臺灣高等法院 臺中分院104年度上訴字第283號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　104年度上訴字第283號

　　　　　　　　　　　　　　　　　　104年度上訴字第284號

上訴人

即被告

岳國郎

　　　　　　蘇甲仙

上列上訴人因違反森林法等案件，不服臺灣南投地方法院103年度訴字第476號中華民國103年11月11日第一審判決、同院103年度訴緝字第42號中華民國104年1月13日第一審判決（起訴案號：

臺灣南投地方法院檢察署103年度偵字第2234、3100號），提起

上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、岳國郎前有1次贓物、4次竊盜、10次施用毒品（含違反麻醉藥品管理條例）等前科，最近1次於民國101年間，因施用第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以102年度投刑簡字第6號判決判處有期徒刑6月確定，於102年10月15日入監執行，於102年11月13日易科罰金執行完畢。蘇甲仙有1次贓物、多次竊盜前科（其中本院96年度上易字第1263號判決，判處蘇甲仙犯竊盜罪共10罪；本院97年度上易字第1141號判決，判處蘇甲仙犯竊盜罪共2罪），最近1次於101年間，因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以101年度易字第2159號判決判處有期徒刑10月確定，於101年8月30日入監執行，於102年3月20日因縮刑期滿執行完畢，詎岳國郎、蘇甲仙均不知悔改。緣岳國郎以捕山豬為由邀約蘇甲仙一同上山，由岳國郎、蘇甲仙2人分別駕駛車牌號碼000-0000號自用小客貨車、車牌號碼00-0000號自用小客車，於103年3月20日凌晨0時許，行至由國立臺灣大學生物資源暨農學院實驗林管理處（下稱臺大林管處）所管理非屬保安林之內茅埔營林區21林班滴水林道內某處（距離位置座標：X：000000、Y：0000000約1公里處），見有已遭不詳之人砍伐之森林主產物牛樟木置於該處，其等竟意圖為自己不法之所有，基於竊取森林主產物牛樟木，並使用車輛搬運贓物之犯意聯絡，結夥2人以上，共同徒手竊取牛樟木54塊〔材積共計1.3355立方公尺、市價共計新臺幣（下同）136,413元〕得手，並一同搬至岳國郎所駕駛之上開自用小客貨車內載運下山，蘇甲仙則駕駛其上開自用小客車前導巡視有無警調單位查緝，且預備隨時以其所有門號0000000000號行動電話撥打通報駕駛在後之岳國郎所持用、借用蘇甲仙所有之門號0000000000號行動電話。岳國郎、蘇甲仙旋於該日凌晨2時10分許，先後駕駛上開車輛陸續行經南投縣信義鄉烏土堀林道（電線桿:順平枝00000000000即上述座標位置）之際，蘇甲仙未能及時聯絡岳國郎而先行下山離去，岳國郎則遭內政部警政署保安警察第七總隊第六大隊南投分隊（下簡稱保七總隊第六大隊南投分隊）警員歐政翰、林永洲駕車追捕，因而見狀棄車逃逸，再以蘇甲仙所有之門號0000000000號行動電話撥打給蘇甲仙及其不知情配偶張寶珠持用之門號0000000000號行動電話，由蘇甲仙另行駕車接回岳國郎。嗣經警當場扣得岳國郎駕駛之上開自用小客貨車及車內之手套1支、頭燈1臺，並起獲車內所竊得之前開牛樟木54塊（均已發還與臺大林管處內茅埔營林區技工陳德仁），復經警調查車籍資料發覺該車車主為岳國郎，與採集車內之菸蒂、礦泉水瓶口、頭燈束帶、手套內DNA檢體送鑑，前3項檢體DNA-STR型別確均與岳國郎相符，且比對蘇甲仙所有之上開門號行動電話2支於案發期間內通話基地臺位置皆在前述失竊地點附近，且手套內檢體DNA-STR型別則與蘇甲仙相符，循線查悉上情。

