臺灣高等法院 臺中分院105年度上更㈠字第45號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 105年度上更㈠字第45號

上訴人

即被告

黃春生

選任辯護人

王通顯律師(法律扶助)

上訴人

即被告

陳延祥

上一人選任辯護人

陳國偉律師(法律扶助)

上列上訴人即被告等因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院104 年度訴字第566 號中華民國105 年1 月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署104 年度偵字第6471號、第12066 號），提起上訴，本院判決後經最高法院發回更審，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、黃春生（綽號「龍哥」）明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所管制之第一級毒品，不得持有、意圖販賣而持有、販賣，竟基於販賣第一級毒品海洛因（下稱海洛因）以營利之犯意，意圖營利，以其所有持用之門號0000000000號Alsus 廠牌行動電話作為聯絡販賣毒品之聯絡工具，先後於附表二編號1 、2 、5 至7 所示時間、地點，以附表二編號1 、2 、5 至7 所示之方式、價格，販賣並交付附表二編號1 、2 、5 至7 所示之毒品海洛因予湯元豪、林承泰，並向湯元豪、林承泰收取價金（各該次販賣毒品時間、地點、種類、金額、對象、數量，均詳如附表二編號1 、2 、5 至7 所示）。

二、黃春生明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所管制之第二級毒品，不得持有、意圖販賣而持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命（下稱甲基安非他命）以營利之犯意，意圖營利，以其所有持用之門號0000000000號Alsus 廠牌行動電話作為聯絡販賣毒品之聯絡工具，先後於附表二編號8 、10至12所示時間、地點，以附表二編號8 、10至12所示之方式、價格，販賣並交付附表二編號8 、10至12所示之毒品甲基安非他命予阮錦順、鄭順興，並向阮錦順、鄭順興收取價金（各該次販賣毒品時間、地點、種類、金額、對象、數量，均詳如附表二編號8 、10至12所示）。

三、陳延祥前於民國96年間因違反毒品危害防治條例案件，經臺灣彰化地方法院97年度彰簡字第227 號判決判處有期徒刑6月確定（下稱第一案）；復於97年間因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院97年度彰簡字第861 號判決判處有期徒刑3 月確定（下稱第二案）；再於97年間因違反毒品危害防治條例案件，經臺灣彰化地方法院分別以97年度易字第1419號、97年度易字第1449號判決，各判處有期徒刑5 月、5 月，嗣經上訴，由本院97年度上易字第1885號、97年度上易字第1886號判決駁回上訴確定（下稱第三、四案）；又於97年間因竊盜、贓物案件，經臺灣彰化地方法院98年度易字第167 號判決判處應執行有期徒刑2 年10月，並就該案其他竊盜部分（共3 罪）、贓物部分判決無罪，嗣經檢察官就前揭無罪部分提起上訴，由本院98年度上易字第942 號判決就竊盜罪（共3罪）無罪部分撤銷原判決改判處應執行有期徒刑10月，就贓物罪部分則上訴駁回無罪確定（下稱第五案）；另於98年間因贓物案件，分別經臺灣彰化地方法院98年度簡字第2055號、98年度簡字第2271號判決各判處有期徒刑5 月、4 月確定（下稱第六、七案）；嗣上開第二至七案經臺灣彰化地方法院99年度聲字第358 號裁定應執行有期徒刑5 年4 月確定，與第一案接續執行，於103 年2 月23日縮刑期滿執行完畢，仍不知悔悟，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所管制之第一級毒品，不得持有、意圖販賣而持有、販賣，竟與黃春生（黃春生就附表二編號3 、4 所示販賣海洛因犯行業經本院105 年度上訴字第511 號判決判處有期徒刑7 年8 月、15年1 月，經最高法院105 年度台上字第2808號判決駁回上訴而確定）共同基於販賣第一級毒品以營利之犯意聯絡，意圖營利，由陳延祥以其所有持用之門號0000000000號行動電話及黃春生以其所有持用之門號0000000000號Alsus 廠牌行動電話，作為聯絡販賣毒品之聯絡工具，共同於附表二編號3 、4 所示時間、地點，以附表二編號3 、4所示之方式、價格，販賣並交付毒品海洛因予湯元豪（各該次販賣毒品時間、地點、種類、金額、對象、數量，詳如附表二編號3 、4 所示，其中附表二編號3 部分業已收取價金，惟附表二編號4 部分湯元豪則尚未交付價金）。

四、嗣警方對於黃春生所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察後，已掌握黃春生、陳延祥等人涉嫌販毒情事，乃於104 年3 月4 日14時15分許，持臺灣臺中地方法院檢察署檢察官核發之拘票，至黃春生位於臺中市○○區○○路0 段00號旁貨櫃屋之現居地，將黃春生、陳延祥2 人拘提到案，並由警方持臺灣臺中地方法院核發之搜索票，在黃春生之上開貨櫃屋現居地內執行搜索，當場扣得附表一編號1 至10所示之物。

五、案經臺中市政府警察局刑事警察大隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、關於證據能力部分：

一、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159 條之1 第2 項定有明文，而該條之立法理由係認被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）之陳述如在法官面前為之，因其任意陳述之信用性係在已受確定保障之情況下所為，自得作為證據。而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，即不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人湯元豪、林承泰、阮錦順、鄭順興等人於偵查中在檢察官前所為陳述，已經依法具結，前揭證人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，上訴人即被告黃春生、陳延祥（下稱被告黃春生、陳延祥）及其等辯護人亦未釋明上開證人之陳述有何顯不可信之情況，依上開規定，上開證人於偵查中之證述，自均具有證據能力。

二、次按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法第13條第1 項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年度台上字第1069號判決要旨參照）。揆諸上揭說明，本判決引用為證據之監聽譯文，其內容係有關證人湯元豪所持用之門號0000000000號行動電話、證人林承泰所持用之門號0000000000號行動電話、證人鄭順興所持用之門號0000000000號行動電話、證人阮錦順之市話（00）00000000號電話、被告黃春生所持用之門號0000000000號行動電話、被告陳延祥所持用之門號0000000000號行動電話所為之通訊監察，係屬受監察人進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述至明。再按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉犯有最輕本刑為三年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全、經濟秩序或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載通訊保障及監察法第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第2 項定有明文。是如依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證據能力。本案對被告黃春生所持用之門號0000000000號行動電話之通訊監察，係檢察官依法向臺灣臺中地方法院聲請，由臺灣臺中地方法院核發實施，本件監聽業經臺灣臺中地方法院104 年1 月14日核發之104 年聲監續字第74號通訊監察書辦理監聽門號0000000000號行動電話，監察日期自104 年1 月16日至104 年2 月13日止及同院於104 年2 月11日核發之104 年聲監續字第359 號通訊監察書辦理監聽門號0000000000號行動電話，監察日期自104 年2 月13日至104 年3 月13日止，此有卷附載明監聽對象及監聽時間等相關內容之通訊監察書及電話附表均影本各1 份在卷可稽（見偵6471號卷一第78至79頁、第83頁正、反面），是該通訊監察譯文（即附表四所載）取得之合法性無疑，自有證據能力。又通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165 條之1 第2 項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165 條之1 所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度台上字第295 號、94年度台上字第4665號判決要旨參照）。本件檢察官、被告黃春生、陳延祥及其等辯護人對於通訊監察案件錄音光碟內容之真正並無爭執，對於錄音所譯成通訊監察譯文之真正亦不爭執，且本案通訊監察譯文並於本院審理時經合法調查，則此項通訊監察之譯文自具有證據能力。

三、現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第 206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形。否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期 ）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。查卷附之衛生福利部草屯療養院104 年3 月23日草療鑑字第1040300206號鑑驗書，係由檢察機關概括授權司法警察（官）送請鑑定機關實施鑑定，本院並審酌該鑑定機關基於其專業職能及經驗所為之鑑驗，做成書面紀錄，其憑信性已具相當之擔保，且鑑定過程亦核無何違法或不當之情事，揆諸前開說明，屬前揭「法律規定」得為證據者，自具有證據能力。

四、復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之 4等四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。本件證人即被告黃春生、陳延祥及證人湯元豪、林承泰、阮錦順、鄭順興等人固曾於警詢中為陳述，其性質雖屬傳聞證據，惟查無符合同法第159 條之1 至之4 等前四條之情形，其等所為之上開警詢筆錄內容，業經本院審理時予以提示並告以要旨，且各經檢察官、被告黃春生、陳延祥及其等辯護人表示意見。當事人已知上述筆錄乃傳聞證據，且均未於言詞辯論終結前對該等筆錄內容聲明異議，依上開規定，是其等於警詢中之證言已擬制同意其有證據能力，本院審酌上開筆錄作成時，較無人情施壓或干擾，亦無不當取供之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是其等於警詢中之證言自具有證據能力。

