臺灣高等法院 臺中分院101年度上訴字第1069號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 101年度上訴字第1069號

上訴人

即被告

唐聖鈞

選任辯護人

周復興律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院100年度訴字第1549號中華民國101年5月8日第一審判決（起訴案號：國防部中部地方軍事法院檢察署99年度偵字第146號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、唐聖鈞明知愷他命（即Ketamine，俗稱Ｋ他命）係毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，依法不得販賣。惟唐聖鈞見販賣愷他命有利可圖，竟與綽號「阿祥」之陳宥勛（未據起訴）共同基於販賣第三級毒品愷他命牟取差價利潤之犯意聯絡，以其母宋惠玲（不知情）所申請之0000000000號行動電話門號SIM卡，插附於其所有之序號0000000000號行動電話，先與曹銘軒聯繫販賣第三級毒品愷他命之事宜，再於附表編號一、二所示之時間、地點，由唐聖鈞帶同陳宥勛前往該處，並以陳宥勛所有之如附表編號一、二所示之第三級毒品愷他命售予曹銘軒（詳細交易經過如附表編號一、二所示），再由唐聖鈞或陳宥勛收取如附表編號一、二所示金額之現金而完成買賣毒品交易，其2人即從中賺取差價牟利。嗣於99年7月24日凌晨1時許，經警依據先前合法通訊監察所得情資，在臺中市○○區○○路2段405號「阿拉丁KTV」內查獲唐聖鈞，並徵得其同意進行搜索，當場扣得其所有供前揭販賣第三級毒品犯罪使用之序號0000000000號行動電話1支（含宋惠玲所有門號0000000000號之SIM卡1 張）。唐聖鈞則於本案偵查及審理中，自白如附表編號一、二所示之販賣第三級毒品犯罪事實。

二、案經臺中市政府警察局第四分局及憲兵司令部南投憲兵隊分別報告國防部中部地方軍事法院檢察署軍事檢察官偵查起訴，惟因唐聖鈞於軍事審判程序進行中離役，由國防部中部地方軍事法院移送原審審理（前揭「國防部中部地方軍事法院檢察署」、「國防部中部地方軍事法院」現已分別改制為「國防部南部地方軍事法院檢察署中部辦公室」、「國防部南部地方軍事法院臺中審判庭」，基於論述便利性及避免混淆之考量，仍沿用其改制前之機關全銜）。

理由

壹、程序及證據能力部分：

一、按犯罪在任職服役前，發覺在任職服役中者，依軍事審判法追訴審判。但案件在追訴審判中而離職離役者，初審案件應移送該管第一審之法院，上訴案件應移送該管第二審之法院審判，軍事審判法第5條第1項規定至明。經查，本件被告唐聖鈞於99年2月25日入伍服役，於100年5月11日退伍，有被告之退伍令影本、陸軍第十軍團砲兵第五八指揮部100年3月29日陸十承商字第1000001112號令檢附之100年5月份常備兵退伍人員名冊各1份在卷可考。則被告於服役前之如附表編號一、二所示時間，涉犯陸海空軍刑法第77條、毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（即本案），至99年7月24日始為警查獲（海巡署臺中查緝隊雖於99年1、2月間即已監聽曹銘軒之行動電話，並查知門號0000000000號行動電話之持有人疑似與曹銘軒聯繫交易毒品事宜，惟當時通訊監察譯文僅以「某男」、「上手」稱之，尚非明確知悉被告即為販毒之人，不能認為監聽當時業已發覺被告犯罪），其在軍事審判程序進行中因退伍而離役，揆諸前揭軍事審判法第5條第1項但書之規定，初審機關即國防部中部地方軍事法院自應將案件移送於有管轄權之第一審法院即原審法院審判，且依「軍事法院辦理軍法案件應行注意事項」第178點之規定，應可逕以行政公文函送，毋庸先為不受理之判決（最高法院92年度台非字第393號、94年度台非字第202號刑事判決均足參照）。本案既經軍事審判機關以公函依法移送，原審法院自有審判權，合先敘明。