二、案經南投縣政府警察局竹山分局報告臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第三次刑事庭會議決議參照）。經查，本判決下述所引用之供述證據（含書面供述），檢察官、被告岳國郎均未爭執本判決所引用之下列供述證據之證據能力（見本院283號上訴卷第37頁，以下簡稱本院卷），而檢察官、被告岳國郎、蘇甲仙復未於言詞辯論終結前聲明異議，視為同意作為證據。本院審酌各該證據作成時之情形，亦無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。

二、又按被告（此不同於被告以外之人）之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告岳國郎、蘇甲仙於偵查、原審、本院訊問時之自白（包括部分自白）部分，被告岳國郎等2人於法院審理時均未提出其他可供證明其下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分，究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，並參酌上開所述具證據能力部分之證據等，均足認被告岳國郎等2人下列經本院所引用之自白（包括部分自白）部分，其與事實相符者，依法自得為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、前開犯罪事實，業據被告岳國郎、蘇甲仙於偵訊、原審及本院審理時坦承不諱（見2234號偵卷第76、95頁；476號原審卷第46、53頁、42號訴緝卷第28頁背面、34頁；本院卷第36頁背面、60頁），核其等所述大致相符，並經證人即臺大林管處內茅埔營林區技工陳德仁於警詢時、證人即岳國郎配偶張寶珠於警詢及偵查中、證人即承辦警員歐政翰於偵查中分別證述明確；及保七總隊第六大隊南投分隊警員林永洲職務報告、警員歐政翰職務報告、贓物認領保管單各1紙、門號0000000000號、0000000000號行動電話通話明細各1份、基地臺位移圖1紙、森林被害告訴書、森林災害報告表、木材市價單一樹種報表查詢、森林主副產物被害價格查定書各1紙、內茅埔營林區21林班滴水林道森林警察隊查獲牛樟殘材材積及金額明細表1份、查獲載運牛樟贓材車輛地點位置圖1紙、起獲上開牛樟木及扣案車輛照片56張、內政部警政署刑事警察局103年5月6日刑生字第0000000000號鑑定書1份、南投縣政府警察局刑案現場勘察報告暨所附查獲現場照片29幀、門號0000000000號、0000000000號行動電話基地臺相對位置資料、通聯調閱查詢單各1紙、岳國郎涉嫌森林法案遭警方攔查現場照片4張、車牌000－000號車輛詳細資料1紙（（以上書證見警詢卷第1、2、27至51、54至64頁）、內政部警政署刑事警察局103年7月1日刑生字第0000000000號鑑定書1份、歐政翰指認岳國郎之九合一相片資料、公路監理資訊連結作業1份（以上書證見2234號偵卷第57至60、67、68、98、99頁）附卷可稽，另有上開車輛、手套1支、頭燈1臺扣案可資佐證，足認被告自白與其他事證相符，堪予採信。綜上，本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定，應予以依法論科。

二、至於被告岳國郎於本院審理時，固陳述：扣案之牛樟木泡水嚴重，其價金以重量換算，顯然不公，聲請將扣案之牛樟木重新秤重鑑價云云。然查，扣案54塊牛樟木，係根據林務局103年3月木材市價單－樹種報表查詢結果，牛樟（中材）總平均價材積每立方公尺102,144元，而扣案牛樟木54塊之材積合計1.3355立方公尺，換算被害價格為136,413元（計算式：1.3355×102,144＝136,413元），有國立臺灣大學生物資源暨農學院實業林管理處在卷可佐（見警詢卷第31至33頁）。是以，扣案牛樟木被害價格之鑑定，並非以「重量」而係以「材積（立方公尺）」計算。被告岳國郎陳稱：扣案牛樟木泡水嚴重增加重量，聲請將扣案之牛樟木重新送鑑價等語，顯然對於鑑價方式有所誤會，且扣案牛樟木業經以「材積」換算方式鑑定價格明確，無再重新鑑定之必要，併此敘明。

