臺灣高等法院 臺中分院101年度上訴字第1257號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 101年度上訴字第1257號

上訴人

即被告

廖忠勇

指定辯護人

本院公設辯護人 賴泰鈞

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院101 年度訴字第871號中華民國101年7月5日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署101 年度偵字第1560號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○（綽號小胖、勇哥、勇仔）曾因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院（下稱臺中地院）於民國94年10月14日以94年度訴字第1397 號分別判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年3月，上訴本院後，於同年12月16日撤回上訴而確定，入監執行後，於95年11月16日縮短刑期執行完畢出監。復因偽造文書案件，經臺中地院於95年11月14日以95年度訴字第3167號判處有期徒刑8月，上訴本院後，於96年5月11日撤回上訴而確定，嗣與上開施用毒品案件所判處之刑，經臺中地院以96年度聲減字第7969號裁定各減為有期徒刑5月、3月、4月，合併定應執行刑有期徒刑11月，並於97 年1月2日確定在案，因減刑後已無庸執行，應以中國民國96年罪犯減刑條例於96年7月16日施行日，為上開3罪應執行刑執行完畢之日。

二、詎乙○○仍不知悔改，明知海洛因、甲基安非他命，係分屬毒品危害防制條例第2條第2項第1款、第2款所規定之第一級毒品、第二級毒品，不得非法持有、販賣。竟各基於販賣海洛因、甲基安非他命以營利之犯意，分別為下列行為：

㈠乙○○分別於100 年10月25日19時56分、同日20時12分及同日20時17分，其所有0000000000號行動電話接獲廖志忠（綽號大胖忠）所使用0000000000號行動電話（廖志忠向廖鴻毅借用）之來電，雙方聯絡交易事宜後，乙○○隨即於同日晚上20時許，在臺中市北屯區文心路與興安路交岔路口之某加油站前，欲以新臺幣（下同）1000元之價格，販賣第一級毒品海洛因1 包與廖志忠，惟雙方見面後，廖志忠告知其未帶錢等情，乙○○遂拒絕交付毒品，旋即離開現場，因而未完成交易（無證據證明乙○○基於營利之意圖販入海洛因）。

㈡乙○○於101 年1月4日中午12時15分許、同日中午12時52分許，其所有0000000000號行動電話先後接獲王文如所使用0000000000、0000000000號行動電話之來電，雙方聯絡交易事宜後，隨即於同日中午某時許，在臺中市南屯區之春社公園附近，乙○○以8400元之價格，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包予王文如，乙○○依約定交付毒品及向王文如收取款項而完成交易。

㈢乙○○於101 年1月7日晚上19時33分許、同日晚上21時32分許，其所有0000000000號行動電話先後接獲王文如所使用0000000000、0000000000號行動電話之來電，雙方聯絡交易事宜後，隨即於同日晚上21時32分許，在上述中國醫藥大學附設醫院兒童醫療大樓對面之某處，以8500元之代價，販賣第二級毒品甲基安非他命1 包與王文如，乙○○依約定交付毒品，並向王文如收取款項而完成交易。

三、嗣經警方於101 年1月10日上午9時45分許，在中國醫藥大學附設醫院兒童醫療大樓706 號病房內將乙○○拘提到案，並扣得其所有與販賣無關之第一級毒品海洛因5 包（送驗淨重合計1.4711公克，驗餘淨重合計1.4576公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（送驗淨重合計 2.2713公克，驗餘淨重合計 2.2585公克），供販賣毒品所用之電子秤1台、預備供販賣毒品所用之分裝夾鏈袋1 包、供聯絡販賣海洛因、甲基安非他命與廖志忠、王文如之QMINI牌行動電話（序號：0000-0000-0000-000號；含門號0000000000號SIM卡1張）1支，乙○○所有非供販賣毒品使用之DNET牌行動電話（序號：0000-0000-0000-000號；含門號000000 0000號SIM卡1張）1支。