五、再按傳聞法則乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述而為之規範，關於非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，均應無傳聞法則規定之適用；如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂無證據能力（最高法院97年度台上字第1401、6153、3854號判決可資參照）。查扣案如附表一編號1 至3 、5 、6 所示之物品均非屬供述證據，且為警員持臺灣臺中地方法院搜索票執行搜索而查扣，乃合法採得之證物，與本案具有自然之關聯性，依法自得作為證據。

六、查安非他命係屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所列之第二級毒品，甲基安非他命則屬同條項款附表（即其附表二編號89）所載之相類製品，依行政院衛生署管制藥品管理局之相關函釋，二者雖多為硫酸鹽或鹽酸鹽，可溶於水，為白色、略帶苦味之結晶，但使用劑量及致死劑量，仍屬有別，且目前國內發現者似都為甲基安非他命之鹽酸鹽（參見司法院編印之「法官辦理刑事案件參考手冊㈠」第282 頁、第292 頁、第293 頁），可見安非他命與甲基安非他命，係毒性有差別之第二級毒品。本案被告黃春生及證人阮錦順、鄭順興等人於警詢、偵訊時雖迭將「甲基安非他命」稱為「安非他命」，惟此僅係一般口語習用之稱呼，然現時國內施用毒品者施用之安非他命類藥物，實以「甲基安非他命」為常，鮮有為「安非他命」者，依照上開說明，足認被告黃春生應係販賣第二級毒品甲基安非他命，而非販賣第二級毒品安非他命，起訴書亦記載被告黃春生販賣之第二級毒品係「甲基安非他命」，附此敘明。

貳、實體部分

一、關於犯罪事實欄一（即附表二編號1 、2 、5 至7 ）所示被告黃春生販賣海洛因予湯元豪、林承泰犯行所憑之證據及理由：

㈠此部分犯罪事實業據被告黃春生於原審訊問、準備程序、審理、本院前審及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見原審卷一第60頁背面、第162 頁、第253 至255 頁、原審卷二第22頁、第217 至222 頁、本院前審卷第203 頁至第205 頁背面、第244 頁背面、本院卷第93頁、第110 頁背面至第114頁），核與證人湯元豪（見偵6471號卷一第47至49頁、第167 至168 頁、原審卷二第108 頁背面至第119 背面）、林承泰（見偵6471號卷二第224 至229 頁、第238 頁背面）證述有向被告黃春生購買海洛因之經過情節相符，並有臺灣臺中地方法院104 年聲監續字第74號通訊監察書及通訊監察譯文在卷可稽（見偵6471號卷一第83頁、偵12066 號卷二第97至98頁、第107 、133 頁、偵6471號卷二第230 至231 頁、第60頁、第33頁正、背面，內容詳附表四編號1 、2 、5 至7所載），及證人湯元豪（見偵6471號卷一第160 至162 頁）、林承泰（見偵6471號卷二第233 至235 頁）指認被告黃春生之臺中市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、現場及被告黃春生照片（見偵6471號卷一第86頁），此外並有在被告黃春生臺中市○○區○○路0 段00號旁貨櫃屋居所內為警扣得附表一編號1 所示被告黃春生用以聯繫販賣毒品事宜之行動電話（含晶片卡）、編號2 、3 所示被告黃春生分裝及預備用以分裝海洛因、甲基安非他命供販賣所用之夾鍊袋、電子磅秤，及臺灣臺中地方法院104 年度聲搜字第758 號搜索票、臺中市政府警察局太平分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見第6471號偵卷一第74至77頁）在卷可參。足認被告黃春生任意性之白白有上開證據可佐，且與事實相符，自堪採信。

㈡依證人湯元豪警詢、偵訊及原審審理時證述之內容及證人林承泰警詢、偵訊證述之內容，已敘明證人湯元豪於附表二編號1 、2 、5 所示之時間、地點向被告黃春生購買附表二編號1 、2 、5 所示金額之海洛因，及敘明證人林承泰於附表二編號6 、7 所示之時間、地點向被告黃春生購買如附表二編號6 、7 所示金額之海洛因，核與被告黃春生上開於原審、本院前審及本院供述之內容相符，參以證人湯元豪（見偵6471號卷一第46頁）、林承泰（見偵6471號卷二第225 ）均自承有施用第一級毒品海洛因之劣習，且其等均曾因施用毒品經送觀察勒戒處分或經法院判處罪刑乙節，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院前審卷第167 至172頁、第173 至174 頁），足認證人湯元豪、林承泰均有毒品海洛因之需求，且本件並無證據顯示證人湯元豪於警詢、偵訊及原審審理時之證述及證人林承泰於警詢及偵訊之證述係為邀得減刑之輕典而為證述，上開證人湯元豪、林承泰於警詢、偵訊、原審審理時之證述自可確信為真實，足以作為本件認定被告黃春生於附表二編號1 、2 、5 至7 所示之時間、地點販賣毒品海洛因予湯元豪、林承泰之證據，是以證人湯元豪、林承泰於警詢、偵訊、原審審理時證述有向被告黃春生購買毒品海洛因之證詞，應堪採信，堪予認定被告黃春生於附表二編號1 、2 、5 至7 所示之時間、地點有販賣海洛因予證人湯元豪、林承泰。

㈢按邇來政府為杜絕毒品氾濫，再三宣導民眾遠離毒品，媒體之報導既深且廣，對於毒品之禁絕，應為民眾所熟悉，被告黃春生為智識健全之成年人，對於販賣海洛因之重刑實知之甚詳。又海洛因量微價高，販賣行為在通常情形下均係以牟利為其主要誘因及目的，且依一般社會通念以觀，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒被他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬合理之認定。再販賣海洛因係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購毒者被查獲後供出購買對象之可能風險等情形，而異其標準，非可一概而論，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情。然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異，惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。從而，舉凡有償交易，除確有反證足以認定確係另基於某種非圖利本意而轉讓毒品之外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，以作為是否高價賣出之比較，即任販賣者諉以無營利之意思，而阻卻對其販賣毒品犯行之追訴。本案被告黃春生於行為時均係成年人，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將海洛因以販入價格轉販賣或無償轉讓他人之理，且該次販賣第一級毒品犯行，既有交付毒品並收取金錢之行為，又其與湯元豪、林承泰之間，亦無特殊親屬情誼關係，自可認被告黃春生販賣第一級毒品予證人湯元豪、林承泰時，確有從中賺取買賣價差，而有牟利之意圖甚明。

㈣本件事證已臻明確，堪認被告黃春生確有於附表二編號1 、2 、5 至7 所示之時間、地點販賣海洛因予湯元豪、林承泰之犯行，均應依法予以論罪科刑。

二、關於犯罪事實欄二（即附表二編號8 、10至12）所示被告黃春生販賣甲基安非他命予阮錦順、鄭順興犯行所憑之證據及理由：

㈠此部分犯罪事實業據被告黃春生於原審訊問、準備程序、審理、本院前審及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見原審卷一第60頁背面、第162 頁、第253 至255 頁、原審卷二第22頁、第217 至222 頁、本院前審卷第203 頁至第205 頁背面、第244 頁背面、本院卷第93頁、第110 頁背面至第114頁），核與證人阮錦順（見偵6471號卷一第54至55頁、第185 頁正、背面）、鄭順興（見偵6471號卷二第27頁、第30至32頁、第49頁背面至第50頁）證述有向被告黃春生購買甲基安非他命之經過情節相符，並有臺灣臺中地方法院104 年聲監續字第74號、第359 號通訊監察書及通訊監察譯文在卷可稽（見偵6471號卷一第78至79頁、第83頁、偵6471號卷二第60頁、第33頁正、背面，內容詳附表四編號8 、10至12所載），及證人阮錦順（見偵6471號卷一第57至59頁）、鄭順興（見偵6471號卷二第28至29頁）指認被告黃春生之臺中市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表、現場及被告黃春生照片（見第6471號偵卷一第86頁），又扣案之透明結晶1 包（送驗淨重6.1380公克，驗餘淨重6.1326公克），經鑑定確屬第二級毒品甲基安非他命，此有衛生福利部草屯療養院104 年3 月23日草療鑑字第1040300206號鑑驗書（見偵12066 號卷一第198 至199 頁），此外並有在被告黃春生臺中市○○區○○路0 段00號旁貨櫃屋現居地內為警扣得附表一編號1 所示被告黃春生用以聯繫販賣毒品事宜之行動電話（含晶片卡）、編號2 、3 所示被告黃春生分裝及預備用以分裝海洛因、甲基安非他命供販賣所用之夾鍊袋、電子磅秤，附表一編號6 所示甲基安非他命1 包扣案可稽，及臺灣臺中地方法院104 年度聲搜字第758 號搜索票、臺中市政府警察局太平分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵6471號卷一第74至77頁）在卷可參。足認被告黃春生任意性之白白有上開證據可佐，且與事實相符，自堪採信。