叁、法律之適用：

一、按森林係指林地及其群生竹、木之總稱。而所謂森林主產物，依國有林林產物處分規則第3條第1款之規定，係指生立、枯損、倒伏之竹木及餘留之根株、殘材而言。是森林主產物，並不以附著於其生長之土地，仍為森林構成部分者為限，尚包括已與其所生長之土地分離，而留在林地之倒伏竹、木、餘留殘材等。至其與所生長土地分離之原因，究係出於自然力或人為所造成，均非所問。他人盜伐後未運走之木材，仍屬於林地內之森林主產物。森林法第50條所定竊取森林主、副產物之竊取云者，即竊而取之之謂，並不以自己盜伐者為限，縱令係他人盜伐而仍在森林內，既未遭搬離現場，自仍在管理機關之管領力支配下，如予竊取，仍為竊取森林主產物，應依森林法之規定論處（最高法院93年台上字第860號著有判例參照）。本件被告岳國郎、蘇甲仙共同竊取之牛樟木雖係經他人砍伐，惟既未遭搬離現場，仍在內茅埔營林區21林班滴水林道內，而處於臺大林管處之管領力下，自仍均屬森林之主產物。被告等在上開地點，見有遭不詳之人砍伐之森林主產物牛樟木數塊，竟共同竊取得手，為搬運該等牛樟木贓物，復使用上開車輛，是核被告岳國郎、蘇甲仙所為，均係犯森林法第52條第1項第4款、第6款之結夥二人以上為搬運贓物，使用車輛竊取森林主產物罪。又犯該罪兼具數款加重情形時，因竊取行為祇有一個，仍祇成立一罪，尚非法條競合或犯罪競合（最高法院69年台上字第3945號判例意旨參照），是被告岳國郎、蘇甲仙結夥2人以上為搬運贓物，使用車輛竊取森林主產物，雖兼具該罪數款加重情形，惟僅有一竊取行為，只成立一罪。又森林法第52條之罪，為刑法第320條第1項竊盜罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，自應依森林法第52條規定論處，均併此敘明。

二、被告與岳國郎間就上述違反森林法犯行，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

三、被告岳國郎前於101年間因施用第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以102年度投刑簡字第6號判決判處有期徒刑6月確定，於102年10月15日入監執行，於102年11月13日易科罰金執行完畢。另，被告蘇甲仙前於101年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以101年度易字第2159號判決判處有期徒刑10月確定，其於101年8月30日入監執行，於102年3月20日因縮刑期滿執行完畢各情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可按。其等於有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均屬累犯，皆應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

四、被告岳國郎雖以：其在偵查中，自白並供出同案被告蘇甲仙，原審未審酌及此，未能引用刑法第59條規定酌減其刑，尚有不當；被告蘇甲仙雖以：其犯後態度良好，本件所竊取者乃他人置放林地與牛樟樹分離之牛樟木，相較於砍伐牛樟樹之行為，顯較輕微，請適用刑法第59條規定酌減其刑云云。惟按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。至其情節輕微，僅可為法定刑內從輕量處之標準，尚難據為酌量減輕之理由（參照最高法院84年度台上字第3747號判決、28年上字第1064號判例）。且刑法上之酌減其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般之同情，始得為之，至無不良素行，事後坦承犯罪，態度良好，經濟困難，獨負家庭生活等等情狀，要屬從輕量刑之標準，非屬適用刑法第59條據為酌減其刑之理由（最高法院70年度台上字第2511號判決意旨參照）。參諸上開最高法院前已揭示「犯後態度」「情節輕微」等情狀，均非得援引刑法第59條規定作為酌減其刑論據之意旨，本院參照被告岳國郎、蘇甲仙所犯本案，其等竊取之牛樟木多達54塊，竊取之森林主產物數量並非少數，均難認有何情輕法重，而客觀上足引起一般同情之情形，故被告岳國郎、蘇甲仙均無適用刑法第59條規定，予以酌量減輕其刑之餘地。