四、案經臺中市政府警察局烏日分局及憲兵司令部臺中憲兵隊報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱：通保法）第13條第 1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為 3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發。又除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護。通訊保障及監察法第5條第1項第 1款、第2項及刑事訴訟法第158條之4 分別定有明文。本件下列經原審所引用有關被告乙○○所使用0000000000號行動電話之通訊監察，係經原審於 100年10月19日以100 年度聲監字第1450號核准在案，有詳載案由、監察電話、對象及時間等之通訊監察書、電話附表等附卷可參（見偵卷第66頁至第66頁反面），係依法所為之監聽；況審酌電話監聽侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦不利益之程度、犯罪所生之危害或實害等情形，兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，亦認本件此部分電話監聽合於比例原則，是應認具有證據能力。至司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之監聽譯文，屬於文書證據之一種，於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1第2項規定，以適當之設備，顯示該監聽錄音帶之聲音，以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與監聽譯文之記載是否相符；或傳喚該通訊者；或依其他法定程序，為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示監聽譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第5940號判決意旨參見）。查檢察官、被告及辯護人於原審準備程序（見原審卷第42頁至第42頁反面）表示對卷附即100 年10月25日19時56分、20時12分及20時17分，被告所用0000000000號行動電話與證人廖志忠所使用0000000000號行動電話之通訊監察譯文（見原審卷第67頁至第67頁反面）同意作為證據，即對上開通訊監察譯文真實性並不爭執，原審並於審判期日踐行提示該通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使渠等表示意見，是上開通訊監察譯文原審審酌該書面作為時之情況，認為適當作為證據。

二、刑事訴訟法第159條之4規定，可作為證據之文書有：一除顯有不可信之情況外，公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書。二除顯有不可信之情況外，從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書。三除前二款之情形外，其他於可信之特別情況下所製作之文書。而該法條第 2款所稱從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書、證明文書，因係於通常業務過程不間斷、有規律而準確之記載，且大部分紀錄係完成於業務終了前後，無預見日後可能會被提供作為證據之不實登載動機，不實之可能性小，除非該等紀錄文書或證明文書有顯然不可信之情況，否則有承認其為證據之必要；因此，採取上開文書作為證據，應注意該文書之製作，是否係於例行性之業務過程中，基於觀察或發現而當場或即時記載之特徵，查卷附之行動電話門號之通聯調閱查詢單等相關資料，係電信業者依申請人申辦門號時所登記之身分資料而登錄，僅用以識別門號申請人之人別；而通聯紀錄則係由各家電信業者為計算電話通話費用，而以電信業者管控之電腦設備逐筆紀錄通話門號之通話日期、時間長短、通話對方門號（即發話方、受話方與發簡訊）、通話地點所在之最近基地台位置等。則上開門號通聯調閱查詢單及通聯紀錄等資料，顯非為訴訟上之特定目的而製作，而係屬於通常業務過程中不間斷之規律性、機械性記載，自屬於從事業務之人於業務上或通常業務過程所須製作之紀錄文書，經查亦無顯不可信之情況，故本件上開門號通聯調閱查詢單及通聯紀錄等資料，均具有證據能力。

三、卷附拍攝行動電話手機等照片，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相及攝影中不含有人的供述要素，再現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，在照相中並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用。又上開照片既係透過相機拍攝後所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告及辯護人對於卷內所附之上揭照片亦均未表示異議，或主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力。

四、末按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查檢察官、被告及辯護人對於本案卷內其餘相關供述之證據能力，或原審準備程序時表示同意法院審理時作為證據使用（見原審卷第42頁反面），或於原審審理期日均表示沒有意見等語（見原審卷第53頁至第55頁反面），且檢察官、被告及辯護人就上述證據資料，並未就有合於刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形於原審言詞辯論終結前聲明異議，且上述證據亦經原審於審理期日逐一提示、並告以要旨，原審復審酌相關證述筆錄製成、文書卷證資料取得，並無證據顯示有何違背程序規定情事，依據上述之說明，均應具有證據能力。

貳、有罪部分：

一、上開犯罪事實，業據被告乙○○於偵查中（見偵卷第40頁反面至第41頁、第96頁反面至第97頁）、原審準備程序（見原審卷第40頁反面至第42頁）、審理程序（見原審卷第56頁反面至第 57 頁反面）及本院審理時，均坦承不諱，核與證人廖志忠（見警卷第31頁至第32頁、偵卷第32頁至第33頁、第96頁反面）、廖鴻毅（見警卷第38頁至第38頁反面、偵卷第36頁至第37頁反面）、王文如（見警卷第48頁至第52頁反面、偵卷第28頁至第29頁、第96頁反面至第97 頁）分別於警詢及偵查中所證述之情節大致相符，並有扣案秤量之電子秤 1台、分裝夾鏈袋1 包、被告所使用供聯絡販賣海洛因、甲基安非他命與證人廖志忠、王文如之QMINI 牌行動電話（序號：0000-0000-0000-000號；含門號0000000000號SIM卡1張）1支可佐，復有被告所使用0000000000號行動電話與證人廖志忠所使用之0000000000行動電話之通訊監察譯文 1份（見原審卷第67頁至第67頁反面）、被告所使用0000000000號行動電話與證人王文如所使用0000000000、0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄（見偵卷第76頁至第77頁）、0000000000號行動電話最後10通撥出、接收電話通聯紀錄表及翻拍照片13張（見警卷第27頁至第29頁）、扣案物照片 3張（見警卷第106頁）、原審100年度聲監字第1450號通訊監察書及電話附表（0000000000、0000000000號行動電話自 100年10月20日起至 100年11月18日止）（見偵卷第66頁至第66頁反面）在卷可稽。足證被告之自白與事實相符，其所犯上開販賣第一、二級毒品海洛因、甲基安非他命之犯行，均堪認定。