㈡依證人阮錦順、鄭順興警詢、偵訊證述之內容，已敘明證人阮錦順於附表二編號8 所示之時間、地點向被告黃春生購買附表二編號8 所示金額之甲基安非他命，及敘明證人鄭順興於附表二編號10至12所示之時間、地點向被告黃春生購買附表二編號10至12所示金額之甲基安非他命，核與被告黃春生上開於原審、本院前審及本院供述之內容相符，參以證人阮錦順（見偵6471號卷一第54頁）、鄭順興（見偵6471號卷二第27頁）亦均自承有施用第二級毒品甲基安非他命之劣習，且其等均曾因施用毒品經送觀察勒戒處分或經法院判處罪刑乙節，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可考（見本院前審卷第175 至180 頁、第187 至195 頁），可知證人阮錦順、鄭順興均有毒品甲基安非他命之需求，且本件並無證據顯示證人阮錦順、鄭順興於警詢、偵訊之證述係為邀得減刑之輕典而為證述，上開證人阮錦順、鄭順興於警詢、偵訊之證述自可確信為真實，足以作為本件認定被告黃春生於附表二編號8 、10至12所示之時間、地點販賣毒品甲基安非他命予阮錦順、鄭順興之證據，是以證人阮錦順、鄭順興於警詢及偵訊證述有向被告黃春生購買毒品甲基安非他命之證詞，應堪採信，堪予認定被告黃春生於如附表二編號8 、10至12所示之時間、地點有販賣甲基安非他命予證人阮錦順、鄭順興。

㈢本案被告黃春生於行為時係成年人，如無相當利潤可圖，豈有甘冒遭受重刑之風險，而將甲基安非他命以販入價格轉販賣或無償轉讓他人之理，且該次販賣第二級毒品犯行，既有交付毒品並收取金錢之行為，又其與阮錦順、鄭順興之間亦無特殊親屬情誼關係，自可認被告黃春生販賣第二級毒品予證人阮錦順、鄭順興時，確有從中賺取買賣價差，而有牟利之意圖甚明。

㈣本件事證已臻明確，堪認被告黃春生確有於附表二編號8、10至12所示之時間、地點販賣甲基安非他命予證人阮錦順、鄭順興之犯行，應依法論科。

三、關於認定犯罪事實欄三（即附表二編號3 、4 ）所示被告陳延祥共同販賣海洛因予湯元豪犯行所憑之證據及理由：

㈠此部分犯罪事實業據被告陳延祥於警詢、偵訊、本院準備程序、審理時均坦承不諱（見偵6471號卷一第30至31頁、第149 頁背面至第150 頁、本院卷第93頁、第110 頁背面至第114 頁），核與臺灣臺中地方法院104 年聲監續字第74號通訊監察書及通訊監察譯文相符（見偵6471號卷一第83頁正、背面、偵12066 號卷二第122 至123 頁、第126 頁，內容詳附表四編號3 、4 所載），並有證人湯元豪指認被告陳延祥及黃春生之臺中市政府警察局刑事警察大隊指認犯罪嫌疑人紀錄表（見偵6471號卷一第160 至162 頁）、現場及黃春生照片（見第6471號偵卷一第86頁），此外復有在臺中市○○區○○路0 段00號旁貨櫃屋之黃春生現居地內為警扣得附表一編號1 所示黃春生用以聯繫販賣毒品事宜之行動電話（含晶片卡）、編號2 、3 所示黃春生分裝及預備用以分裝海洛因、甲基安非他命供販賣所用之夾鍊袋、電子磅秤，及編號6所示黃春生記載販毒收支之帳冊等物扣案可稽，並有臺灣臺中地方法院104 年度聲搜字第758 號搜索票、臺中市政府警察局太平分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據（見偵6471號卷一第74至77頁）在卷可參。足認被告陳延祥於本院任意性之白白有上開證據可佐，且與事實相符，自堪採信。

㈡證人湯元豪之證述如下：

⒈證人湯元豪於偵訊證稱：（問：《提示附表四編號3 所示之通訊監察譯文》有無交易? ）我打電話給「龍哥」（即被告黃春生，下同）要買海洛因，他叫「阿祥」（即被告陳延祥）拿給我，陳延祥搞錯地點跑到大鵬國小，結果我們約在大明國小，這次購買2,000 元，「阿祥」還是有把海洛因拿來跟我交易。（問：《提示附表四編號4 所示之通訊監察譯文》有無交易？）「龍哥」叫「阿祥」出來與我交易海洛因，也是約在大明國小進行交易，這次購買1,000 元海洛因1 包，「龍哥」於譯文中說「一樣昨天那一個」意思是一樣叫「阿祥」拿海洛因給我等語（見偵6471號卷一第167 頁背面至第168 頁）。

⒉證人湯元豪於原審審理時證稱：（問：陳延祥有無賣過或交付過海洛因給你? ）他有交給我，是黃春生叫他送來大明國小給我。（問：《提示附表四編號3 通訊監察譯文》…有註明「阿豪」那是不是你的手機？）0000000000手機是我的。我跟黃春生說要拿海洛因，通訊監察譯文中「黃春生：你要拿多少借我？」是術語，就是黃春生問我要買多少毒品；「湯元豪：我跟我朋友2,000 啦」是指要購買2,000 元之海洛因，當天是在大明國小交易，黃春生有跟我說要叫陳延祥送貨，只有陳延祥一人到場，陳延祥知道是送什麼貨，他拿給我時，以夾鍊袋包裝，他就很明白拿給我海洛因，我有拿2,000元給他。（問：《提示附表四編號4 通訊監察譯文》…通訊監察譯文是否記得？）我找黃春生買海洛因，買1,000元，有付錢。104 年1 月31日當天是陳延祥來大明國小交易的，金額是2,000 元；附表四編號16之通訊監察譯文中「我看到他了」的「他」是指陳延祥，我確定這次是黃春生叫陳延祥送來的。104 年1 月31日陳延祥有交付海洛因給我，我拿2 張1,000 元給陳延祥，當天車子是陳延祥開的，是他交給我毒品；我不知道為何陳延祥回報給龍哥有少100 元的情形，我確實是給他2,000 元。104 年2 月2 日交易金額我記不清楚，警詢時距離交易時間較近，記憶較清楚，當時所述交易金額1,000 元實在（見原審卷二第110 至112 頁、第114 頁背面至第116 頁、第118 頁）等語。

⒊依證人湯元豪偵訊及原審審理時證述之內容，已敘明證人湯元豪於附表二編號3 、4 所示之時間、地點向被告陳延祥及黃春生購買附表二編號3 、4 所示金額之海洛因，核與被告陳延祥於警詢、偵訊、本院準備程序及審理時供述之內容（見偵6471號卷一第30至31頁、第149 頁背面至第150 頁、本院卷第93頁、第110 頁背面至第114 頁），及證人黃春生上開於原審證述之內容（見本院卷第88頁反面、第93頁、第110 頁反面至第113 頁）相符，參以證人湯元豪（見偵6471號卷一第46頁）自承有施用第一級毒品海洛因之劣習，且其曾因施用毒品經送觀察勒戒處分或經法院判處罪刑乙節，亦有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院前審卷第167 至172 頁），可知證人湯元豪有毒品海洛因之需求，且本件並無證據顯示證人湯元豪於偵訊及原審審理時之證述係為邀得減刑之輕典而為證述，上開證人湯元豪於偵訊、原審審理時之證述自可確信為真實，足以作為本件認定被告陳延祥與黃春生於附表二編號3 、4 所示之時間、地點販賣毒品海洛因予湯元豪之證據，是以證人湯元豪於偵訊、原審審理時證述有向被告陳延祥及黃春生購買毒品海洛因之證詞，應堪採信，堪予認定被告陳延祥與黃春生於附表二編號3 、4 所示之時間、地點有販賣海洛因予證人湯元豪。

㈢證人黃春生之證述如下：

⒈證人黃春生於警詢證稱：湯元豪是向「阿祥」（按指被告陳延祥）購買毒品的，毒品是「阿祥」向我拿的，「阿祥」開我的車去跟湯元豪交易，交易金額2,000 元回來有交給我等語（見第6471號偵卷一第11頁）。

⒉證人黃春生於104 年11月12日原審審理時證稱：104 年2 月2 日之通訊監察譯文是湯元豪打電話給我說要買海洛因，要我送毒品去給他，我沒空，陳延祥聽到電話內容，說要幫我送毒品給湯元豪，我就把以夾鍊袋包裝之海洛因1 包交給陳延祥去送，陳延祥一個人駕駛我所有之白色豐田廠牌ALTIS型號自小客車出門，之後則與「阿賢」一起回來，這次有無收錢我忘記了，陳延祥沒有分到錢；譯文的對話，是陳延祥說他到達交易地點，湯元豪之後也說看到陳延祥，這次去交易的確為陳延祥等語（見原審卷二第92頁背面至第10 7頁）。