二、又偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告或訴訟關係人對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165條之1第2項之規定，勘驗該監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告或訴訟關係人對該通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合（最高法院97年度台上字第561號判決可資參照）。本案被告及選任辯護人對於卷附通訊監察譯文之真實性並不爭執，且已於審理期日踐行提示及告以要旨之程序，揆諸前揭說明，該通訊監察譯文應有證據能力。

三、另被告於99年7月24日警詢時之自白，當時不僅有辯護人蔡志忠律師陪同在場，且被告曾因表示拒絕接受夜間訊問，直至同日中午12時44分許，才由員警開始製作警詢筆錄，相距被告遭查獲之時間已有10餘小時之久，此觀卷附被告警詢筆錄即明。則被告於接受警詢前，業已獲得相當時間之充分休息，且在場陪同之辯護人亦未反應被告有何神智不清或體力不濟等特殊情形，應足認其前揭自白仍具任意性，並無刑事訴訟法第156條第1項出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法之情事，且調查結果亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。

四、再按刑事訴訟法就被告與證人對質之權利，僅於第169條規定「審判中」於證人陳述完畢後，應賦予經命退庭之被告入庭與證人對質之機會，及於第184條第2項規定因發見真實之必要，「得」命證人與被告對質，亦「得依被告之聲請」，命與證人對質，此外，並無任何關於「偵查中」檢察官訊問證人，「應」予被告及其辯護人對質機會之明文。又偵查中經檢察官訊問調查之證人，係藉由於審判中賦予被告及其辯護人行使詰問權之機會，並就該證人偵查中之陳述，踐行法定調查程序，依刑事訴訟法第288條之1第1項、第288條之2等規定，予被告表示意見及辯論其證明力之適當機會，以保障被告訴訟上之防禦權，法律並未明文規定檢察官應於偵訊證人當場即予被告及辯護人在場表示意見之機會（最高法院101年度台上字第867號判決亦可參照）。則證人曹銘軒於軍事檢察官偵查時以證人身分作證，經軍事檢察官告以具結之義務及偽證之處罰，並命具結而擔保其證述之真實性，且無證據顯示係遭受強暴、脅迫、詐欺、利誘等外力干擾情形，或在影響其心理狀況致妨礙自由陳述等顯不可信之情況下所為，上開證人於偵訊時之陳述既無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之1第2項之規定，自有證據能力。

五、又按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條固定有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5亦定有明文。其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外有證據能力。查本件檢察官、被告及其辯護人於本院審理中，對於卷內下列所引用全部卷證資料於本案辯論終結前均不爭執其證據能力，本院審酌各該證據作成時之情況，並無不法取得之情形，認亦適合作為本案之證據，揆諸上開說明，各該證據均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據上訴人即被告唐聖鈞（下稱被告）對於上開如附表編號