二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（參照最高法院93年度臺上字第1651號判決要旨）。又販賣海洛因、甲基安非他命毒品本無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。本件被告所為上開販賣各次販賣毒品犯行，雖因並未當場查獲販毒事實，而無從查知被告販賣毒品確實購入金額，惟毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，販毒者「營利」之意圖係從客觀之社會環境、情況及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定；衡諸毒品海洛因、甲基安非他命量微價高，且依一般社會通念以觀，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，從而，舉凡其有償交易，除足反證其確另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其販入價額作為是否高價賣出之比較，諉無營利之意思，阻卻販賣犯行之追訴。本件被告於原審審理時供承其販入海洛因、甲基安非他命，先抽取部分毒品供自己施用後，再將販入之毒品以原價出售等節在卷（見原審卷第57頁反面）綦詳，則被告確有賺取供己施用之部分毒品，再將原購入所餘之毒品以原價售出之情形。是以，被告明顯有營利意圖甚明。

三、綜上所述，本件事證已臻明確，被告上開犯行均堪認定，應依法論科。

四、論罪科刑之理由：

㈠按海洛因、甲基安非他命，係分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1款、第2款所列管之第一級毒品、第二級毒品。被告乙○○已著手販賣海洛因與證人廖志忠之行為，但因廖志忠未帶款項前來交易，因而未完成交易，係屬未遂犯，故被告就犯罪事實二、㈠所示之行為，係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第1 項之販賣第一級毒品未遂罪；就犯罪事實二、㈡及㈢所示之行為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

㈡被告因販賣海洛因、甲基安非他命，因而持有海洛因、甲基安非他命之低度行為，均為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈢被告上開所犯販賣第一、二級毒品各犯行，犯意各別，行為可分，應予分論併罰。

㈣被告曾因施用毒品案件，經臺中地院於94年10月14日以94年度訴字第1397 號分別判處有期徒刑10月、6月，應執行有期徒刑1年3月，上訴本院後，於同年12月16日撤回上訴而確定，於95年11月16日縮短刑期執行完畢出監。復因偽造文書案件，經臺中地院於95年11月14日以95年度訴字第3167號判處有期徒刑8月，上訴本院後，於96年5月11日撤回上訴而確定，嗣與上開施用毒品案件所判處之刑，經臺中地院院以96年度聲減字第7969 號裁定各減為有期徒刑5月、3月、4月，合併定應執行刑有期徒刑11月，並於97年1月2日確定在案，因減刑後已無庸執行，應以中國民國九十六年罪犯減刑條例於96年7月16日施行日，為上開3罪應執行刑執行完畢之日（最高法院99 年度臺非字第377號判決意旨參照），此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1 份附卷可稽，被告於受有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之前揭3罪，均為累犯，各應依刑法第47 條第1項規定加重其刑（被告販賣第一級毒品之法定本刑為死刑、無期徒刑部分；及販賣第二級毒品之法定本刑為無期徒刑部分，依法不得加重，故僅就其餘刑罰部分加重其刑）。

㈤被告於100 年10月25日晚上21時許，已著手於販賣海洛因與證人廖志忠之行為，因廖志忠未帶款項前來交易而未遂，爰依刑法第25條第 2項之規定，減輕其刑，並就該犯行，依法先加（即罰金部分）後減之。

㈥被告上開所犯販賣第一、二級毒品各犯行，均於偵查及審理中自白犯罪，均合應依毒品危害防制條例第17 條第2項規定，各減輕其刑．並均先加（即除死刑、無期徒刑外之其餘刑罰部分）後減，且就其所為犯罪事實二、㈠所載販賣海洛因與證人廖志忠之犯行，再依法遞減之。