⒊證人黃春生復於104 年12月3 日原審審理時改證稱：我於警詢中陳述附表二編號3 該次交易，湯元豪是向陳延祥購買，毒品是陳延祥向我拿的，陳延祥開我的車子去跟湯元豪交易，交易金額2,000 元有拿回來交給我等語實在，本次交易是陳延祥拿海洛因去給湯元豪，再把價金拿回來給我，陳延祥說要開我的車出去辦事，順便幫我送毒品；譯文中我說「你要拿多少借我？」係問湯元豪要買多少錢毒品，湯元豪稱「我跟我朋友2,000 啦」係指要購買2,000 元之毒品，我詢問「那天那個呢？」是湯元豪之前有欠錢，湯元豪回答錢要晚一點還我，後面幾通對話都是湯元豪詢問為何陳延祥還未過來交易，這次交易陳延祥拿回1,900 元給我，我不確定湯元豪拿多少錢給陳延祥，事後也未再向湯元豪要剩餘的100 元價金；附表二編號4 所示之交易價金1,000 元，我忘記陳延祥有無交回給我等語（見原審卷二第223 頁背面至225 頁）在卷。

⒋依證人黃春生上開證述，足認被告陳延祥與證人黃春生確有於附表二編號3 、4 所示時間、地點販賣海洛因予湯元豪。

㈣按證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，或因記憶淡忘、或事後迴護被告、或因其他事由所致，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，證人之證言，或有前後齟齬之情；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨、90年度台上字第6078號判決意旨參照）；況認事採證、證據之取捨及證據證明力之判斷，俱屬事實審法院之職權，苟無違證據法則，自不能指為違法；是供述證據前後雖有差異或矛盾，事實審法院非不可本於經驗及論理法則，斟酌其他情形，作合理之比較，定其取捨；其就供述證據之一部，認為真實者，予以採取，亦非法則所不許。因此證人供述之證據，前後縱有差異，事實審法院依憑證人前後之供述證據，斟酌其他證據，本於經驗法則與論理法則，取其認為真實之一部，作為論罪之證據，自屬合法（最高法院90年度台上字第6943號判決要旨參照）。本案經互核證人湯元豪與證人黃春生之證述，證人湯元豪於104 年1 月31日16時3 分38秒至同日17時2分42秒間以其所持用門號0000000000號行動電話，撥打證人黃春生所持用之門號0000000000號行動電話表示欲購買海洛因，證人黃春生即指示被告陳延祥於附表二編號3 所示之時間，至大明國小將海洛因交給證人湯元豪，證人湯元豪則將購毒價金交給被告陳延祥；證人湯元豪又於104 年2 月2 日14時29分24秒至同日15時12分45秒間以其所持用門號0000000000號行動電話，撥打證人黃春生所持用之門號0000000000號行動電話表示欲購買海洛因，證人黃春生即指示被告陳延祥於附表二編號4 所示之時間，至大明國小將海洛因交給湯元豪等節，於偵、審時證述明確，且證人湯元豪於原審審理時，雖就104 年2 月2 日前來交易之人係被告陳延祥抑或楊振蔘及交易金額有記憶模糊之情形，然經提示通訊監察譯文供證人湯元豪閱覽後，證人湯元豪亦確認該次前來交易之人係被告陳延祥，是證人湯元豪於原審審理及偵訊時就歷次交易時間、地點、價格及交易之方式均能詳細描述，且與證人黃春生於104 年11月12日、104 年12月3 日審理時之證述相符；參以證人湯元豪於原審審理時明確證稱其與被告黃春生、陳延祥並無仇怨、金錢糾紛等情（見原審卷二第119 頁背面），故證人湯元豪當無甘冒偽證風險而設詞構陷被告陳延祥、黃春生之動機及必要，依上揭說明，本院認證人湯元豪之證詞尚無重大瑕疵而無法採信之情形。況且被告陳延祥於原審審理時供稱：伊於104 年1 月30日交保出所，當時工地工作不穩定，友人於104 年1 月31日帶伊到黃春生那邊看有無工作可以讓伊做，因而到臺中市○○區○○路0 段00號旁貨櫃屋居住，伊會幫忙搬運機械，黃春生會給伊薪水，並免費提供毒品予伊吸食等語（見原審卷二第193 至201 頁）。則證人黃春生於104 年年初提供被告陳延祥住處及工作，甚至無償提供甲基安非他命予被告陳延祥施用，堪認證人黃春生與被告陳延祥間關係良好；佐以證人黃春生就附表二編號3 、4 所示犯行於原審均已坦承不諱，當無為推諉刑責而誣陷被告陳延祥之動機及必要，足證證人黃春生所為其與被告陳延祥共同販賣毒品海洛因之證述，堪可採信，且被告陳延祥於本院準備程序及審理時均坦承確有參與附表二編號3 、4 所示共同販賣海洛因之犯行，益徵證人湯元豪、黃春生上揭指證被告陳延祥有與黃春生共同販賣海洛因之陳述，應堪採信。

㈤按購買毒品者稱其係向某人購買毒品之供述，固須補強證據證據以擔保其供述之真實性；然此所謂補強證據，並非以證明犯罪構成要件之全部事實為必要，倘得以佐證購買毒品者之證言非屬虛構，能予保障所陳述事實之真實性，即已充足，且得據以佐證者，雖非直接可以推斷該被告之犯罪，但以此項證據與購買毒品者之陳述為綜合判斷，若足以認定犯罪事實者，仍不得謂非補強證據。又一般合法物品之交易，買賣雙方於電話聯繫之間，固會就標的物、價金、交付方式等事項為約定；然有關毒品之交易，誠難期待買賣雙方以同樣標準為聯繫，尤其在現行通訊監察制度之下，若於通話間言明具體之標的物或以暗語代之，無異自曝於被查獲之風險中。再者，關於毒品之買賣，其以電話聯繫交易者，買賣雙方多係相識之人，其等或僅粗略表明見面時、地，甚或僅以電話鈴聲加上來電顯示作為提醒即足。是並非不得依通聯之情形及通話內容之真意，作為判斷可否採為買賣雙方所供述交易情節之佐證（最高法院103 年度台上字第1800號判決意旨參照）。經查，⑴門號0000000000號行動電話於104 年1 、2 月間為黃春生所持用，門號0000000000號行動電話則為被告陳延祥所持用，而黃春生與被告陳延祥、證人湯元豪間，分別有附表四編號3 、4 所示之通話內容乙節，除據證人湯元豪及黃春生證述明確（見偵6471號卷一第167 頁背面、原審卷二第92頁背面至第107 頁、第223 頁背面至第225 頁）外，並據被告陳延祥於警詢、偵訊、原審及本院準備程序、審理時供承在卷，且有臺灣臺中地方法院104 年聲監續字第74號通訊監察書（見第6471號偵卷一第83頁）、附表四編號3 、4 所示之監聽譯文附卷，及附表一編號1 所示被告黃春生所有供其聯繫湯元豪與被告陳延祥所用之行動電話可資佐證。

⑵再依上開通訊監察譯文內容所載，渠等間之通話雖未明確提及交易毒品之事，然衡諸常情，毒品買賣雙方多知悉司法單位慣以通訊監察設備作為偵查犯罪之手段，其等無不盡量避免於通話中談及司法單位一聽即悉之慣用術語，倘交易雙方之聯絡目的常僅係欲交易毒品，則僅須於通話中約定交易地點，或商談某些特定事項，彼此間即應均得知悉目的為何，自無需特別提及暗語、甚或毒品之種類、價格等節。且觀之黃春生與證人湯元豪之通訊監察譯文中，黃春生係以「你要拿多少錢借我？」作為購毒價金之暗語，證人湯元豪則回以「我跟我朋友2,000 啦」以表示欲購買2,000 元之海洛因，黃春生與證人湯元豪通話內容均極為簡短，於證人湯元豪說明金額、交易地點為大明國小及表示要找尋黃春生之意思後，即結束通話，確屬實務上常見之毒品交易對話；又依附表四編號3 、4 所示黃春生與被告陳延祥之通訊監察譯文，亦顯示被告黃春生均先與證人湯元豪聯繫進行交易後，再由黃春生與被告陳延祥聯繫，由被告陳延祥前往約定地點與證人湯元豪碰面，核與證人湯元豪及黃春生上揭證述交易毒品之經過情節相符。故上開通訊監察譯文內容，既有以暗語或含混語意暗示對方而互為溝通，顯見其等在電話中，確有躲避查緝之意。參以我國對於販賣毒品之行為科以重度刑責，衡情一般毒販為免遭監聽查緝，於通訊中鮮有明白直接以「毒品」、「海洛因」等名稱或相近之用語稱之，而幾均以暗語或彼此已有默契之含混語意互為溝通，則檢警合法執行通訊監察所得內容中，雖雙方未明示購買毒品，苟無違背經驗法則及論理法則，仍得據以認定毒品交易行為之存在。

