豐公司在香港所發行的基金，另研究負各公司法人之營狀況，做為阜豐公司投資之標的，伊前述作為均直接向全偉成負責。94年間俞宗碧知道伊認識全偉成，在94年初，俞宗碧介紹蔡學輝跟伊見面，蔡學輝跟伊表示他是協禧公司發言人，因協禧公司是剛上櫃公司，希望伊能夠幫忙尋求不錯的外資法人投資該公司股票，伊有向他表示認識香港阜豐公司負責人全偉成，阜豐公司可以投資台灣的上市上櫃公司。伊與蔡學輝碰面不久，俞宗碧告訴伊協禧公司負責人謝郭秀英及蔡學輝想見阜豐公司的負責人全偉成，於是敲定94年2月1日見面；「Term sheet」The Descar-AthenaFund協定書，是阜豐公司針對協禧公司的投資策略資料，內容是希望以新台幣每股15.5元的價位買進8000張協禧公司股票等語（見96年偵字第14841卷一第113-116頁）。共同被告俞宗碧於調查站詢問時供稱：吳鈺鈴告訴伊，她任職的阜豐公司可以幫上市櫃公司拉抬股價，要伊幫忙找有沒有意願配合炒作的公司，伊在93年底告訴陳文吉，陳文吉說他認識協禧公司派的人，經伊與陳文吉、蔡學輝初步商定，並經謝郭秀英同意後，陳文吉在94年初安排伊和吳鈺鈴到香港和謝郭秀英、蔡學輝會合，與全偉成一起商談如何拉抬協禧公司股票的股價，但當時沒有結論，謝郭秀英只說她考慮之後，會再把結果透過陳文吉向伊講，約過2、3個月後，陳文吉有告訴伊，阜豐公司與協禧公司已達成協定要從事股票相對交易；當時全偉成、吳鈺鈴與謝郭秀英、蔡學輝、陳文吉討論炒作協禧公司股價的事宜，阜豐公司表示可以相對交易買入協禧公司8,000張股票，並以每股15.5元為買入的底價，但條件是協禧公司必需將阜豐公司買入協禧公司8,000張股票總額的2分之1，購買阜豐公司的基金，做為差價保證金，以防止協禧公司的公司派在相對交易期間，任意賣出股票等語（見96年偵字第14841卷一第123-124頁）。其等所供，互核一致。

2.調查局人員曾於搜索被告吳鈺鈴住處時，在被告吳鈺鈴之電腦檔案中扣得葉芳青（阜豐集團台灣地區之登記代表人）於94 年6月9日傳送予被告吳鈺鈴之電子郵件，該電子郵件之附檔詳載有關阜豐集團買進協禧公司2,400張股票之交易時間、價格、及協禧公司應給付之價差（見95年他字第6266卷一第89頁至90頁）。倘被告吳鈺鈴非本件股權買賣交易之聯絡人及執行者，葉芳青何需將如此重要之報告傳送予被告吳鈺鈴。

㈡、被告陳文吉確實代理被告謝郭秀英與阜豐集團簽定股權協議書：

1.葉芳青（即阜豐集團台灣地區登記代表人）曾於94年6月9日製作並傳送予被告吳鈺鈴1份主旨為「3071 Value.xls」電子郵件，該電子郵件之附檔詳載有關阜豐集團買進協禧公司2,400張股票之交易時間、價格、及協禧公司已給付之差價以及尚積欠之差價，已如前述。另葉芳青於同日亦曾傳送主旨為「3071 term sheet」之電子郵件予被告吳鈺鈴，其附檔「Term Sheet」確實記載約定底價15.5元（Fixed at NT$15.50）及預定購買股票之張數為8,000張等（見95年他字第6266號卷一第84-86頁）；而另一份葉芳青於94年11月9日所傳送主旨為「FW：Term Sheet」之電子郵件，其附檔「TermSheet」所記載之購買股票張數則為2,400張（同上偵查卷第110-111頁），核與檢察官所起訴雙方原約定買賣8,000張，初期則買賣2,400張之事實均相符合。雖前開「Term Sheet」並無雙方之簽字，惟既係阜豐公司於雙方達成協議後，就協議內容所製作之文書，且所記載之內容，與葉芳青所傳送之另一份電子郵件「3071 Value.xls」（購買2,400張股票執行情形）不謀而合，顯見雙方確實已經履行股權合約之內容。再參照契約之成立，本不以書面為必要，縱本件檢察官並未扣得由雙方署名之正式文件，惟依前開所述，本件股權協議確實存在等情，亦堪認定。

2.至於被告陳文吉、謝郭秀英於原審雖曾辯稱：該股權合約係被告陳文吉個人與阜豐公司所簽定，買賣股票的資金則是被告陳文吉向被告謝郭秀英所借，盈虧由被告陳文吉自負，與被告謝郭秀英無涉云云。惟查：