㈦按刑法第59條之減輕其刑，係裁判上之減輕，必以犯罪之情狀可憫恕，認為宣告法定最低度之刑猶嫌過重者，始有其適用；如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，猶嫌過重時，始得為之；若有二種以上法定減輕事由，仍應先依法定減輕事由遞減其刑後，猶嫌過重時，始得再依刑法第59條規定酌減其刑，最高法院88年度臺上字第1862號判決意旨可資參照。查販賣第一級毒品罪之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金」，雖被告所為販賣第一級毒品犯行，依上揭說明，已依毒品危害防制條例第17 條第2項規定減輕其刑，然因販賣第一級毒品罪，其法定刑為死刑、無期徒刑，別無其他自由刑之規定，刑度可謂重大，而同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無而為販賣者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最低本刑卻同為死刑或無期徒刑，且處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下之罰金，不可謂不重。於此情形，倘依其情狀處以有期徒刑，即足以懲儆，並可達防衛社會之目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則。況且在被告坦承犯行之情形下，雖已依毒品危害防制條例第17 條第2項之相關規定減輕其刑，惟就其個案販賣毒品之情節輕重，如不能再考量有無上揭所述刑法第59條酌量減輕其刑之情形，則使被告在即便未坦承犯行之情況，仍可依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，顯然有失衡平，亦無異喪失鼓勵被告就犯行自白之立法意旨。查本件被告所為販賣第一級毒品犯行，雖無視國家對於杜絕毒品危害之禁令，行為固屬不當，應予非難，然其販毒行為係未遂，並未實際獲取任何利益，非如販賣大量毒品者之動輒數十萬、數百萬元之龐大，其因一時貪念，致罹重典，犯罪情節較諸販毒集團尚屬零星小額，且被告係單純販賣交易毒品，亦無施用強暴、脅迫之不法手段。則就被告所為販賣第一級毒品犯行之客觀犯行與主觀惡性二者加以考量，其犯罪情狀，認在客觀上顯非不可憫恕，且該等罪刑，縱經依法減輕其刑後，仍嫌過重，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，堪認均屬情輕法重，在客觀上足以引起一般之同情，難認無可憫恕之處，此部分爰依刑法第59條之規定，酌量再遞減輕其刑，即就被告所為犯罪事實二、㈠所載販賣海洛因與證人廖志忠未遂之犯行，再次依法遞減之。

㈧復按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。如別有法定減輕之事由，應先依法定減輕事由減輕其刑後，科以最低刑度，猶嫌過重時，始得為之（最高法院94 年度臺上字第9號、99年度臺上字第5999號判決意旨參照）。查本案被告雖僅販賣第二級毒品甲基安非他命2 次與證人王文如施用牟利，惟毒品對人體之危害至深，成癮後將致人陷入不可自拔之泥沼，無法正常生活及工作，對社會治安及國民健康之危害，且被告2 次販賣價額分別為8,400元、8,500元，販賣之金額及毒品重量並非極少，難謂輕微，客觀上並無何可憫恕之處，尚不足以引起一般之同情，且其所犯之毒品危害防制條例第4條第2項販賣第二級毒品罪之法定刑，經依同條例第17 條第2項之規定減輕其刑後，其法定最低刑度為3年6月以上有期徒刑，與其所為之本案犯罪情節相較，並無情輕罰重而有違罪刑相當性及比例原則之情形，此部分爰均不另依刑法第59條之規定，酌量減輕其刑，併此敘明。

㈨至於被告原審選任辯護人為被告辯護稱：被告於偵查中供出上手資料及具體向其購買之時間、地點及數量，應足以協助檢察官對上手提起公訴，因認被告已供出毒品來源，因而具有查獲其他共犯或正犯之減刑適用情形云云。

⒈按毒品危害防制條例第17 條第1項規定：供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯，減輕或免除其刑。其中「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如其他正犯或共犯之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當的因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，而破獲在後，即得依上開規定予以減刑。若被告供出毒品來源者之前，調查或偵查犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理之懷疑被告所供販賣毒品來源之人，則嗣後之破獲與被告之「供出毒品來源」間，即欠缺先後且相當的因果關係，自不得適用上開規定予以減刑（最高法院98年度臺上字第6331號、97年度臺上字第1475號判決意旨參照）。