五、至被告岳國郎上訴意旨另提及：其在偵查中請求認罪協商，經檢察官同意云云。惟按「除所犯為死刑、無期徒刑、最輕本刑三年以上有期徒刑之罪或高等法院管轄第一審案件者外，案件經檢察官提起公訴或聲請簡易判決處刑，於第一審言詞辯論終結前或簡易判決處刑前，檢察官得於徵詢被害人之意見後，逕行或依被告或其代理人、辯護人之請求，經法院同意，就下列事項於審判外進行協商，經當事人雙方合意且被告認罪者，由檢察官聲請法院改依協商程序而為判決：一、被告願受科刑之範圍或願意接受緩刑之宣告。二、被告向被害人道歉。三、被告支付相當數額之賠償金。四、被告向公庫或指定之公益團體、地方自治團體支付一定之金額。」刑事訴訟法第455條之2第1項定有明文，依此規定，協商程序僅於第一審始有適用。查，被告岳國郎上訴雖指：其在偵查中請求認罪協商，經檢察官同意等語，經比對其在103年7月18日偵訊中之陳述，並無相關筆錄之記載（見2234號偵卷第75至79頁），而且，揆諸上開規定，協商程序僅於第一審始有適用，檢察官偵查程序並無適用餘地。是被告岳國郎上訴所指檢察官同意認罪協商等語，於法同屬無據，附此敘明。

肆、撤銷原審判決及量刑之理由：

一、原審認被告岳國郎、蘇甲仙事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按罰金之易服勞役，以1千元、2千元或3千元折算1日；但勞役期限不得逾1年，刑法第42條第3項定有明文。又罰金總額折算逾1年之日數者，以罰金總額與1年之日數比例折算，復為刑法第42條第5項所明定。是罰金總額如以1千元、2千元或3千元折算勞役1日，尚不致超過1年之日數（365日）者，自應依刑法第42條第3項前段規定酌定其折算標準；必以最高之折算標準即3千元折算勞役1日，猶不免逾越1年之日數者，始應依照刑法第42條第5項之規定，以罰金總額與1年之日數比例折算（最高法院102年度台上字第1891號判決意旨參照）。查，原審對被告岳國郎、蘇甲仙均判決「……併科罰金台幣409,239元，如易服勞役以新臺幣1000元折算1日」，如依此判決執行，則被告2人易服勞役之日數為409日，顯已逾1年之日數即365日，有違刑法第42條第3項但書「勞役期限不得逾1年」之規定，原審判決即有未洽。被告蘇甲仙執此指摘原審判決不當，為有理由。

二、被告岳國郎上訴意旨以：其在偵查中請求認罪協商，經檢察官同意後，其自白並供出同案被告蘇甲仙，原審未審酌及此，量刑過重；而被告蘇甲仙上訴意旨以：其犯後坦承犯行，態度良好，前雖有竊盜前科，但非森林竊盜罪，本件所竊取者乃他人置放林地與牛樟樹分離之牛樟木，相較於砍罰牛樟樹之行為，所為顯較輕微云云，均指摘原審判決不當。惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。本件原審量刑，業已審酌被告2人之各種情狀，且考諸被告2人「⑴罔顧樹木生長及自然生態維護之不易，恣意竊取森林主產物，對國家財產及森林保育工作造成相當程度之損害；⑵竊得森林主產物牛樟木54塊，山價為136,413元；⑶犯後終能坦承全部犯行之態度」，各量處被告2人有期徒刑10月，併科贓額3倍之罰金即40萬9,239元，其量刑堪稱妥適。且按森林法第52條第1項第4款、第6款之結夥二人以上為搬運贓物，使用車輛竊取森林主產物罪，其法定本刑為「6月以上5年以下有期徒刑，併科贓額2倍以上5倍以下罰金」，而被告2人有多次前科紀錄，其等再犯本罪均符合累犯加重要件，原審法院上開所為刑之量定（有期徒刑10月），係在累犯加重其刑至二分之一（即有期徒刑7年6月）之加重後處斷刑範圍內，且已屬低度量刑。原審既已依法審酌刑法第57條各款之情狀而未逾越法定刑度，難謂有何過重之情。是以，被告2人上訴意旨，認原審量刑過重云云，均指摘原審判決不當，為無理由。

三、被告岳國郎、蘇甲仙上訴意旨，以原審未適用刑法第59條規定酌減其刑、原審量刑過重，及被告岳國郎以：其在偵查中請求認罪協商，經檢察官同意等語，均指摘原審判決不當，固為無理由。但被告蘇甲仙以原審諭知罰金易服勞役之標準，於法不合，指摘原審判決不當，為有理由。且原審判決關於被告岳國郎部分，亦有相同「諭知罰金易服勞役之標準」不當之情形，原審判決既有上開可議之處，即應由本院全部撤銷改判。