㈥至被告陳延祥雖曾於原審辯稱：附表二編號3 部分，係黃春生令伊前往大明國小向湯元豪收取1,900 元，伊不知道係交易毒品之價金，當天伊並未交付海洛因予湯元豪；附表二編號4 部分，黃春生係將海洛因交予綽號「阿賢」之男子，伊搭載「阿賢」前往約定地點，由「阿賢」下車與湯元豪交易，價金亦係由「阿賢」收取云云（見原審卷一第44頁背面、162 頁）。惟查：

⒈被告陳延祥於104 年1 月31日及104 年2 月2 日二度前往大明國小，將海洛因交予湯元豪，並向湯元豪收取104 年1 月31日購毒款項等情，業經本院認定如前。雖共同被告黃春生就附表二編號3 所示部分被告黃春生於原審訊問時供稱：伊曾要求陳延祥去向湯元豪收錢，那次收的毒品價金是湯元豪一個月前欠下購買海洛因的錢等語（見臺灣臺中地方法院104 年度聲羈字第158 號卷《下稱聲羈卷》第60頁、原審卷一第60頁背面至61頁）；及證人黃春生於原審審理時曾證稱附表二編號3 所示之通訊監察譯文，是湯元豪之前向伊拿毒品賒欠價金，何時交付毒品伊忘記了，湯元豪於104 年1 月31日打電話說他有錢了，陳延祥剛好有空，就幫伊去向湯元豪收2,000 元，但當天陳延祥只拿回來1,900 元，陳延祥不知道這是販賣海洛因的錢，該次沒有交付毒品等語（見原審卷二第93頁背面、第218 頁）。然證人黃春生此部分之證述與本院之認定不符，且證人黃春生嗣於原審審理時已證稱：104 年1 月31日該次確有交易海洛因，伊有將海洛因交予陳延祥去與湯元豪交易，伊於前次審理時是怕害了陳延祥，才說只是叫他去收錢等語（見原審卷二第224 頁），而說明其該部分迴護被告陳延祥之供述與事實不符。參以證人黃春生於104 年11月12日原審審理時，就104 年1 月31日證人湯元豪交予被告陳延祥之價金，係何次毒品交易之價金，始終無法說明；其雖於原審訊問時陳稱係一個月前積欠之毒品價金，但觀之被告陳延祥於警詢時供稱：104 年1 月31日當天是湯元豪先向楊振蔘拿取價值2,000 元之海洛因1 包，因湯元豪沒付錢，黃春生叫伊向湯元豪收錢等語（見偵6471號卷一第30頁）；可知共同被告黃春生及被告陳延祥就104 年1 月31日所收取之毒品價金，係何時、何人與證人湯元豪進行交易等節，供述不一。且佐以證人湯元豪於104 年1 月31日前一個月內，曾於附表二編號1 、2 所示之時間二度向黃春生購買海洛因，若證人湯元豪係案發日前約1 個月即104 年12月底，向黃春生購買海洛因未給付價金，何以於104 年1 月16日及同月24日二度與證人湯元豪交易海洛因時，黃春生均未要求證人湯元豪清償前債，反而遲至1 個月後之104 年1 月31日始令證人湯元豪清償價金，實有違常情。而證人湯元豪於原審審理時復證稱：伊向黃春生購買海洛因曾經賒欠過價金3 至5 次，但都是隔1 、2 天後直接拿錢給黃春生，沒有拿給陳延祥等語（見原審卷二第112 頁），故被告黃春生證述104 年1 月31日前1 個月交付海洛因予證人湯元豪，於104 年1 月31日始令被告陳延祥前去向證人湯元豪收取價金，亦與證人湯元豪證述之內容相左，實無從遽予採信。

⒉又觀諸附表二編號3 所示之通訊監察譯文，黃春生係詢問證人湯元豪「你要拿多少借我？」，並非詢問證人湯元豪「要拿多少還我？」，且證人湯元豪如於104 年1 月31日係欲償還先前積欠之價金，則買賣價金既已確定，黃春生何需再詢問證人湯元豪欲償還多少價金？此外，黃春生詢問「你要拿多少借我？」，證人湯元豪係答稱「我跟我朋友2,000 啦」，而依被告黃春生於104 年11月12日原審法院審理時之證述內容，其既證述被告陳延祥本次收取之價金係其先前與證人湯元豪交易毒品之價金，則本次收取之價金當與證人湯元豪之友人無關，但證人湯元豪卻回答伊與友人共2,000 元，亦足顯示黃春生與證人湯元豪此通之通話內容，並非談論證人湯元豪清償欠款之事。又證人湯元豪於附表二編號3 所示之時間，因被告陳延祥誤認交易地點為大鵬國小，因而延誤前往大明國小，證人湯元豪四度撥打黃春生之電話催促，亦與購毒者亟欲儘速取得毒品施用之情相符，故證人黃春生此部分所證既與本院認定之事實不符，且有上揭瑕疵，自不足採為有利被告陳延祥之證據。

⒊另證人湯元豪雖證述其有交付附表四編號3 所示購買毒品價金2,000 元予被告陳延祥；然黃春生與被告陳延祥就附表四編號3 所示販賣海洛因予證人湯元豪時，所收回之價金係1,900 元或2,000 元，均有前後供述不一致之情形；然觀之附表四編號3 所示通訊監察譯文中，被告陳延祥於交易完成後，隨即與被告黃春生聯繫，並向被告黃春生表示「龍哥，1,900 元，少100 啦」乙情，有附表四編號3 所示之通訊監察譯文在卷可參；而依上述，黃春生對被告陳延祥有照顧之情，且進行毒品交易隨時有遭查獲之風險，故被告陳延祥於交易完成後，遭買家積欠部分價金，即時向黃春生回報，尚符常情；況且，證人湯元豪聯繫購買毒品之直接藥頭係黃春生，苟證人湯元豪確實支付2,000 元予被告陳延祥，被告陳延祥僅交回1,900 元，而為不實之報帳，衡情，黃春生當能立即發現，被告陳延祥非無可能因此失去為黃春生工作之機會，而有因小失大之風險，則其顯無故意向黃春生報假帳之必要與動機。佐以證人湯元豪亦證述曾積欠黃春生價金3 至5次等語（見原審卷二第112 頁），則證人湯元豪此次交易即非無可能有未付足2,000 元之情形；況且，其與黃春生交易多次，復曾有前述就毒品交易部分情節發生記憶模糊或不清之情形，故實難排除證人湯元豪證述此次有付足2,000 元價金有記憶錯誤之可能，本諸罪證有疑，從輕認定之法理，應認被告陳延祥、黃春生此次向證人湯元豪收回之價金係1,900 元，非2,000 元，附此敘明。

⒋被告陳延祥就附表二編號4 所示共同販賣第一級毒品海洛因犯行部分，於原審審理時雖曾辯稱：104 年2 月2 日該次交易係由「阿賢」持海洛因前去與湯元豪交易云云（見原審卷一第162 頁）。然黃春生就此次與被告陳延祥共同販賣海洛因之經過，供稱：這一次是陳延祥自己跟伊說要幫伊送海洛因給湯元豪，他拿著伊交給他的海洛因到現場去跟湯元豪交易；這一次交易伊有從中留取一些海洛因自己施用，再以原價賣出。伊是將海洛因交給陳延祥委託他去交易的，不是拜託「阿賢」，我不認識「阿賢」等語明確（見原審卷一第253 頁背面）。且於附表二編號4 所示之通話中「一樣昨天那一個」係指黃春生同樣指示被告陳延祥持海洛因前往交易，而觀諸附表二編號4 所示之通話內容可知，係被告陳延祥告知黃春生業已到達約定地點大明國小，證人湯元豪亦表示已見到被告陳延祥，證人湯元豪於附表二編號4 所示通話後不久，即與被告陳延祥進行交易等情，亦據證人黃春生、湯元豪證述屬實（見原審卷二第107 頁；第6471號卷一第168 頁、原審卷二第117 、118 頁）。再觀之附表二編號4 所示之通訊監察譯文，黃春生於104 年2 月2 日14時29分24秒與證人湯元豪聯繫時，表示「一樣昨天那一個，他知道路了，一樣在學校」，同日14時42分36秒告知被告陳延祥「過去了」，隨即於15時4 分致電告知證人湯元豪「你差不多10分去學校等」；之後，被告陳延祥於15時12分10秒聯繫黃春生「我沒看到人」，黃春生回以「等一下就下去了」，而證人湯元豪隨後於15時12分45秒表示「我看到他了」；由上開對話之歷程顯示，黃春生確係指示104 年1 月31日甫與證人湯元豪在大明國小交易海洛因之被告陳延祥，再度前往大明國小與證人湯元豪進行交易，證人湯元豪亦於15時12分45秒見到被告陳延祥後，與被告陳延祥交易海洛因。至被告陳延祥雖曾為上開辯解，但依卷附之通訊監察譯文「阿賢」於104 年2月2 日15時15分56秒撥打電話予黃春生稱「龍哥，我阿賢啦，你打電話給阿祥，等一個多小時，不知道跑去哪裡」（見偵12066 號卷二第126 至127 頁）；被告陳延祥亦於同日17時30分12秒致電黃春生稱「龍哥，阿賢不見了，我等20分」，黃春生回稱「他打給我說你都沒過去」，被告陳延祥則稱「我等不住先去送東西收錢」，黃春生因此責罵稱「你說再明顯一點不要緊」、「你說什麼咖差不多！你白癡喔！電話中你說什麼？」「找不到你就自己回來了」（見偵6471號卷一第39頁）；嗣於同日17時37分32秒被告陳延祥復致電告知黃春生「龍哥，找到了，我要回去了」（見第6471號偵卷一第39頁）。可知，「阿賢」於104 年2 月2 日15時15分56秒撥打電話予黃春生時，已等候被告陳延祥1 個多小時，足見被告陳延祥與「阿賢」於14時15分至15時15分間均未一起行動，被告陳延祥於同日17時30分12秒之通話中亦表示因等不到「阿賢」，已先去「送東西收錢」，並因而遭黃春生責罵為何在電話中提及送東西、收錢，益可證明被告陳延祥遲至104 年2 月2 日17時30分12秒至17時37分32秒間始與「阿賢」碰面，並於碰面之前即已先行至大明國小送交海洛因給證人湯元豪，並向證人湯元豪收取價金，是被告陳延祥此部分之辯解，亦不足採信。