⒉查被告遭警方查獲時，向警方供稱其施用之毒品來源，係伊於101 年1月8日左右晚上約20時許，在臺中市大里區仁愛醫院，向一名不詳姓名之男子，以1萬5千元購買半錢海洛因、以1萬元購買1錢甲基安非他命，但數量不足，隔天該名男子再約伊至大里區青年中學附近交易毒品（見警卷第3頁至第3頁反面）。復於偵查中向檢察官表示，伊向「良哥」購買毒品，那次約在大里區青年中學旁邊的巷內，以6千元買4分之1 錢的海洛因，但不是「良哥」本人來交易，是「良哥」的朋友來跟我交易等語在卷（見偵卷第55頁第55頁反面）。惟經原審向承辦員警及檢察官查證結果：本案毒品來源現仍在偵查中，目前尚未查獲共犯或正犯等事實，分別有臺中市政府警察局烏日分局101年4月30日中市○○○○○○0000000000號函、臺灣臺中地方法院檢察署檢察官101年度蒞字第3212號補充理由書、臺灣臺中地方法院檢察署101 年6月14日中檢輝姜101 偵1560字第066687號函在卷可憑（見原審卷第27頁、第29頁、第69頁）。足證被告於警詢及偵查中雖有供出毒品來源，但警方及檢察官目前仍在偵查中，尚未因此查獲正犯或共犯之情節甚明。故難認被告符合毒品危害防制條例第17 條第1項之減刑要件，自不得適用該規定減輕或免除其刑。被告雖於本院準備程序陳稱：供出上手部分，不作為上訴理由（見本院卷第56頁）。然被告原審選任辯護人於代行上訴狀仍辯護稱：被告符合毒品危害防制條例第17 條第1項之減刑要件（見本院卷第7頁），容有誤會，併此敘明。

㈩原審對被告如犯罪事實欄二販賣海洛因予廖志忠未遂、販賣甲基安非他命予王文如2 次之犯行論罪科刑，固非無見。然查：⒈扣案之毒品海洛因、甲基安非他命，均與被告販賣毒品之犯行無涉，原審諭知沒收銷燬之，顯屬有誤（詳後述）。⒉又按販賣毒品或意圖販賣持有毒品罪者，其供犯罪所用之物，固應優先適用毒品危害防制條例第19 條第1項義務沒收之特別規定，予以宣告沒收；但如係「供犯罪預備」之物，倘認有沒收之必要，則應適用刑法第38條第1項第2款之規定，為其宣告沒收依據，不能依毒品危害防制條例上開義務沒收之特別規定予以宣告沒收（最高法院100 年度臺上字第2696號判決意旨參照）。本件扣案之分裝夾鏈袋仍為被告持有中，尚未實際用於包裝毒品而供販賣所用，應係「供犯罪預備所用」之物，而非供犯罪所用之物，依上開說明，要無適用毒品危害防制條例第19 條第1項規定之餘地。原審判決依該條項規定為沒收宣告，有適用法則不當之違法。被告此部分上訴理由雖稱：希望輕判云云（本院卷第56頁）。惟按量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法。被告以原審量刑過重提起上訴，自無理由。惟原審判決關於被告如犯罪事實欄二所示販賣第一級毒品未遂及販賣第二級毒品犯行既有前開瑕疵可指，自應由本院就此部分及定應執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告前有如犯罪事實所載之多次犯罪前科紀錄，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，竟仍不知悔改向上，明知海洛因、甲基安非他命均係戕害人身心之毒品，為貪圖不法利益，竟販賣海洛因、甲基安非他命予他人施用，危害社會治安及國民健康，且販賣毒品為政府戮力查緝之罪，海洛因、甲基安非他命足以使施用者導致精神、性格異常，造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，且使購買者有時為購買海洛因、甲基安非他命而另起犯罪之心，惟念及本案被告販賣海洛因未遂、販賣甲基安非他命之數量非鉅，販賣所得亦不多，暨被告於偵、審中坦承犯行之犯後態度等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定如主文所示應執行之刑。沒收部分：

⒈按毒品危害防制條例第19條第1項規定：犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，但該條項並無如同條例第18 條第1項所定「不問屬於犯人與否，沒收之」之明文，自屬相對沒收主義之立法。是其應沒收之物，應以屬被告或共犯所有者為限。又按毒品危害防制條例第19條第1 項規定性質上係沒收之補充規定，其屬於本條所定沒收之標的，如得以直接沒收者，判決主文僅宣告沒收即可，不生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」問題，須沒收之標的全部或一部不能沒收時，始生「追徵其價額」或「以其財產抵償之」選項問題，而「追徵其價額」或「以其財產抵償之」係屬兩種選項，分別係針對現行貨幣以外之其他財產與現行貨幣而言；又本規定所稱「追徵其價額」者，係指所沒收之物為金錢以外之其他財物而無法沒收時，因其實際價值不確定，應追徵其價額，使其繳納與原物相當之價額，並無以其財產抵償之問題；倘嗣後追徵其金錢價額，不得結果而須以其財產抵償者，要屬行政執行機關依強制執行之法律之執行問題，即無不能執行之情形，自毋庸諭知「或以其財產抵償之」；如不能沒收之沒收標的為金錢時，因價值確定，判決主文直接宣告「以其財產抵償之」即可，不發生追徵價額之問題（最高法院99年度第 5次刑事庭會議㈡決議意旨參照）。再按毒品危害防制條例第19條第 1項規定，犯販賣毒品罪者，其犯罪所得之財物均沒收之，係採義務沒收主義。故販賣毒品所得之對價，不問其中成本若干，利潤多少，均應全部諭知沒收，貫徹政府查禁煙毒之決心，以符立法本旨（最高法院91年度臺上字第2419號判決意旨參照）。另「刑罰法令關於沒收之規定，有採職權沒收主義與義務沒收主義。職權沒收，指法院就屬於被告所有，並供犯罪所用或因犯罪所得之物，仍得本於職權為斟酌沒收與否之宣告，例如刑法第38條第1項第2款、第3款、第3項前段等屬之。義務沒收，又可分為絕對義務沒收與相對義務沒收二者。前者指凡法條規定「不問屬於犯人與否，沒收之」者屬之，法院就此等之物，無審酌餘地，除已證明滅失者外，不問屬於犯人與否或有無查扣，均應沒收之；後者指凡供犯罪所用或因犯罪所得之物，均應予以沒收，但仍以屬於被告或共犯所有者為限。經查：