⑴共同被告俞宗碧於調查站詢問時供稱：本件股權合約之簽定確實經謝郭秀英同意，已如前述。且被告陳文吉於96年6 月6日調查站詢問時亦自承：俞宗碧介紹吳鈺鈴，吳鈺鈴再介紹全偉成，經謝郭秀英同意後，由伊與阜豐公司簽定股權合約；伊向謝郭秀英說明拉抬協禧公司股價之意願，她同意伊與阜豐公司簽約等語（見95年他字第6266卷二第92-93頁以下）。

⑵被告陳文吉調查站供述後，於原審固翻異前詞，惟被告陳文吉於原審審理時證稱：伊向被告謝郭秀英借款，未立字據、亦從未約定利息及清償之日期云云（見原審卷二第200頁背面），此已與一般常情有違。雖被告謝郭秀英亦附和被告陳文吉之說詞，並以證人宋昕之證言，證明伊借款他人向來不立憑證、不收利息，且亦未約定清償期云云。惟查，然縱使證人宋昕於原審97年7月3日審理時之證述為真，亦不足以證明被告謝郭秀英與被告陳文吉間之借貸亦為相同之模式。證人宋昕此部分之證言，尚難為被告謝郭秀英有利之認定。且本件62萬1千美元倘係被告陳文吉向被告謝郭秀英所借作為投資阜豐公司基金之用，則應係由被告謝郭秀英匯入被告陳文吉帳戶後，再由陳文吉帳戶匯給阜豐公司；惟本件卻是由謝郭秀英直接以陳文吉名義匯款至阜豐公司所指定之帳戶（見96年偵字第14841卷二第52-53頁），在雙方未簽定任何借款憑證下，對於如此大筆之借款，竟如此草率處理，顯有疑義。況且，倘本件係被告謝郭秀英單純借款予被告陳文吉買賣股票，盈虧由被告陳文吉自負，何以被告等人前往香港與阜豐公司洽談時，被告謝郭秀英須親自前往。此外，被告陳文吉事後賣出予阜豐公司之協禧公司股票，其來源為亞達投資公司及林美棉之帳戶，而亞達投資公司及林美棉帳戶內之股票，正是被告謝郭秀英所持有，業據被告謝郭秀英陳明在卷（見原審卷二第126頁）。本件若非被告謝郭秀英授意，何以被告謝郭秀英會同時將資金計62萬1千美元及手中之持股，全數交由陳文吉處理。換言之，被告陳文吉於原審稱僅係向被告謝郭秀英借款，並以融資之方式與阜豐公司從事股票買賣云云，目的在於迴護被告謝郭秀英，顯不足採信。

㈢、雙方確實有依約定執行股權顧問合約之內容：

1.94年6月2日至94年6月9日間，阜豐集團有委託外資法人匯豐銀行託管高盛及德意志銀行共買入協禧公司股票計2,400張；同時期，被告謝郭秀英、陳文吉、蔡學輝及共同被告俞宗碧等人利用人頭帳戶亞達投資公司（兆峰證券755405號、太平洋證券497279號）及林美棉（統一證券95332號）等帳戶，計賣出協禧公司股票2,596張（詳如附表一所示，與2,400張間之差距，應係因部分賣出之股票，於公開市場被一般投資人購買之結果），此有等價投資人成交檔2份（見95年他字第6266號卷二第252-254頁）、亞達投資公司前開證券帳戶客戶交易明細表1份（見96年偵字第14841號卷二第13頁）、林美棉前開證券帳戶之委託人交易分戶帳1份（見96年偵字第14841卷一第164頁）在卷可證。而陳文吉於調查站時亦供稱：94年6月間，俞宗碧告訴伊，阜豐公司要買進的張數，伊再從亞達公司帳戶中的協禧公司股票賣出，如果伊賣出數量不足時，會請蔡學輝從使用的帳戶中買賣，蔡學輝用哪一個帳戶買賣伊不清楚等語（見96年偵字第14841號卷二第112頁）。

2.被告謝郭秀英確實以被告陳文吉之名義，於94年5月31日及94年6月3日，分別匯款美金310,500元（合計美金621,000元，即阜豐公司買進協禧公司股票價格之半數），至阜豐公司指定之UBS AG銀行101-WA-000000-000號帳戶，作為阜豐集團買進協禧公司2,400張股票之保證金等情，亦有匯款單影本2紙在卷足憑（見96年偵字第14841號卷二第52-53頁），而被告謝郭秀英於96年6月6日檢察官偵訊時已自承：伊以前是協禧公司之副董事長；陳文吉要求伊匯60萬美金到阜豐公司，名義上是買基金，實際是拉抬股票；60萬元美金是由伊去銀行匯的，這麼大的金額一定是伊親自去匯的等語（見95年他字第6266號卷二第47、48、49頁）。