一、二所示之販賣第三級毒品愷他命之犯罪事實均坦承不諱。且查：

㈠就如附表編號一所示販賣第三級毒品愷他命予曹銘軒之事實，業據被告於99年7月24警詢時供承：「……我於99年1月間，在臺中市○區○○路229巷5之7號（曹銘軒住處），轉賣第三級毒品Ｋ他命50公克予曹銘軒，金額是新臺幣1萬6千元……。」等語；另被告於99年7月24日接受軍事檢察官偵訊時亦稱：「（問：你與林敬軒、曹銘軒交易毒品愷他命時，是以何方式聯絡？）我都是用我手機門號0000000000，扣案的這支手機和他們聯絡。」等語；又被告於99年8月18日接受軍事檢察官偵訊時亦稱：「第一次曹銘軒跟我說他要50公克的愷他命，價錢是我聯繫藥頭阿祥得知要新臺幣1萬6千元，之後我跟藥頭阿祥分別前往曹銘軒家中，阿祥把50公克愷他命拿給我，我再把愷他命拿給曹銘軒，之後曹銘軒拿了1萬6千元給我，我再將錢轉交給阿祥，會這麼複雜的原因是因為阿祥不認識曹銘軒，完成了第一次的交易」等語；另被告於101年4月24日原審審理時，亦坦承確有經手該次曹銘軒所交付之購毒價款等語，足見被告已於警詢、偵查及審理中坦承其如何使用扣案行動電話與曹銘軒聯繫販毒事宜，並親自從事於交付第三級毒品愷他命及收取價金等犯罪構成要件之行為。對照證人曹銘軒於99年8月11日接受軍事檢察官偵訊時證稱：「我有跟他以新臺幣1萬6千元購買50公克的愷他命，我都是打電話給他，再由他送來我家。」等語；及證人即綽號「阿祥」之陳宥勛於101年2月7日原審審理時證稱：「……因為Ｋ他命是唐聖鈞從我這裡拿取，唐聖鈞會先打電話給我向我拿毒品，之後再由我陪唐聖鈞到曹銘軒的住處，由唐聖鈞賣給曹銘軒Ｋ他命。唐聖鈞說他要賣Ｋ他命給他一個朋友，就是曹銘軒，唐聖鈞想要賺一手，所以才從我這裡拿Ｋ他命。……第一次陪唐聖鈞去的時候，我沒有陪同唐聖鈞進去曹銘軒家中……。」、「第一次是唐聖鈞自己進去屋內交易……。」等語（見原審卷第94、95 頁），亦可補強被告上開自白之可信性，堪認該次毒品交易情節屬實。

㈡另就如附表編號二所示販賣第三級毒品愷他命予曹銘軒之事實，業據被告於99年7月24日警詢時供承：「……我於99年2月初，在臺中市○區○○路229巷5之7號（曹銘軒住處），轉賣第三級毒品Ｋ他命30公克予曹銘軒，金額是新臺幣9千元……。」等語明確，而證人曹銘軒於100年11月21日原審審理時證稱：「2月2日的部分應該是50公克，價格是1萬6千元，交易地點在我臺中市○區○○路住家外面的巷子。當天交易的情形是我把1萬6千元交給被告，被告當場再將50公克的Ｋ他命交給我。」、「我確定2月2日是買50公克，我看著譯文確定是50公克，價格是1萬8千元。之前所述30公克、9千元，可能是講錯了。」等語（見原審卷第74頁背面、75頁）綦詳，對照被告所使用之0000000000號行動電話門號，於99年2月2日晚間10時53分56秒許，確與證人曹銘軒所使用之0000000000號行動電話門號相互聯繫，由證人曹銘軒先稱：「喂！你說你那是多少？」，被告答稱：「還是一樣啊！」，證人曹銘軒則表示：「多少我忘記了！17喔？」，被告隨即反駁：「18！上次36你忘記了？」，證人曹銘軒回應稱：「太貴了！不能便宜一點喔？我真的沒拖過那麼貴的。」，被告則回應：「沒辦法！他們都這樣講啊，小姐很漂亮！」、「是新的小姐喔！」等語，有通訊監察譯文及原審法院核發之通訊監察書各1份在卷可參（見99年度偵字第146號偵查卷第72至77頁）。證人曹銘軒亦於原審審理中證稱：「36」是指100公克3萬6，「18」是指50公克1萬8，均為買賣Ｋ他命之暗語，而「小姐」則代表Ｋ他命，「新的小姐」代表不同批的Ｋ他命等語（見原審卷第75頁背面、76頁背面），可見證人曹銘軒前揭所稱毒品交易時間、價格，均非全然無憑，自堪採信；又證人陳宥勛已於101年2月7日原審審理時證稱：「……第2次我有進去，看到他們交易，我沒有看到唐聖鈞拿了多少錢。至於時間，因為很久了，我不記得了。這兩次賣給唐聖鈞的本錢，我也忘記了，大約1次1萬多元，兩次總金額約2至3萬元。」、「……第2次曹銘軒確實是將錢直接交給我，並沒有透過唐聖鈞，但唐聖鈞也在場，而且也是唐聖鈞約我一起到曹銘軒住處去交易Ｋ他命的。」等語（見原審卷第94頁背面、95頁）。由此觀之，被告於該次雖與陳宥勛一同進入證人曹銘軒之住處交易毒品，但被告始終在場參與並完成交易，而非僅單純居於介紹購毒管道或居中聯繫之角色而已。又按刑法上之幫助犯，係指行為人不具有同謀為共同犯罪之意思，而僅單純出於幫助之犯意，從事犯罪構成要件以外之行為；倘所參與者屬構成要件以內之行為者，即應論以共同正犯，並非幫助犯。以販賣而言，不以販入後復行售出為必要，祇要有一於此，即已該當，是舉凡參與買賣之價、量（含品質）、時、地等重要因素之接洽、約定、收付款項、付取貨品作為，均屬之，一經參與上揭作為，即為從事該構成要件以內之行為（最高法院98年度台上字第4173號判決可資參照）。本件被告在電話中已與證人曹銘軒清楚論及毒品價格等毒品交易重要事項，已如前述，核屬著手實行於販賣第三級毒品之犯罪構成要件行為，被告自當論以該罪之正犯，更無再退而論以幫助犯之餘地。