⑴本案被告販賣甲基安非他命與王文如之犯罪所得（如附表編號2、3所示），合計新臺幣16,900元，雖均未扣案，仍應依上開說明及毒品危害防制條例第19 條第1項之規定，均應分別於各罪（即如附表編號2、3所示）宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，各以被告之財產抵償之。

⑵扣案之QMINI 牌行動電話（序號：0000-0000-0000-000號；含門號0000000000SIM卡1張）1 支，係被告所有並供其分別販賣海洛因、甲基安非他命與廖志忠、王文如聯絡使用（即犯罪事實二、㈠㈡㈢所載），業據被告供承在卷；且行動電話服務須以晶片卡為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權亦移轉於消費者，自不能認該晶片卡仍屬電信公司所有之物，且電信公司交予客戶使用時即移轉歸屬使用之客戶所有，故上開SIM 卡所有權已移歸被告所有。是以，上開行動電話1 支（含SIM卡1枚），均應依毒品危害防制條例第19 條第1項規定，於被告所犯附表編號1、2、3項所示之販賣毒品罪項下宣告沒收之。

⑶扣案之電子秤1台、分裝夾鏈袋1包，分別係被告用以秤量、分裝毒品海洛因、甲基安非他命販賣，且屬被告所有之物，業據被告供認在卷，故該電子秤為被告供販賣第一、二級毒品所用之物，應依毒品危害防制條例第19 條第1項規定宣告沒收之。分裝夾鏈袋則係被告所有，但仍為被告持有中，尚未實際用於包裝毒品而供販賣所用之物，應係供犯罪預備之物，應依刑法第38條第1項第2款宣告沒收之。

⒉又本件扣案第一級毒品海洛因5包（送驗淨重合計 1.4711公克，驗餘淨重合計1.4576公克）、第二級毒品甲基安非他命2包（送驗淨重合計2.2713公克，驗餘淨重合計2.2585公克），雖係查獲之第一、二級毒品。然被告係於101年1月10日上午 9時45分許為警查獲，而被告販賣毒品海洛因予證人廖志忠之時間則為 100年10月25日20時許，且該次販賣行為並未完成交易，參以被告於警詢時供稱：扣案之毒品海洛因 5包、安非他命2包，係於101年1月8日左右晚上約20時許，在臺中市大里區仁愛醫院，向姓名不詳之男子，以15,000元及10,000元所購得（見警詢卷第 3頁）。而被告販賣毒品海洛因予證人廖志忠、 2次販賣毒品甲基安非命予證人王文如之時間則分別為100年10月25日、101年1月4日及 7日。被告購買扣案毒品海洛因及甲基安非他命之時間，既係在販賣毒品之後，可認扣案之毒品，與被告本件販賣毒品之犯行無涉，自不得在被告所犯販賣第一級毒品未遂罪項下及最後一次販賣第二級毒品罪項下宣告沒收銷燬之。

⒊至於扣案之DNET牌行動電話（序號：0000-0000-0000-000號；含門號0000000000號SIM卡1張）1 支，雖屬被告所有之物，惟無任何積極證據可資證明上開扣案物係供被告犯本件之罪所用之物，且與本案無任何關聯，爰不宣告沒收，併此敘明。