3.又證人即被告陳文吉於檢察官偵訊時具結證稱：雙方約定15.5元的底價，超過15.5元的部分，要以現金退差價給阜豐，差價是伊和吳鈺鈴在會帳，總共給了200萬元的差價（見95年他字第6266號卷二第116頁）；核與證人即共同被告俞宗碧於檢察官偵訊時具結證稱：退差價是指阜豐在市場上買高於15元時，由協禧退差價給阜豐，差價部分，由陳文吉匯給伊，伊再拿給吳鈺鈴，吳鈺鈴說部分錢要交給全偉成，約交了4次等情節，亦大致相符（見96年偵字第14841號卷一第143頁）。再參照前開葉芳青製作傳送予被告吳鈺鈴之電子郵件附加檔案記載差價總計為2,799,710元，已付1,908,970元，未付860,733元等事實，足以認定，阜豐公司已收受被告謝郭秀英依股權買賣合約所約定應支付之差價約200萬元甚明。

㈣、股票交易過程，雙方確實由被告蔡學輝、陳文吉與吳鈺鈴、俞宗碧居中連繫，以相對交易之方式進行股票買賣：

1.被告吳鈺鈴於調查站詢問時供稱：這段期間（指94年6月2日至94年6月9日）俞宗碧會打電話給伊表示當天要以多少價錢買進多少張股票，伊會轉告全偉成，由全偉成決定實際下單的數量及價格（見96年偵字第14841號卷一第116、117頁）2.共同被告俞宗碧於調查站詢問時供稱：聯絡決定每筆交易的價格及數量等細節，是陳文吉、吳鈺鈴在負責；買賣雙方的帳戶，阜豐公司部分是全偉成在處理，協禧公司部分是陳文吉、蔡學輝在處理等語（見96年偵字第14841號卷一126頁）。

3.參以被告陳文吉於96年7月18日檢察官偵訊時亦自承：外資的窗口是吳鈺鈴，伊都是跟俞宗碧連絡，再由俞宗碧與吳鈺鈴連絡；伊有被授權使用亞達公司的帳戶，伊接到俞宗碧的電話，就用亞達公司出協禧公司的股票，或者打電話給蔡學輝，叫他出股票等語（見96年偵字第14841號卷二第82頁）；復於96年7月27日調查站詢問時供稱：謝郭秀英、蔡學輝等人提供亞達公司帳戶下的股票供伊操作，並沒有提供林美棉名下的股票供伊，而蔡學輝使用哪個帳戶買賣伊不清楚等語（見96年偵字第14841號卷二第112、113頁）。

4.綜上供述可知買進協禧公司股票部分，係由共同被告全偉成負責，而賣出協禧公司股票部分，亞達投資公司帳戶係由被告陳文吉負責，林美棉帳戶是由被告蔡學輝負責。至於被告吳鈺鈴及共同被告俞宗碧則係負責居間聯繫。由此足證，被告等人買賣協禧公司股票，確實是以相對交易（俗稱對敲）之方式進行，至為灼然。

㈤、被告謝郭秀英、蔡學輝及陳文吉確實有影響協禧公司股價之意圖，而為本件相對交易之行為：

1.查本件阜豐公司買進協禧公司之股票，係分別透過匯豐銀行託管高盛及德意志銀行等外資法人名義為之；而被告謝郭秀英賣出股票，則係以亞達投資公司及林美棉之名義為之（詳如附表一所示）。倘被告等人係從事正常之股票交易，何須大量使用第三人名義之帳戶進行交易。

2.被告謝郭秀英於96年6月6日檢察官偵訊時已自承：俞宗碧說協禧公司股票的股價不合理，就是太低了，我們股東反應也是太低了，他說要幫伊找人拉抬股價；當時陳文吉有跟阜豐達成協議，合約內容要是伊拿出8,000張股票，拉抬到15.5以上的價位；伊能掌握的帳戶股票，有亞達公司、國揚公司、賢達公司、林美棉美下的股票，伊就交給蔡學輝去處理，伊交了集保帳戶、印章，都交給蔡學輝，請他幫伊做這些事；陳文吉要求伊匯60萬美金（按應為62萬1千美元）到阜豐公司，名義上是買基金，實際是拉抬股票；伊一切都交給蔡學輝，請他按照合約協議去做事，伊只是要出錢及出股票；60萬元美金（按應為62萬1千美元）是由伊去銀行匯的，這麼大的金額一定是伊親自去匯的等語（見95年他字第6266號卷二第47-49頁）。

3.被告陳文吉於調查站詢問時亦供稱：當時伊只知道阜豐公司會用外資來買股票，成交的第二天看外資進出表才知道是以匯豐銀行託管商、德意志銀行名義。這樣作是要讓其他外資對協禧公司的股票產生認同，並讓散戶投資人認為外資都已買進協禧公司股票，也跟進買協禧公司股票，以製造交易熱絡的狀況（見95年他字第6266號卷二第94頁）；嗣於檢察官偵訊時具結證稱：伊於調查站所述是事實，調查站後附之所有文件伊都看過、檢查過；如果哪一天他們決定要敲進，吳鈺鈴就會通知伊等賣，掛的張數、價格範圍他會跟伊等說，伊等就依他們的指示掛出，都是由伊負責掛出，謝郭秀英、蔡學輝不負責掛出，他們把戶頭授權給伊掛；與阜豐公司沒有說要拉到多少價位，就是說越高越好，俞宗碧有跟伊說會拉到30元等語（見95年他字第6266號卷二第116、117頁）。