四、爰以行為人責任為基礎，並審酌被告岳國郎前有1次贓物、4次竊盜、10次施用毒品（含違反麻醉藥品管理條例）等前科紀錄，最近1次於101年間因施用第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以102年度投刑簡字第6號判決判處有期徒刑6月確定，於102年10月15日入監執行，於102年11月13日易科罰金執行完畢；蘇甲仙有1次贓物、多次竊盜前科紀錄（其中本院96年度上易字第1263號判決，判處蘇甲仙犯竊盜罪共10罪；本院97年度上易字第1141號判決，判處蘇甲仙犯竊盜罪共2罪），最近1次於101年間因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以101年度易字第2159號判決判處有期徒刑10月確定，於101年8月30日入監執行，於102年3月20日因縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，其等素行均屬不端，且有多次竊盜前科，此次再度為竊盜犯行，顯然不知悔悟。而其等竊得森林主產物牛樟木54塊，山價為136,413元，數量不低，其等罔顧樹木生長及自然生態維護之不易，恣意竊取森林主產物，對國家財產及森林保育工作造成相當程度之損害；又其等犯後在警詢中否認犯行，但最終能坦承犯行之態度，兼衡被告岳國郎高中肄業之智識程度、家庭經濟小康之生活狀況（見警詢卷第3頁受詢問人資料欄），被告蘇甲仙國小畢業之智識程度、家庭經濟小康之生活狀況（見警詢卷第11頁受詢問人資料欄）等一切情狀，量處如主文第二項所示之刑，以資懲儆。

五、按森林法第52條第1項所載併科贓額2倍以上5倍以下之罰金，其贓額之計算，應以被告竊取森林主（副）產物時，被害客體之原木山價為準，如係已就贓物加工或搬運者，自須將該項加工與搬運之費用，扣除計算（最高法院47年台上字第1095號判例、96年度台上字第6851號判決要旨參照）。本件被告與岳國郎共同竊取前開牛樟木54塊，山價為136,413元，有前述森林災害報告書1紙附卷可憑。而森林法於87年5月27日修正時，相關罰金之條文均已修正為以新臺幣為罰金之單位，雖同法第52條未予明示，仍規定「併科贓額2倍以上5倍以下罰金」，惟同法之罰金條文既已經全部修正為以新臺幣為貨幣單位，解釋上該條文之貨幣單位應與其他條文相同（臺灣高等法院暨所屬法院95年法律座談會刑事類提案第20號研討結果、最高法院101年度台上字第2578號判決參照），故應分別於贓額2至5倍間併科處罰金。本院審酌被告上述犯案情節及累犯之情形，認應予併科贓額3倍之罰金即40萬9,239元，並諭知易服勞役之折算標準。

六、按供犯罪所用或犯罪預備之物，以屬於犯罪行為人者為限，得沒收之。刑法第38條第1項第2款、第3項定有明文。查，扣案之上開手套1支、頭燈1臺，被告蘇甲仙於原審否認為其所有（見476號原審卷第53頁），另被告岳國郎於本院亦否認係其所有（見本院卷第37頁背面），則上開頭燈、手套上固驗有被告岳國郎、蘇甲仙之DNA，固可認定為其等搬運牛樟木時犯罪所用之物，但無積極證據證明確屬其等所有，核與前開沒收規定有間，爰不予宣告沒收。至扣案之上開車牌號碼000-0000號自用小客貨車雖為岳國郎所有，並供被告蘇甲仙及岳國郎用以共同搬運牛樟木，惟尚非專供犯罪所用之物，且本院斟酌該車輛價值非低，被告蘇甲仙雖觸犯刑章，然所竊取之牛樟木如上所述之價值，與該車輛遭沒收所受之損害，比例難衡，因認沒收尚非適宜，爰不為宣告沒收，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，森林法第52條第1項第4款、第6款，刑法第11條前段、第28條、第47條第1項、第42條第3項，判決如主文。

本案經檢察官宋恭良到庭執行職務。