參、無罪部分：

一、公訴意旨另以：被告基於意圖營利而販賣第一級毒品海洛因之犯意，於下列時地販賣毒品予甲○○：㈠於 101年1月5日某時許，在其位於臺中市○○區○○路000○0號住處，以1000元之價格，販賣第一級毒品海洛因 1包（重量不詳）予甲○○，並由被告親自交付毒品及收訖價金而完成交易。㈡於101年1月6日或7日之某時許，在臺中市北區學士路上之中國醫藥大學附設醫院兒童醫療大樓706號病房內，以1,000元之價格，販賣第一級毒品海洛因 1包（重量不詳）給甲○○，並由被告交付毒品及收訖價金而完成交易。㈢於 101年1月9日晚上 7時許，在上開病房內，以1000元之價格，販賣第一級毒品海洛因 1包（重量不詳）給甲○○，被告並交付毒品及收訖價金而完成交易等語。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決；刑事訴訟法第 154條第 2項、第301條第1項分別定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院30年上字第 816號判例意旨參照）；事實之認定，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎（最高法院40年臺上字第86號判例意旨參照）；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院76年臺上字第49 86 號判例意旨參照）。另刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公佈，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年臺上字第 128號判例意旨參照）。再者，購毒者所稱向某人買受毒品及持有毒品者所稱某人轉讓毒品予其之指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。良以購毒者及持有毒品者供出來源，因而破獲者，法律規定得減輕其刑，其有為邀輕典而為不實之陳述之可能，是購毒者及持有毒品者供述之憑信性本不及於一般人，則其所證向某人購買或受讓毒品之供述，必須有補強證據，以擔保其供述之真實性。所謂補強證據，指其他證明購毒者關於毒品交易或持有毒品者關於受讓毒品之供述真實性之相關證據而言，必與毒品交易或受讓之供述具有相當程度之關聯性，而足使一般人對其關於毒品交易或受讓之供述，無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院101年度臺上字第506 9號判決意旨參照）。

三、本件公訴人認被告涉有上開罪嫌，無非係以被告於偵查及原審坦承不諱，核與證人甲○○分別於警詢、偵查及原審之證述情節相符，復有被告所有供販賣之第一級毒品海洛因 5小包、電子秤、分裝夾鏈袋1包、行動電話2支（分別含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張）扣案及憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書、門號0000000000、0000000000號之通聯紀錄等為其論據。惟訊據被告於本院審理時否認其有上開犯行，辯稱：其就此部分所為自白係虛偽自白，是為了附和證人所述，因為當時禁見30天，監獄的友人告訴伊認一認就可以解除禁見，且當時伊擔心女兒的病情，所以承認等語。

四、經查：

㈠證人甲○○雖於警詢及偵查中，證稱曾向被告乙○○購買毒品海洛因 3次（見警卷第57至58頁、偵卷第24頁）。而被告乙○○於偵查中及原審審理時，亦自白販賣毒品海洛因 3次予證人甲○○。然被告於檢察官聲請羈押，於原審值日法官訊問時則供稱：「（對檢察官聲請書所載之犯罪事實，有何意見？）我有販賣海洛因 1次給甲○○，但是甲○○沒有拿錢給我．．．。」（見原審101年度聲羈字第30號卷第4頁）。則被告究係販賣幾次海洛因予證人甲○○？販賣行為是否均為既遂？被告於原審訊問時自白之犯罪事實與證人甲○○證述之情節，並非一致。自難遽以證人甲○○證述之情節，而認被告於原審自白之情節，均無可疑之處。

㈡證人甲○○雖於偵查中結證稱：「（這 3次購買的時間、地點？）第1次是101年1月5日，我用忠勇路與五權西路交叉口的公共電話打給乙○○的0000000000電話，接近中午我就去嶺東路他家，地址是899號之幾我忘了，那次跟他買1千元的海洛因，數量多少我不知道，是跟乙○○一手交錢一手交貨，交易成功後我一直留在他家，當天晚上乙○○叫我載他女兒去中國醫藥學院看病，他女兒就住院，乙○○就在那裡顧，我到很晚才離開。第 2次是101年1月6日或7日，我忘記日期，我直接去醫院 706病房找他，沒事先以電話聯絡，這次也是買 1千元海洛因，重量多少不知道，是跟乙○○一手交錢一手交貨。第 3次是101年1月9日晚上7點左右，我也是直接去706病房找乙○○，沒事先以電話聯絡，這次買1千元海洛因，重量多少我不清楚，也是一手交錢一手交貨。今天我也是直接去找乙○○買毒品，沒事先以電話聯絡。」（見偵卷第24頁反面）。然於本院審理時則翻異前詞，並結證稱：伊並未向被告購買毒品海洛因，而是兩人一同出資向他人購買。 101年1月5日至1月7日期間，因為被告乙○○之女兒生病住院，伊曾開車搭載乙○○、乙○○之母至醫院，也曾前往探視乙○○之女兒，但並未向被告乙○○購買毒品等語（見本院卷第73頁、81頁）。足見證人甲○○對於是否曾向被告購買毒品，所證情節前後不一，其證言何者可採，仍待斟酌。