4.協禧公司與阜豐公司雙方自94年6月2日至同年6月9日止，在15.85元至16.70元的價格區間內，阜豐公司藉由外資法人匯豐銀行託管高盛共買入690張、及藉由德商德意志銀行共買入1,710張協禧公司股票，詳如附表一、相對交易成交對照表（本表係整理自財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心於偵查中所檢送94年6月2日至94年6月9日等價投資人成交檔資料，見96年偵字第14841號卷二第107-108頁、第116-123頁），及附表三、買賣雙方下單交易明細表所載（本表係整理自財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心於98年2月20日以證櫃交字第0980002415號函附協禧公司股票交易資料共3冊，見本院上訴卷一第286頁及外放列印資料），再參照附表四、協禧公司自94年1月1日至94年9月30日間之股票交易收盤價及成交張數情形（財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心於偵查中所檢送協禧電機94.01.01至94.09.30之收盤價格、成交張數、漲跌幅等資料，見外放列印資料附件五），可發現被告謝郭秀英等人與阜豐公司就協禧公司股票相對買賣交易之拉抬股價詳情為：

⑴協禧公司股票之股價收盤價，自94年3月29至6月1日間，僅3月29日、4月20日、及6月1日均為16元，另4月19日為16.10元，期間之其他交易日收盤價均低於16元，且不乏介於13至14元間者。但：

①6月2日，賣方之謝郭秀英所控制之人頭帳戶即亞達投資公司兆豐銀行帳戶先自目9時12分12秒許迄至10時05分02秒許，即分別以16元、15.9元、15.58元、15. 95元不等之價格連續委託賣出共下單15筆，另人頭帳戶即林美棉帳戶於9時32分20秒許，以16元之價格委託賣出220張股票，及自10時27分15秒許迄至10時27分25秒許之同1分鐘內，即分別以16.1元、16.2元、16.3元等逐一拉抬之價格連續下單3筆委託賣出共300張股票，而買方之阜豐公司所使用之德商德意志銀行帳戶隨後自10時01分11秒許迄至10時33分18秒許之約30分鐘內，連續委託買進共下單13筆（其中9筆委託書編號為連號），委託買進價格自15.9元一路拉抬至16.3元。

②6月3日，賣方之亞達投資公司兆豐銀行帳戶先於9時10分30秒許及9時18分02秒許，即分別以16.35元、16.4元之價格連續委託賣出共下單2筆，另林美棉帳戶自9時35分58秒許迄至10時7分19秒許，即分別以16.65元、16.7元、16.55元、16.6元、16.65元、16.6元不等之價格連續委託賣出共下單7筆，而買方之德商德意志銀行帳戶隨後自10時03分40秒許迄至10時05分22秒許之約2分鐘內，連續委託買進共下單3筆，委託買進價格自16.55元拉抬至16.65元；6月6日，買方之德商德意志銀行帳戶自11時18分02秒許迄至11時18分43秒許之1分鐘內，連續委託買進共下單3筆，委託買進價格自16.6元一路拉抬至16.7元。

③6月7日，賣方之亞達投資公司兆豐銀行帳戶先於9時44分12秒許迄至13時26分26秒許，即分別以16.4元、16.35元、16.45元不等之價格連續委託賣出共下單14筆，另林美棉帳戶於10時28分38秒許，亦以16.35元之價格委託賣出下單1筆，而買方之德商德意志銀行帳戶隨後於9時49分07秒許及10時33分31秒許委託買進2筆，委託買進價格分別為16.35及拉高16.45元，同日買方阜豐公司所使用之匯豐銀行託管高盛帳戶，亦隨後自9時46分56秒許迄至12時56分30秒許，連續委託買進共下單5筆，委託買進價格分別為16.4元、16.35元、16.45元。

④6月9日，賣方之亞達投資公司兆豐銀行帳戶先於9時45分46秒許迄至9時47分16秒許，即均以16.5元之相同之價格連續委託賣出共下單3筆，賣出154張股票，而買方之德商德意志銀行帳戶隨後於9時55分22秒，亦以16.5元之價格，1次委託買進154張股票。

⑤經過上述之相對買賣及拉抬結果，協禧公司股票之股價，於6月2日收盤價即漲至16.30元、6月3日再漲至16.70元、6月6日為16.55元、6月7日為16.40元，6月9日再拉抬至16.60元收盤。6月10日後，股價受上開拉抬及帶動效應，持續上漲至17餘元，甚至18.8元，迨至7月29日始跌回16元以下，顯見協禧公司之股價於被告謝郭秀英等人前開炒作期間之交易價格，確有上揚情形。