㈢至於證人曹銘軒於原審審理時雖稱：「在本案起訴範圍、時間、地點，我只有單獨與被告交易，並沒有第三人在場。」、「小胖、阿祥前來交易的情形，應該都是在被告入伍後才發生。在被告尚未入伍期間，都是被告親自接聽電話，並且親自交易。」等語，然被告於附表編號一所示時、地與證人曹銘軒交易毒品時，共犯陳宥勛並未一同進入屋內，已如前述，則證人曹銘軒依其現場所見，當無從判斷共犯陳宥勛是否亦有參與該次販毒罪行，自應以被告及證人陳宥勛上開所述為準。又被告係於99年2月25日入伍服役，相距附表編號二所示之犯罪日期即同年月2日，僅有二十餘日，證人曹銘軒能否清楚區辨其與共犯陳宥勛碰面交易毒品之時間，究竟係在被告服役日期之前、後？已非無疑。參以證人曹銘軒於99年10月28日接受軍事檢察官訊問時，亦曾表示：「還有另一個我從頭到尾都不知道叫什麼名字的人，好像是綽號阿祥或者是子祥的人，把毒品送到我家。」、「中間幾次不是唐聖鈞親自送給我」等語，足徵被告確實交代綽號「阿祥」之共犯陳宥勛，直接進屋與證人曹銘軒進行毒品交易。從而，綜合被告及證人陳宥勛之上開證詞，參以證人曹銘軒未能明確其與「阿祥」直接交易之確切時間等情，應認被告與證人曹銘軒進行如附表編號二所示之第三級毒品愷他命交易時，被告雖有在場，但係由證人曹銘軒直接將價金交予在場之共犯陳宥勛。又被告在上開通訊監察譯文所顯示之電話交談中，既已提及1萬8千元之交易對價，且依證人陳宥勛上開所言，被告每次前來拿取之毒品價值約為1萬多元，應無可能僅交易9千元之第三級毒品愷他命。是以該次交易毒品之數量，應為價值1萬8千元之愷他命無訛。