㈦復按現行刑法關於（共同）正犯、從犯（幫助犯）之區別， 係以其主觀之犯意及客觀之犯行為標準。凡以自己犯罪之意思而參與犯罪，無論其所參與者是否係犯罪構成要件之行為，皆為（共同）正犯，其以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者，苟係犯罪構成要件之行為，亦為（共同）正犯，必以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪，其所參與者又為犯罪構成要件以外之行為，始為從犯（幫助犯）（最高法院25年上字第2253號判例意旨參照）。以販賣毒品罪為例，從事前聯絡毒品買賣、到事後交付毒品、收取毒品買賣價金等行為，均屬販賣毒品罪之構成要件之行為，苟有參與其事，即係分擔實行犯罪行為，自應負起共同販賣毒品罪責（最高法院98年度台上字第4234號判決意旨參照）。查被告陳延祥與黃春生所為附表二編號3 、4 所示販賣毒品之行為，雖均由黃春生與證人湯元豪聯繫交易毒品，惟均推由知情之被告陳延祥依約前往交易毒品，被告陳延祥並將附表二編號3 所示販賣毒品所收取之價金1,900 元全數交回黃春生，附表二編號4 所示販賣毒品之價金則因購毒者賒欠而尚未收取，是以被告陳延祥縱使未從此2 次交易所得中獲取任何利益，然其既已積極參與本件販賣毒品之重要交易過程，並由黃春生從中獲取附表二編號3 所示販賣毒品利得，是其有參與販賣毒品之構成要件行為，至為灼然，自屬正犯無疑。

㈧另按毒品危害防制條例第4 條規定之販賣毒品罪，係以行為人意圖營利而為販入或賣出毒品之行為，為其要件。至於其是否因而獲利，以及所獲之利益是否為現金，均非所問（最高法院99年度台上字第6007號判決要旨參照）。又按販賣第一級毒品海洛因，係屬違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴緊、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。從而，販賣之利得，除非經行為人詳細供出各次所販賣之毒品之進價及售價，且數量俱臻明確外，實難察得其交易實情，然販賣者從價差或量差中牟利，方式雖異；惟其販賣行為在意圖營利則屬同一。是舉凡有償交易，除足以反證其確係另基於某種非圖利本意之關係外，通常尚難因無法查悉其精確之販入價格，作為是否高價賣出之比較，諉以無營利之意思而阻卻販賣犯行之追訴。參以販賣第一級毒品之犯行係重罪，而被告陳延祥、黃春生與購買毒品之證人湯元豪間既非至親，復有金錢交易，如於買賣之過程無從中賺取差價或投機貪圖小利，自無必要甘冒被查緝法辦科以重刑之危險，平白無端義務為該買賣之工作，是其販入之價格必較售出之價格低廉，而有從中賺取買賣差價牟利之意圖，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。況且，黃春生於原審準備程序中供稱：此次交易過程中，伊有從中留取部分海洛因供己施用，再以原價出售等語（見原審卷一第253 頁至背面），益徵被告陳延祥與黃春生為此部分販賣第一級毒品行為時，黃春生確有從中牟利之情形；從而，被告陳延祥與黃春生於此2 次交易均有約定所欲收取價金，並已收取附表二編號3 所示販賣毒品價金，係屬有償之交易行為，故黃春生於本院前審審理時辯稱：這樣的數目根本都沒有賺到他們錢云云（見本院前審卷第245 頁），自非可採。另據證人黃春生證述：就附表二編號3 所示部分，被告陳延祥拿回1,900 元交給伊，他只是幫而已，沒有分到錢（見原審卷二第97頁背面、第225 頁）；而附表二編號4 所示部分，交易金額1,000 元伊並未拿到等語（見本院前審卷第206 頁背面）；佐以黃春生遭扣案之帳冊內，有記載「豪弟3000」，黃春生供稱豪弟是湯元豪欠伊購買毒品的錢，因他常常沒有拿足額，欠款3000元包括附表二編號4 所示部分等語（見本院前審卷第206 頁正、背面）；參以黃春生就附表二編號4 所示部分，於原審審理期間，均未能確認確實有收到該筆交易之價金（見原審卷一第105 頁背面、卷二225 頁至背面），而證人湯元豪與被告黃春生間毒品交易往來過程，有些許記憶模糊乙節，已如前述，則在難排除其有因記憶錯誤，致誤為已交付價金之可能，故在無其他證據證明足以證人湯元豪就此次交易確實已交付1,000 元予被告陳延祥及黃春生之情形下，尚難認被告陳延祥與黃春生已收取此次交易價金。從而，自難認被告陳延祥有於此次交易分得利益，綜上所述，堪認被告陳延祥並未於此2 次交易毒品獲取任何報酬。惟被告陳延祥就附表二編號3 、4 所示販賣毒品犯行既均係親自交付海洛因給證人湯元豪，且就附表二編號3 所示販賣毒品交易並有收取價金之行為，而為販賣毒品罪之構成要件行為，自係分擔實行犯罪行為，是以被告陳延祥自應負起共同販賣毒品罪責。故被告陳延祥上開附表二編號3 、4 所示販賣毒品犯行事證均已臻明確。

㈨共同被告黃春生就附表二編號3 、4 所示與被告陳延祥共同販賣海洛因之犯行坦承不諱（見偵6471號卷一第11頁、原審卷一第60頁背面、第162 頁、第253 至255 頁、原審卷二第22頁、第217 至222 頁、本院前審卷第205 頁背面、第244頁背面）；且共同被告黃春生於104 年6 月30日原審訊問時供述：湯元豪有一次向伊購買1,000 元海洛因，因伊當時在忙，就請陳延祥幫伊去交付毒品，伊將以透明夾鍊袋包裝之海洛因交予陳延祥，陳延祥知道裡面裝的是海洛因，伊不記得陳延祥當天有無拿1,000 元價金給伊，後來陳延祥回來時說有找「阿賢」一起去，伊才知道「阿賢」也有去，「阿賢」不是伊找的等語（見原審卷一第60頁背面至第61頁），再共同被告黃春生於附表二編號3 、4 所示販賣海洛因予證人湯元豪之犯行，業經本院105 年度上訴字第511 號判決判處有期徒刑7 年8 月、15年1 月，上訴後經最高法院105 年度台上字第2808號判決就此部分駁回上訴而確定，此有本院105 年度上訴字第511 號判決及最高法院105 年度台上字第2808號判決在卷可稽。