⑵就協禧公司股票成交量部分：買方於6月2日共買入826張，高達協禧公司股票當日總成交張數2,093張之39%；6月3日共買入300張，高達協禧公司股票當日總成交張數1,590張之18%；6月6日共買入330張，高達協禧公司股票當日總成交張數1,146張之28%；6月7日共買入790張，高達協禧公司股票當日總成交張數1,503張之52%；6月9日共買入154張，高達協禧公司股票當日總成交張數1,303張之11%。而協禧公司之股票成交張數於94年5月間除5月4日為1,010張、5月25日為1,336張、5月27日1,025張、5月30日為1,095張、5月31日為1,094張外，餘日期之成交張數皆遠低於1千張，甚至不乏僅有1、2百張者，於94年6月1日亦僅有1,194張，但於94年6月2日即衝高至2,093張，6月3日、6日、7日及9日之成交張數則均在1千張以上，其3日、7日及9日之成交張數均高於6月1日，亦高出3、4、5月份甚多，明顯較3、4、5月份之成交量熱絡，其後之6月13日至6月20日之交易張數均達2、3 千張，確實有帶動買氣之情形。

⑶上開協禧公司股票之相對交易情形，核與上開被告謝郭秀英、蔡學輝、陳文吉與吳鈺鈴、共同被告俞宗碧等人所供承之相對交易之約定情形及協議內容等均相符合，益徵渠等確有協議炒作協禧公司股票股價之事實。

二、綜上足證，被告謝郭秀英、蔡學輝及陳文吉以相對交易之方式，假籍外資進場買股，製造外資看好協禧公司股價及交易熱絡之假象，籍以吸引一般投資大眾跟進，因而拉抬協禧公司股價，其等確實有影響協禧公司股價之意圖，至為灼然。此外，復有股票相對交易保證金計美金62萬1千元之匯款單2張、炒股協議內容（Term Sheet）、電子郵件往來記錄及附檔（即阜豐公司於94年6月2日起至94年6月9日間，買入協禧公司股票之量價、成本計算、退差價計算表）、中華民國櫃臺買賣中心等價成交明細表、中華民國櫃臺買賣中心協禧公司股票交易分析意見書（查核日期：94年1月至94年9月）各1 份在卷足資佐證。本件事證已臻明確，被告謝郭秀英、蔡學輝及陳文吉犯行均堪以認定。

三、本件犯罪所得之計算：

㈠、按證券交易法第171條第6項：「犯第一項或第二項之罪者，其因犯罪所得財物或財產上利益，除應發還被害人、第三人或應負損害賠償金額者外，以屬於犯人者為限，沒收之。如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之」，該條立法理由指出：「第二項所稱犯罪所得，其確定金額之認定，宜有明確之標準，俾法院適用時不致產生疑義，故對其計算犯罪所得時點，依照刑法理論，應以犯罪行為既遂或結果發生時該股票之市場交易價格，或當時該公司資產之市值為準。至於計算方法，可依據相關交易情形或帳戶資金進出情形或其他證據資料加以計算。例如對於內線交易可以行為人買賣之股數與消息公開後價格漲跌之變化幅度差額計算之，不法炒作亦可以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數，計算其差額。」換言之，對於應沒收之犯罪所得財物或財產上利益，應採差額計算（最高法院96年台上字第2453號判決參照）。

㈡、本件公訴人起訴被告等人以相對交易之方式炒作協禧公司股票之時間為94年6月2日至94年6月9日間。而依據財團法人中華民國證券櫃檯買賣中心96年4月2日函附之交易分析意見書及成交資料（見95年他字第6266卷一第119頁以下）顯示，協禧公司股票之收盤交易價格，於94年6月1日為16元；94年6月6日為16.55元；94年6月7日為16.4元，94年6月9日為16.6元。換言之，協禧公司之股價於被告等人前開炒作期間之交易價格，固稍有上揚情形，然若依據上開最高法院認定差額計算方式，即不法炒作以炒作行為期間股價與同性質同類股或大盤漲跌幅度比較乘以操縱股數計算其差額者，依前開函附之交易分析意見書報表顯示（如附表四），94年6月1日至94年6月9日共6個交易日，協禧公司收盤股價之漲跌幅有三日係劣於同期間同屬電子類股之漲跌幅，被告等人以相對交易方式炒作協禧公司之股票，雖生拉抬股票價格變動之效果，但倘以上開最高法院所認定差額計算之方式，應未獲得實際之利益。