㈣又按販賣毒品屬重大犯罪，須科以重度刑責，故販賣毒品行為，均以隱匿方式為之，且既無公定價格，復容易因分裝而增減份量，而每次買賣之價量，亦常隨雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕等因素，而異其標準，非可一概而論。是以販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，然其意圖營利之販賣行為則無二致，蓋毒品皆屬量微價高之物，販賣者皆有暴利可圖，茍非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣毒品。本件被告已於99年7月24日接受軍事檢察官偵訊時供稱：「……我會從曹員（即曹銘軒）的愷他命中扣取2至3公克的愷他命留下來施用，我並不是想要買賣愷他命獲利，只是想要在轉買時留一些愷他命下來供自己施用，我都是在臺中市○區○○路229巷5之7號曹員住處與他交易。」等語（見99年度聲押字第12號偵查卷），足見被告業已自承確有從中獲利至明。是被告就附表編號一、二部分所為，確有販賣第三級毒品愷他命賺取差價利潤以營利之犯意，至為明確。

㈤此外，復有序號0000000000號行動電話1支（含被告之母宋惠玲所有之門號0000000000號之SIM卡1張）扣案為憑。被告之自白與事實相符，洵堪採信。本件事證明確，被告上開犯行堪以認定，並應予依法論科。

二、論罪科刑：

㈠查愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所稱之第三級毒品，核被告販賣愷他命予證人曹銘軒從中牟利，就附表編號一、二部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪。

㈡又依毒品危害防制條例第11條第5項之規定，僅於持有第三級毒品純質淨重達20公克以上者，始有該條項刑責之適用，至於未達上開標準之單純持有第三級毒品行為，尚非刑法或其特別法所應處以刑責之犯罪。是以被告持有第三級毒品愷他命之數量，尚無證據證明已達純質淨重20公克以上，其單純持有既不構成犯罪，自無與販賣行為成立吸收關係可言。

㈢被告與陳宥勛就附表編號一、二所示販賣第三級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

㈣被告所犯上開二罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈤再按98年5月20日修正公布之毒品危害防制條例第17條第2項關於「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定，旨在獎勵犯罪人之悛悔，同時使偵查或審判機關易於發現真實，以利毒品查緝，俾收防制毒品危害之效；故不論該被告之自白，係出於自動或被動、簡單或詳細、一次或多次，並其自白後有無翻異，苟其於偵查及審判中均有自白，即應依法減輕其刑（最高法院98年度台上字第6928號判決可資參照）。被告於偵查、原審及本院審理時，對其所犯上開如附表編號一所示販賣第三級毒品罪已自白不諱，另被告雖於原審審理中否認上開附表編號二販賣第三級毒品之犯行，惟其於偵查及本院審理中對該部分犯行已自白不諱，是被告就附表編號一、二所示之犯行，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑。

㈥又被告於偵查及原審審理時，雖曾提及其販賣之毒品來源即共犯陳宥勛，惟迄今並未因其陳述而查獲其他正犯或共犯，有臺灣臺中地方法院檢察署101年3月16日中檢輝寒100偵1699字第025371號函附卷可稽。至於被告在本案審理時，雖供稱如附表編號一、二所示之第三級毒品愷他命，係來自於共犯陳宥勛並交付予購毒者曹銘軒而完成交易，且證人陳宥勛亦於101年2月7日原審審理時，就其曾經提供第三級毒品愷他命並偕同被告至證人曹銘軒住處交易乙節證述明確，惟因法院非屬偵查犯罪機關，被告在法院審判中供出毒品來源，僅在促使在場之檢察官知悉而發動偵查，或由法院依刑事訴訟法第241條之規定函送檢察官偵查，期能破獲毒品來源。基此，被告於審判中始供出毒品來源，已無從期待偵查機關在法院辯論終結前因而查獲其他正犯或共犯（最高法院98年度台上字第1765號判決可資參照），自無適用毒品危害防制條例第17條第1項予以減免刑責之餘地。

㈦原審就被告有關附表編號二所示之犯行，認罪證明確予以論罪科刑，固非無見；惟查，被告雖於原審否認該部分犯行，惟其於偵查及本院審判中均自白該部分販賣第三級毒品之犯行，已如前述，原審未依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減輕其刑，尚有未合，被告就該部分之上訴為有理由，應由本院就被告所犯上開附表編號二部分予以撤銷改判。