㈩綜上所述，本件事證已臻明確，被告陳延祥與黃春生於附表二編號3 、4 所示之時間、地點共同販賣海洛因予湯元豪犯行堪予認定，應依法予以論罪科刑。

四、論罪部分：

㈠關於被告黃春生論罪部分：

⒈按甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第2 款所管制之第二級毒品，不得非法販賣、持有。而安非他命類藥品（包括甲基安非他命），因對中樞神經系統具有強烈興奮作用，服用後會引起不安、頭昏、顫抖、亢進性反應、失眠、焦慮譫妄，並產生耐藥性、依賴性、欣慰感等副作用，業經行政院衛生署（現已改制為衛生福利部）分別於68年7 月7 日衛署藥字第221433號，69年12月8 日衛署藥字第000000號，與75年7 月11日衛署藥字第597627號函公告列為不准登記藥品及禁止使用在案；行政院衛生署79年10月9 日衛署藥字第904142號公告，並禁止安非他命類於醫療上使用。因此甲基安非他命亦屬藥事法第22條第1 項所稱之禁藥，有行政院衛生署管制藥品管理局96年5 月18日管證字第0960004880號函可參。被告黃春生販賣甲基安非他命，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪及藥事法第83條第1 項之販賣禁藥罪，屬於同一犯罪行為同時有二種法律可資處罰之法條競合關係，應依「重法優於輕法」、「後法優於前法」等法理，擇一適用。查藥事法第83條第1 項，係於93年4 月21日修正公布、同年月23日施行，法定本刑為「7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 百萬元以下罰金」（嗣於104 年12月2 日修正公布、同年月4 日施刑，法定本刑為「7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣5 千萬元」）；毒品危害防制條例第4 條第2 項，法定本刑為「無期徒刑或7 年以上有期徒刑，得併科新臺幣1 千萬元以下罰金」。就販賣甲基安非他命而言，販賣第二級毒品罪為重法，自應適用毒品危害防制條例論科。

⒉次按海洛因、甲基安非他命分屬毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所定之第一、二級毒品，均不得非法持有、販賣。核被告黃春生就附表二編號1 、2 、5 至7 所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就附表二編號8 、10至12所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第2 項之販賣第二級毒品罪。被告黃春生前述各該次販賣第一級毒品、第二級毒品之前，分別持有及意圖販賣而持有第一級毒品、第二級毒品之低度行為，各應分別為其販賣第一級毒品、第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

⒊被告黃春生所犯附表二編號1 、2 、5 至7 所示5 次販賣第一級毒品犯行及附表二編號8 、10至12所示4 次販賣第二級毒品犯行，均犯意各別，行為互殊，各應予分論併罰。

⒋關於被告黃春生就附表二編號1 、2 、5 至8 、10至12所示販賣第一、二級毒品犯行是否有毒品危害防制條例第17條第2 項自白減刑規定適用之認定：

①按毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」依其文義解釋，應以被告於偵查中及審判中「均」自白犯罪者，始得依該條項規定減輕其刑。而上述減刑規定之立法目的係在鼓勵被告認罪自新，儘速完成訴訟程序，以節省時間及勞費；故必須被告於偵查及審判中均自白犯罪者，始能達節省訴訟程序及勞費之目的。若被告雖在偵查中自白犯罪，但在審判中卻否認犯罪，或在偵查中否認犯罪，而在審判中始自白犯罪者，均與上述立法意旨不符，自無適用上述減刑規定之餘地（最高法院100 年度台上字第711 號判決參照）。

②被告黃春生所犯附表二編號6 、7 所示販賣第一級毒品予林承泰部分：按司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故而，在承辦員警未行警詢及檢察官疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的（最高法院100 年度台上字第3692號判決意旨參照）。經查，本案負責調查之警員或偵訊之檢察官均未曾於警詢及檢察官偵訊時，就被告黃春生販賣海洛因予林承泰之犯罪事實予以調查、詢（訊）問；又警方係於104 年4 月22日始詢問證人林承泰是否曾於附表二編號6 、7 所示時、地向被告黃春生購買海洛因，檢察官並於同日偵訊證人林承泰是否曾於上開時、地向被告黃春生購買海洛因，惟警方及檢察官並未於104 年4 月22日或之後再就被告黃春生是否於附表二編號6 、7 所示販賣海洛因予林承泰之犯行訊問被告黃春生，是以本案承辦員警及檢察官就被告黃春生所犯附表二編號6 、7 所示販賣海洛因予林承泰犯行於警詢及偵訊均完全未詢問被告黃春生即行偵結起訴，致被告黃春生完全無從於警詢及偵查中辯明附表二編號6 、7 所示販賣毒品犯罪嫌疑，甚或自白該次販賣毒品犯行，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告黃春生之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序，且被告黃春生於原審104 年10月6 日準備程序勘驗該錄音光碟後即坦承上開犯行，並於原審審理時、本院前審及本院準備程序、審理時均坦承上開犯行，如仍不得依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，顯非法理之平，是以就被告黃春生附表二編號6 、7 所示之販賣海洛因予林承泰犯行部分，自應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。

③被告黃春生如附表二編號1 、2 、5 、8 、10至12所示販賣予第一級毒品、第二級毒品部分：

⑴本案被告黃春生雖於原審訊問、準備程序、審理、本院前審及本院準備程序及審理時，對於附表二編號1 、2 、5 、8、10至12所示販賣第一級毒品、第二級毒品部分犯行均坦承不諱，惟其於警詢均否認有如附表二編號1 、2 、5 、8 、10至12所示販賣第一級毒品、第二級毒品犯行（見偵6471號卷一第10至15頁），並於104 年3 月5 日、同年4 月17日偵訊及臺灣臺中地方法院104 年3 月5 日羈押訊問暨同院104年4 月30日延長羈押訊問時，均矢口否認附表編號1 、2 、5 、8 、10至12所示販賣第一級毒品、第二級毒品部分犯行（見偵6471號卷一第143 頁背面至第144 頁、偵6471號卷二第199 頁、聲羈158 號卷第18頁背面、偵聲164 號卷第23頁背面至第24頁）。足認被告黃春生雖於原審訊問、準備程序、審理、本院前審及本院準備程序及審理時，均自白附表二編號1 、2 、5 、8 、10至12所示販賣第一級毒品、第二級毒品部分犯行，惟其於警詢、偵訊及臺灣臺中地方法院就檢察官聲請羈押訊問及延長羈押訊問時均未自白附表二編號1、2 、5 、8 、10至12所示販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，即非於偵查中及審判中「均」自白犯罪者，自與毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」之規定及立法意旨不符，自無適用上述減刑規定之餘地。

⑵被告黃春生之辯護人雖為被告黃春生辯護稱：被告黃春生於偵查中之選任辯護人曾於104 年5 月26日具狀向檢察官陳報被告黃春生涉犯毒品危害防制條例案件，被告黃春生願意自白犯罪，請速訂庭期，以利被告黃春生到庭說明等語，惟因檢察官未再開庭偵訊即於104 年5 月29日提起公訴，致被告黃春生喪失自白犯行之機會，應認被告黃春生於偵訊業已自白犯行，而予被告黃春生自白減輕其刑之機會等語。惟查，被告黃春生之選任辯護人雖於104 年5 月26日以其所繕打之刑事陳報狀向臺灣臺中地方法院檢察署遞狀，陳報被告黃春生涉犯毒品危害防制條例案件，經選任辯護人與被告黃春生溝通後，被告黃春生願意自白犯罪，請速訂庭期，以利被告黃春生到庭說明等語（見偵6471號卷三第13頁），而該陳報狀雖繕打被告黃春生為具狀人，惟被告黃春生本人並未在該陳報狀上簽名或蓋章，而僅由選任辯護人蓋章，亦非由看守所寄出，無從認係被告黃春生本人所為陳報，又該陳報狀完全未提及被告黃春生所欲自白何時、地之何犯行，且所欲自白之內容是否係以其主觀上具有營利之意圖，而在客觀上將毒品價售或有償讓與他人之販賣第一、二級毒品罪，顯與毒品危害防制條例第17條第2 項之「被告」於偵查中自白犯毒品危害防制條例第4 條之罪之規定不符，且被告黃春生於104 年3 月5 日警詢、104 年3 月5 日、同年4 月17日偵訊及臺灣臺中地方法院104 年3 月5 日羈押訊問暨104 年4 月30日延長羈押訊問時，均矢口否認如附表編號1 、2 、5 、8、10至12所示販賣第一級毒品、第二級毒品犯行（見偵6471號卷一第143 頁背面至第144 頁、偵6471號卷二第199 頁、聲羈158 號卷第18頁背面、偵聲164 號卷第23頁背面至第24頁），是以被告黃春生於警詢、偵訊及檢察官向法院聲請羈押、延押訊問時，其先後共有5 次機會自白犯罪，而非檢察官未給予被告黃春生坦承上開販賣第一、二級毒品犯罪嫌疑之機會。又最高法院100 年度台上字第3692號判決意旨，認司法警察調查犯罪於製作警詢筆錄時，就該犯罪事實未曾詢問；檢察官於起訴前亦未就該犯罪事實進行偵訊，形同未曾告知犯罪嫌疑及所犯罪名，即逕依其他證據資料提起公訴，致使被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序；於此情形，倘認被告於嗣後之審判中自白，仍不得依上開規定減輕其刑，顯非事理之平，自與法律規範之目的齟齬，亦不符合憲法第16條保障之基本訴訟權。故在承辦員警未行警詢及檢察官亦疏未偵訊，即行結案、起訴之特別狀況，祇要被告於審判中自白，應仍有上揭減刑寬典之適用，俾符合該條項規定之規範目的，惟該案係警詢及偵訊均完全未詢問被告該次販賣毒品犯行即行偵結起訴，致被告完全沒有自白該次販賣毒品犯行之機會，與本案被告黃春生於警詢、偵訊及檢察官向法院聲請羈押、延押訊問時，先後共有5 次機會自白其上開販賣第一、二級毒品犯行，惟被告黃春生均未於該5 次訊問時自白犯行並不相同，且被告黃春生因於警詢及偵訊均否認犯行，致檢、警為此已花費相當時間及勞費，而未能達該法條之立法目的係在鼓勵被告認罪自新，儘速完成訴訟程序，以達節省訴訟程序及勞費之目的，是以被告黃春生自無從依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定予以減刑。