㈢證人甲○○雖於偵查中證述稱： 101年1月5日，伊使用臺中市忠勇路與五權西路交叉口之公用電話，撥打乙○○持用之0000000000號行動電話，雙方聯繫交易毒品之事宜等語（見上開偵查卷）。然依卷附被告持用之0000000000號行動電話，於 101年1月5日之雙向通聯記錄所載，該行動電話「受話」之電話來源，均為行動電話門號，並無任何市話或公用電話撥入被告持用之上開行動電話門號之通聯紀錄，此有通聯記錄附於偵查卷可憑（見本院卷第64頁，通聯光碟附於偵查卷存放袋）。由此觀之，證人甲○○於偵查中證稱於101年1月5日以公用電話撥打被告持用之000 0000000號行動電話，並與被告聯繫購買海洛因之事宜云云，顯與卷內證據不符，實難憑採。自難僅以證人甲○○之證述，而認被告於101年1月5日販賣毒品海洛因予證人甲○○。

㈣證人甲○○雖又於偵查中證稱：另於101年1月6或7日、同年月9日，在上開醫院706病房，向被告乙○○購買海洛因兩次，價格均為 1,000元，重量不詳等語。然除證人甲○○上開偵查中證述之內容外，並無其他補強證據，得以擔保證人甲○○向被告購買毒品之真實性。且因海洛因之價格不低，一般施用毒品之人於購買海洛因時，必與販毒者就毒品之重量多寡事先約定。而證人甲○○既證稱多次向被告購買毒品海洛因，竟又對於約定交易之毒品重量多寡均不清楚。足認證人甲○○上揭偵查中之證述是否可採，實有可疑。

㈤公訴人雖另以「被告所有供販賣之第一級毒品海洛因 5小包、電子秤、分裝夾鏈袋1包、行動電話2支（分別含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張）扣案及憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書、門號0000000000、0000000000號之通聯紀錄」等為其論據。惟扣案之毒品海洛因5小包係被告於101年1月10日上午9時45分，在上址醫院706號病房，經警拘提時所扣得。然被告乙○○為警察查獲，經警採尿送驗結果，確呈可待因及嗎啡陽性反應，有臺中市政府警察局烏日分局（偵查隊）採尿檢體監管紀錄表、詮昕科技股份有限公司濫用藥用尿液檢驗報告各 1紙在卷可憑（見偵卷第122頁、126頁），而其施用毒品犯行，亦經臺中地院以101年度訴字第668號判決判處有期徒刑10月確定，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查。足證被告乙○○確實有施用毒品海洛因之行為，且被告亦因販賣海洛因予證人廖志忠未遂犯行，經判決處刑。扣案之毒品既有可能供被告自己施用，自難以上開扣案之毒品作為證人甲○○證述內容之補強證據。又電子秤、分裝夾鏈袋1包、行動電話2支（分別含門號0000000000、0000000000號SIM卡各1張）及憲兵司令部刑事鑑識中心鑑定書、門號0000000000、0000000000號之通聯紀錄等證據，或與被告自已施用毒品有關，或為被告販賣毒品予他人之證據，均難認為與證人甲○○所證毒品交易具有相當程度之關聯性，而足使一般人對其關於毒品交易之供述，無合理之懷疑存在，亦難作為證人甲○○供述之補強證據。

五、綜上所述，本件公訴人所舉證據，既無法證明被告於上揭時地販賣第一級毒品予甲○○，本院復查無其他積極證據，足以證明被告確有公訴人所指該部分犯行，該部分既存有合理懷疑，致本院無法形成被告有罪之確切心證，要屬不能證明被告該部分犯罪，自應為被告該部分無罪之諭知。原審疏未詳予調查除購毒者即證人甲○○之供述外，是否仍有其他補強證據，足以擔保證人甲○○供述之真實性，而為被告有罪之判決，自有違誤。被告上訴意旨以否認犯行，指摘原判決不當，自屬有據，應由本院將原審此部分及定執行刑部分均撤銷，並為被告無罪之諭知。

據上論斷，依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，毒品危害防制條例第4條第1項、第2項、第6項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條、第47 條第1項、第25條第2項、第59條、第51條第5款、第38 條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官丙○○到庭執行職務。