㈢、至於居間聯繫、操盤之被告陳文吉與吳鈺鈴、共同被告俞宗碧部分，共同被告俞宗碧於調查站詢問時業已供稱：從事交易當天，阜豐公司要求協禧另支付每股0.5元之手續費，導致公司派（指被告謝郭秀英、蔡學輝）不滿，協禧公司因而要求中止，所以全部交易數量僅2,400張；依約定，協禧公司原需支付伊、吳鈺鈴、陳文吉三人交易總額5%作為報酬，但後來陳文吉代表協禧指責我和吳鈺鈴沒有把每股0.5元的手續費講清楚，所以公司派不願支付先前約定的報酬等語明確（見96年偵字第14841卷一第125頁）。由此可知，雙方原先約定買賣8,000張股票，但因給付手續費問題，發生不愉快，導致合作破裂，因而僅買賣2,400張，此亦應係本件炒作股票無法順利大幅拉抬股票之原因之一。故被告陳文吉與、吳鈺鈴、共同被告俞宗碧等人，亦因此而未獲得交易總額5%之報酬。

㈣、按證券交易法第151條第3款、第7款之「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為」、「直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為」等，乃行為之危險犯，非結果犯，只要符合主觀上有拉抬或壓低價格之意圖即可成立，非以產生行為人所期望之高價或低價之結果為必要。至於行為人有無利用拉抬後之股票價格賣出系爭股票並獲得利益，並非本條款犯罪之構成要件。是本件被告等人炒作協禧公司股票，於著手實行影響股價行為之構成要件時，其犯罪即已成立，縱因炒作失敗而無實質獲利，仍無法免除其等違法炒作股票之刑責。

四、新舊法之說明：

㈠、證券交易法新舊法比較之說明：

⒈被告謝郭秀英、蔡學輝及陳文吉等人行為後，證券交易法第155條第1項已於95年1月11日作部分修正，惟僅係在原先規定之6款違法行為中，增定第5款「意圖造成集中交易市場某種有價證券交易活絡之表象，自行或以他人名義，連續委託買賣或申報買賣而相對成交」罪，並將原先之第5款移置第6款，第6款則移置為第7款。至於本案被告等人所違反之修正後同條項第3款、第7款規定，與修正前之第3款、第6款之內容，則並未作任何修正。比較新舊法之條文內容可知，該次修法僅為條次之移列，無關有利或不利於行為人，則非屬法律有變更情形，自不生新舊法比較之問題，而應依一般法律適用原則，適用裁判時即修正後之證券交易法第1項第3款、第7款始為適法（最高法院100年台上字第1616號判決意旨參照）。

⒉另證券交易法第171條亦於95年5月30日修正公布，惟其修正理由係因刑法第4章章名已由「共犯」修正為「正犯與共犯」，因而修正該條第3項及第4項之規定，至第1項、第2項、第5項及第6項則未修正。是就本案之適用而言，證券交易法第171條之規定，實質上亦無變動之問題。

㈡、刑法新舊法比較之說明：

1.被告等人行為後，刑法業經立法院修正通過，94年2月2日經總統公布修正，並自95年7月1日生效。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項定有明文。

2.刑法第28條共同正犯之範圍，已修正限縮於共同實行犯罪行為者始成立共同正犯，排除陰謀犯、預備犯共同正犯，新舊法共同正犯之規定固有修正，但對本件被告等人而言，不論新法、舊法，均構成共同正犯，刑法第28條之修正內容，對於被告並無有利或不利之影響，自無適用修正後刑法第2條第1項之規定為比較新舊法適用之必要（最高法院95年度台上字第5669判決要旨參照）。

五、論罪科刑：

㈠、按對於在證券交易所上市之有價證券，不得有「意圖抬高或壓低集中交易市場某種有價證券之交易價格，與他人通謀，以約定價格於自己出售，或購買有價證券時，使約定人同時為購買或出售之相對行為」、「直接或間接從事其他影響集中交易市場某種有價證券交易價格之操縱行為」，證券交易法第155條第1項第3款、第7款定有明文。又同條文第155條第2項規定:「第二十條第四項規定，於前項準用之。」是按證券交易法第155條第2項所謂於證券商營業處所買賣有價證券，係指不在集中交易市埸以競價方式買賣有價證券之情形而言，此觀諸財政部證券管理委員會71年8月23日（71）台財證（3）字第1429號令頒之證券商營業處所買賣有價證券管理辦法第2條規定：「本辦法所稱證券商營業處所買賣有價證券，指有價證券不在集中交易市場以競價方式買賣，而在證券商專設櫃檯進行之交易行為，簡稱櫃檯買賣。」及第4條規定：「櫃檯買賣之有價證券，以依證券交易法公開發行未在集中交易市場買賣之股票及其他經本會指定之有價證券為限。」自明（最高法院86年度台上字第228號判決參照），此即所謂之上櫃公司股票，依此，證券交易法第155條第2項所規範之對象，係指上櫃公司之股票。經查，本件被告等人買賣之協禧公司股票，既係在櫃檯買賣之有價證券，亦即上櫃公司股票，自屬證券交易法第155條第2項所規範之對象甚明。