㈧被告關於附表編號二所示之犯行，爰審酌被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，任將愷他命賣予他人，戕害國民健康與社會治安程度非微；尤其被告就附表編號二販賣第三級毒品交易金額為1萬8千元，足徵毒品交易數量非少，犯罪危害性亦不容小覷；再參以被告犯罪動機、目的、手段、其於共同犯罪過程中所分擔之角色、被告於犯罪後坦承該犯行之態度、智識程度等一切情狀，量處如附表編號二所示之刑，並就撤銷改判及上訴駁回部分（如後述）主刑部分合併定應執行刑如主文第4項所示，以示懲儆。

㈨沒收部分：

⒈被告就附表編號二販賣第三級毒品所得1萬8千元，屬被告因涉犯販賣第三級毒品罪所得之財物，並經被告交付後已為共犯陳宥勛所有，雖均未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之（連帶沒收、抵償部分詳如後述）。又犯毒品危害防制條例第4條之罪者，其犯罪所得之財物應予沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之，該條例第19條第1項規定甚明。由此項規定觀之，必限於所得者為金錢以外之其他財物而無法沒收時，始應追徵其價額。如所得財物為金錢而無法沒收時，則應以其財產抵償之，不發生追徵價額之問題（最高法院93年度台上字第4584號判決參照）。是以上開所宣告沒收者，既為被告因販賣毒品所得之金錢，即無就此部分諭知追徵價額之餘地。

⒉又按共同正犯犯罪所得之財物為現金時，因共同正犯應就全部犯罪結果負其責任，而合併計算犯罪所得，且於全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之，但為避免執行時發生重複沒收、抵償之情形，故各共同正犯之間係採「連帶沒收、連帶抵償主義」，於裁判時應諭知被告共同犯罪所得之財物應與其他共同正犯「連帶沒收、連帶抵償之」（最高法院98年度台上字第3490號、98年度台上字第4127號判決可資參照）。被告與陳宥勛共同涉犯如附表編號二所示之販賣第三級毒品罪之犯罪所得，應基於共同正犯間之「連帶沒收、連帶抵償主義」，而於該罪名之主文項下，諭知被告就上開犯罪所得，應與共犯陳宥勛連帶沒收，如全部或一部不能沒收則連帶抵償之旨。

⒊扣案之序號0000000000號行動電話1支（不含宋惠玲所有之門號為0000000000號之SIM卡1張），屬被告聯繫如附表編號二所示販賣愷他命所使用之通話器材，上開物品亦為被告所有，業據被告於101年3月28日原審另案審理時坦承不諱，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知沒收。再依毒品危害防制條例第19條第1項規定內容以觀，必須無法沒收之財物始有追徵其價額，或以其財產抵償之問題。如該等財物已經扣案，僅於主文宣告沒收即為已足，自無再諭知追徵價額或以財產抵償之必要（最高法院95年度台上字第5106號判決參照）。上開物品既已扣案，應無不能沒收之問題，自毋庸併予諭知追徵價額或以財產抵償之旨。

⒋再按共同正犯之犯罪所用或因犯罪所得之物採連帶沒收主義，乃因共同正犯於犯意聯絡範圍內，同負行為責任，且為避免執行時發生重複沒收之故。因此若應沒收之物係屬特定之物，因彼等就該沒收之物，應共同負責，且無重複執行沒收之疑慮，自無諭知連帶沒收之必要（最高法院98年度台上字第4003號、98年度台上字第7315號、100年度台上字第3131號判決亦可參照）。上開行動電話1支屬特定之物，雖供被告與陳宥勛共同犯販賣第三級毒品罪所用，依上開判決見解，尚無諭知連帶沒收之必要。