㈡、核被告謝郭秀英、蔡學輝及陳文吉所為，均係違反證券交易法第155條第1項第3款、第7款之規定，觸犯同法第171條第1項第1款之罪。被告謝郭秀英、蔡學輝及陳文吉等人所犯證券交易法第155條第1項第3款、第7款之罪，雖觸犯多款之罪，惟其中第7款之規定，為操縱行為之概括類型，自以第3款規定已有炒作行為，其犯行較嚴重，應逕依該款之規定論處，不再論以第7款之罪（最高法院95年台上字第1220號判決參照）。

㈢、被告謝郭秀英、蔡學輝及陳文吉利用如附表一所示不知情之第三人帳戶為相對交易，係間接正犯。被告謝郭秀英、蔡學輝及陳文吉就上開違反證券交易法之犯行，與吳鈺鈴、全偉成及俞宗碧間，具有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

㈣、又證券交易法第155條第1項之規定，須有連續多數操縱行為之存在始符合犯罪構成要件，因之被告等人自94年6月2日至94年6月9日間之操縱股票價格之多數相對交易買賣股票動作，應均屬該階段之接續犯罪行為，而為單純一罪。

㈤、原審認被告謝郭秀英、蔡學輝、陳文吉犯罪事實罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查被告等人行為後，證券交易法第155條第1項第3款、第6款，雖經修法移列為同條項第3款、第7款規定，惟此修法僅為條次之移列，無關有利或不利於行為人，非屬法律有變更情形，應依一般法律適用原則，適用裁判時即修正後之證券交易法第1項第3款、第7款始為適法，已如前述，則原審認定被告等人所為係違反修正前證券交易第3款、第6款規定，適用法則即為有誤。被告謝郭秀英、蔡學輝、陳文吉上訴否認犯罪及檢察官上訴意旨認原判決量刑過輕，固非有理由，然被告謝郭秀英、蔡學輝、陳文吉，已於本院為認罪之陳述，且深有悔意，原判決未及審酌及此，且有上開可議之處，原判決關於被告謝郭秀英、蔡學輝有罪部分及陳文吉部分，即屬無可維持，自應由本院就此部分予以撤銷改判。

㈥、按證券交易法第171條第1項第1款之抬高有價證券交易價格罪之法定刑為「3年以上10年以下有期徒刑，得併科新台幣1千萬元以上2億元以下罰金」，其刑不可謂不重，故倘依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，審酌是否有其可憫恕之處，而適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。考量被告謝郭秀英、蔡學輝、陳文吉，為圖一己之私利，不顧證券市場之公平性與交易秩序，從事炒作所營協禧公司股票，製造交易活絡假象與異常價格，致使不知情之投資人跟進，進而影響證券市場之交易秩序，確有一定之惡性，惟審酌被告之犯罪動機、目的、手段、情節輕重、犯罪所生危害等一切情狀，另參以其公司自成立迄今均有一定盈餘，顯示公司經營上尚稱用心、因一時失慮誤信能以透過外資持股方式提高公司評價，而從事炒股犯行、且該操控股票之時間及數量並非至鉅，幸未造成大盤之異常波動，對證券交易市場之秩序影響非鉅等情，復念被告謝郭秀英、蔡學輝等人尚無不良素行，謝郭秀英、蔡學輝及陳文吉復於本院審理時，均坦認全部犯行，而為認罪之陳述，深具悔意，是其等受本件刑事追訴及刑之宣告，應已足資警惕，實有給予其非在監處遇之改過自新機會，然若以證券交易法第171條第1項第1款所規定之法定本刑而科處最輕本刑有期徒刑3年，其勢必即須入監執行，實屬情輕法重，在客觀上尚足以引起一般之同情，尚有堪資憫恕之處，故認依其情狀處以相當之有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的，爰適用刑法第59條之規定，分別量處被告謝郭秀英、蔡學輝、陳文吉有期徒刑2年為適當。