三、上訴駁回部分：被告就附表編號一部分之犯行，原判決適用毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第51條第5款等規定，並爰審酌被告無視於我國政府禁絕毒害之堅定立場，僅圖一己私人經濟利益，任將愷他命賣予他人，戕害國民健康與社會治安程度非微；尤其被告就附表編號一販賣第三級毒品交易金額為1萬6千元，足徵毒品交易數量非少，犯罪危害性亦不容小覷；再參以被告犯罪動機、目的、手段、其於共同犯罪過程中所分擔之角色、被告於犯罪後坦承該部分販賣第三級毒品犯行之態度、智識程度等一切情狀，量處如附表編號一所示之刑。並認沒收部分：⒈被告就附表編號一販賣第三級毒品所得1萬6千元，屬被告因涉犯販賣第三級毒品罪所得之財物，並經被告交付後已為共犯陳宥勛所有，雖均未經扣案，仍應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，均予宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，則以其財產抵償之；且所宣告沒收者，既為被告因販賣毒品所得之金錢，即無就此部分諭知追徵價額之餘地。⒉又被告與陳宥勛共同涉犯如附表編號一所示之販賣第三級毒品罪之犯罪所得，應基於共同正犯間之「連帶沒收、連帶抵償主義」，而於該罪名之主文項下，諭知被告就上開犯罪所得，應與共犯陳宥勛連帶沒收，如全部或一部不能沒收則連帶抵償之旨。⒊扣案之序號0000000000號行動電話1支（不含宋惠玲所有之門號為0000000000號之SIM卡1張），屬被告聯繫如附表編號二所示販賣愷他命所使用之通話器材，上開物品亦為被告所有，業據被告於101年3月28日原審另案審理時坦承不諱，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定，諭知沒收；且上開物品既已扣案，應無不能沒收之問題，自毋庸併予諭知追徵價額或以財產抵償之旨。⒋另上開行動電話1支屬特定之物，雖供被告與陳宥勛共同犯販賣第三級毒品罪所用，依上開判決見解，尚無諭知連帶沒收之必要。⒌不予沒收部分：⑴按毒品危害防制條例第19條第1項規定，犯販賣毒品罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之。但此並無「不問屬於犯人與否沒收之」之特別規定，自應仍有刑法第38條第1項第3款、第3項前段之適用，即以屬於犯人所有者為限，始得沒收之（最高法院94年度台上字第4265號判決參照）。被告於歷次警詢及偵訊中，均明確表示扣案之門號為0000000000號之SIM卡1張，係由其母宋惠玲所申辦，核與卷附通聯調閱查詢單記載之申辦人資料相符，且被告更於100年8月9日另案接受軍事審判機關訊問時，供稱該張SIM卡歸屬於宋惠玲所有；再依卷附現存證據資料觀察，亦無積極證據足以證明上開物品確屬被告所有，揆諸前揭實務見解，自不得就該張SIM遽予諭知沒收。⑵另扣案之Ｋ盤1個，應屬被告供自己施用愷他命時之器具，自非其涉犯販賣第三級毒品罪行所用；扣案之分裝袋15個，依被告於99年7月24日警詢時所述，應係其向他人購毒後，用來分裝以供自己將來施用，並無證據證明係業已用於販賣毒品或預備提供將來販賣毒品所使用之工具。參以被告於本案中之最後一次交易愷他命為99年2月2日，距離被告於同年7月24日為警查獲時止，相隔將屆半年之久，被告自有可能於該段期間內另行購入上開分裝袋，以供自己施用或其他販賣、轉讓毒品所需。由此觀之，上開查扣之Ｋ盤1個、分裝袋15個，應非被告涉犯本案販賣第三級毒品罪後所用或預備供上開犯罪使用之物，難認與前揭犯罪有何關聯，自無從於本案中諭知沒收等情，核其認事、用法、量刑均無不當。被告就附表編號一部分上訴謂：量刑過重，請求從輕量刑云云。惟查，按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告上開一切情狀而量處上述罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，被告就附表編號一部分之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第3項、第17條第2項、第19條第1項，刑法第11條前段、第28條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官王雪惠到庭執行職務。