㈦、被告謝郭秀英、蔡學輝及陳文吉於本院審理中均已為認罪之陳述，並均稱願捐出公益金以示悔悟而求為緩刑之宣告（見本院卷第75頁背面、第151、159頁）。被告謝郭秀英辯護人黃福雄律師為被告謝郭秀英辯護稱：被告謝郭秀英態度及誠意已經向鈞院表達非常清楚，請審判長讓被告繳公益金讓被告有自新的機會；被告蔡學輝辯護人周兆龍律師為被告蔡學輝辯護稱：本件被告已經有改過自新的心意，請求讓被告繳納公益金一百萬元，諭知緩刑的宣告；被告陳文吉辯護人林瓊嘉律師為被告陳文吉辯護稱：刑法目的存在懲罰及教育，在本案中檢察官及檢警人員已經盡到最大努力，我們予以肯定，被告也收到懲罰的效果，教育部分我們認為被告願意認罪，就社會大眾來講，知錯能改這是我們司法要鼓勵社會大眾勇於自新改過，就被告來說，他本身捐出一百萬元公益金是以贖罪之心來做社會公益，在本案中我們可以看到有炒作股票的行為，但我們更看到有數十萬的孩子免於窮困挨餓，請體恤被告悔過之心，從輕發落等語（見本院卷第159、160頁）。檢察官對此亦表示稱：本件謝郭秀英、蔡學輝、陳文吉部分已經就本件檢察官起訴的犯罪事實認罪，分別表示願意捐出公益金一百萬元，我們認為金額恰當．．．請審判長斟酌等語（見本院卷第159頁）。本院參酌被告謝郭秀英、蔡學輝、陳文吉及其等辯護人暨檢察官上開所述意見，衡其犯罪時間不長，對社會金融秩序造成之危害不大，並未因此而獲得暴利且查無犯罪所得等情，又被告謝郭秀英、蔡學輝、陳文吉（陳文吉前於82年間因證券交易法案經法院判處有期徒刑10月，經宣告緩刑3年，緩刑期滿未經撤銷，其刑之宣告失其效力），均未曾受有期徒刑以上刑之宣告，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑（見本院卷第118至122頁），其等經此教訓，當知警惕而無再犯之虞，本院綜核各情，認渠等所宣告之刑，以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款規定，均併予宣告緩刑4年，以啟自新，並依刑法第74條第2項第4款規定，為使其於緩刑期中知法守法及對社會國家有所彌補，諭知被告謝郭秀英、蔡學輝、陳文吉各向公庫支付一百萬元。

參、被告吳鈺鈴公訴不受理部分：

一、公訴意旨另以：被告吳鈺鈴就其所參與上述之行為，係違反95年1月11日修正前之證券交易法第155條第1項第3款及第6款之規定（修正後證券交易法第155條第1項第3款及第7款之規定），而觸犯同法第171條第1項第1款之罪，另亦違反證券投資信託及顧問法第16條第1項規定，應依同法第110條論科，其連續違反證券交易法，以及違反證券投資信託及顧問法2罪間，有方法與目的之牽連關係，應依95年7月1日修正施行前之刑法第55條後段之規定，從一重之連續違反證券交易法第171條第1項第1款之罪處斷云云。

二、惟按已經提起公訴或自訴之案件，在同一法院重行起訴者，應諭知不受理之判決，刑事訴訟法第303條第2款定有明文。經查本件被告吳鈺鈴及同案共犯全偉成於94年3、4月間，復經台證證券股份有限公司板橋分公司協理李秀鶯居間介紹，與上櫃公司天馳科技股份有限公司（以下稱天馳公司）董事長楊振宏、副總經理林偉玲共4人基於犯意聯絡，共同達成由天馳公司楊振宏、林偉玲在內之公司派出脫手中控制之天馳公司股票2,500張，再由阜豐集團以引介外資法人承接天馳公司之姿態，承接公司派出脫手中控制之上開股票，藉以拉抬、控制天馳公司股價之謀議，上開被告吳鈺鈴所為，亦違反修正前證券交易法第155條第2項、第1項第3款、第6款之規定（即修正後證券交易法第155條第1項第3款及第7款之規定），係犯同法第171條第1項第1款之罪；另違反證券投資信託及顧問法第16條第1項規定，應依同法第110條處斷。此部分犯罪事實，與本件公訴意旨所指之犯罪事實，時間相重疊、緊接，所為操控股票股價之方法如出一轍，二者之間顯然係基於概括犯意而為，且觸犯同一罪名，應依修正前刑法第56條連續犯之規定論以一罪。而上開被告吳鈺鈴為天馳公司操控股價部分之犯罪事實，業經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官於96年1月21日偵查終結，向原審法院起訴，於96年2月2日分案受理，並於97年5月5日經原審法院以96年度金重訴字第491號判決判處罪刑在案，被告不服提起上訴，本院以100年度金上訴字第1543號判決後，經最高法院以100年度台上字第2940號撤銷發回，現正由本院以100年度金上更一字第38號審理中，此有該案原審法院判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑。乃檢察官就有連續犯裁判上一罪關係之本件犯罪事實，又於96年6月11日偵查終結，向原審法院起訴，經原審法院於96年8月21日分案受理，顯係就已經提起公訴之同一案件，在同一法院重行起訴。原審法院未審究上開案件與本件犯罪事實之裁判上一罪關係，遽為被告吳鈺鈴論罪科刑之判決，核有未當。原判決關於被告吳鈺鈴有罪部分，既有上揭可議之處，自應由本院就此部分予以撤銷，並改為公訴不受理之判決。

肆、有關被告謝郭秀英、蔡學輝涉犯內線交易部分，業據原審法院判決無罪並經確定在案，故此部分不在本院審理範圍內，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第303條第2款，證券交易法第155條第1項第3款、第7款、第2項、第171條第1項第1款，刑法第11條、第28條、第57條、第59條、第74條第1項第1款、第2項第4款判決如主文。

本案經檢察官姜麗儒到庭執行職務。