⑶綜上所述，被告黃春生並未於警詢、偵訊及檢察官向法院聲請羈押、延長羈押時自白附表二編號1 、2 、5 、8 、10至12所示販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，僅於原審、本院前審及本院準備程序、審理時自白此部分販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，且被告黃春生於警詢、偵訊及臺灣臺中地方法院於檢察官聲請羈押、延押訊問其是否涉犯上開販賣第一級毒品、第二級毒品犯行時，其並非無自白坦承此部分犯行之機會，惟被告黃春生於警詢、偵訊及臺灣臺中地方法院於聲請羈押、延押訊問時既未坦承其有附表二編號1 、2 、5 、8 、10至12所示販賣第一級毒品、第二級毒品罪構成要件之行為，自不能謂其於偵查已自白犯上述販賣第一級毒品、第二級毒品罪。是以被告黃春生就所犯附表二編號1 、2、5 、8 、10至12所示販賣第一級毒品、第二級毒品罪即與毒品危害防制條例第17條第2 項所規定「於偵查及審判中均自白，減輕其刑」之要件不符，自均不得依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。

⒌關於被告黃春生有無毒品危害防制條例第17條第1 項供出毒品來源而查獲減輕其刑之認定：按毒品危害防制條例第17條第1 項規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度台上字第2218號判決意旨參照）。再按毒品危害防制條例第17條第1 項規定為：「犯第四條至第八條、第十條或第十一條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」其立法旨意在於鼓勵被告具體提供其毒品上游，擴大追查毒品來源，俾有效斷絕毒品之供給，以杜絕毒品泛濫，祇須被告願意供出毒品來源之上手，因而查獲其他正犯或共犯者，即可邀減輕或免除其刑之寬典。所謂「供出毒品來源，因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。被告黃春生於警詢中固供稱其海洛因來源係綽號「小鐵」、「阿桐」、「阿寶」等人，惟經原審向偵查機關臺灣臺中地方法院檢察署及臺中市政府警察局刑事警察大隊函詢，臺灣臺中地方法院檢察署及臺中市政府警察局刑事警察大隊回覆稱：被告黃春生於警詢中所述其毒品上游為綽號「小鐵」、「阿桐」、「阿寶」等人，因其所述之人係為綽號，未有真實姓名年籍資料及其他資訊供偵查機關查處，故無因被告黃春生供述而查獲上手等情，有臺灣臺中地方法院檢察署104年11月24日中檢秀強蒞7498字第120970號、臺中市政府警察局刑事警察大隊104 年11月26日中市警刑二字第1040047355號函文及函附之員警職務報告各1 份附卷可參（見原審卷二第184 至186 頁）。故被告黃春生販賣海洛因之犯行，尚無毒品危害防制條例第17條第1 項減刑寬典之適用。

⒍關於被告黃春生所犯附表二編號1 、2 、5 至7 所示販賣第一級毒品犯行有無刑法第59條減輕其刑之認定：販賣第一級毒品罪所設之法定最低本刑同為「死刑或無期徒刑」，又被告黃春生其中所犯附表二編號6 、7 所示犯行，因合於毒品危害防制條例第17條第2 項自白減輕其刑之規定，經依刑法第65條第2 項規定減輕其刑後，其法定最低刑度為15年以上有期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本案被告黃春生販賣第一級毒品海洛因之行為，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令固屬不當，本應予責難，然本案被告黃春生販賣海洛因之行為7 次（其中2 次業已確定），對象為湯元豪、林承泰2 人，交易金額為1,000 元、600 元不等；被告黃春生所販賣海洛因之金額均非鉅，因係被告黃春生一時貪念思慮不週，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告黃春生對社會治安及國民健康之危害相對較小，從被告黃春生犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就被告黃春生上開所為販賣第一級毒品海洛因之犯行（即附表二編號1 、2 、5 至7 所示部分），均依刑法第59條之規定，各酌量減輕其刑，其中附表二編號6 、7 所示部分遞減輕其刑。

⒎關於被告黃春生所犯附表二編號8 、10至12所示販賣第二級毒品犯行有無刑法第59條減輕其刑之認定：惟按量刑固屬法院自由裁量之職權，然仍應受比例、罪刑相當原則等法則之拘束，並非可恣意為之，致礙及公平正義之維護，必須兼顧一般預防之普遍適應性與具體個案特別預防之妥當性，始稱相當。而刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定最低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用。本案被告黃春生所犯如附表二編號8 、10至12所示販賣第二級毒品之犯行，販賣第二級毒品甲基安非他命之次數、數量及所得雖非甚鉅，與大盤販賣大量毒品者固截然有別，惟被告黃春生所犯販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或7 年以上有期徒刑，其法定最輕本刑為有期徒刑7 年，尚難謂其有情輕法重情形，而被告黃春生所犯如附表二編號8 、10至12所示販賣第二級毒品犯行，本院認為客觀上亦無足以引起一般同情，顯可憫恕，科以最低度刑猶嫌過重之情狀，是其所為附表二編號8 、10至12所示各次販賣第二級毒品犯行，均無刑法第59條規定酌量減輕其刑之適用，併予指明。

㈡關於被告陳延祥論罪部分：

⒈核被告陳延祥就附表二編號3 、4 部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪。其於販賣第一級毒品海洛因前，持有及意圖販賣而持有第一級毒品海洛因之低度行為，應為販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

⒉被告陳延祥與黃春生就附表二編號3 、4 所示販賣第一級毒品犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均為共同正犯。

⒊被告陳延祥所犯附表二編號3 、4 所示2 次販賣第一級毒品犯行，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

⒋被告陳延祥前於96年間因違反毒品危害防治條例案件，經臺灣彰化地方法院97年度彰簡字第227 號判決判處有期徒刑6月確定（下稱第一案）；復於97年間因竊盜案件，經臺灣彰化地方法院97年度彰簡字第861 號判決判處有期徒刑3 月確定（下稱第二案）；又於97年間因違反毒品危害防治條例案件，經臺灣彰化地方法院分別以97年度易字第1419號、97年度易字第1449號判決，各判處有期徒刑5 月、5 月，嗣經上訴，由本院97年度上易字第1885號、97年度上易字第1886號判決駁回上訴確定（下稱第三、四案）；另於97年間因竊盜、贓物案件，經臺灣彰化地方法院98年度易字第167 號判決判處應執行有期徒刑2 年10月，並就該案其他竊盜部分（共3 罪）、贓物部分判決無罪，嗣經檢察官就前揭無罪部分提起上訴，由本院98年度上易字第942 號判決就竊盜罪（共3罪）無罪部分撤銷原判決改判處應執行有期徒刑10月，就贓物罪部分則上訴駁回無罪確定（下稱第五案）；又於98年間因贓物案件，分別經臺灣彰化地方法院98年度簡字第2055號、98年度簡字第2271號判決各判處有期徒刑5 月、4 月確定（下稱第六、七案）；嗣上開第二至七案經臺灣彰化地方法院99年度聲字第358 號裁定應執行有期徒刑5 年4 月確定，與第一案接續執行，於103 年2 月23日縮短刑期執行完畢等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於受有期徒刑執行完畢後，5 年以內故意再犯本件有期徒刑以上之販賣第一級毒品罪，均為累犯，除法定刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，就被告陳延祥所犯如附表二編號3 、4 所示之罪均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

⒌關於被告陳延祥就附表二編號3 、4 所示販賣第一級毒品犯行是否有毒品危害防制條例第17條第2 項自白減刑規定適用之認定：

①毒品危害防制條例第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」立法理由係為使製造、販賣或運輸毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，並鼓勵被告自白認罪，以開啟其自新之路，爰對於偵查及審判中均自白者，採行寬厚之刑事政策，予以減輕其刑。所謂「於偵查及審判中自白」，指被告對於自己所為具備構成犯罪要件之事實向職司偵查、審判之公務員為肯定供述之謂。至於該行為應如何適用法律，或對阻卻違法、阻卻責任之事由有所主張或辯解，屬法院就所認定之事實，本於職權如何為法律上評價或辯護權行使之問題，不影響其為自白。而毒品危害防制條例第4 條之販賣毒品罪（包括販賣第一級至第四級毒品），係以行為人主觀上具有營利之意圖，而在客觀上將毒品價售或有償讓與他人，為其構成要件。若行為人主觀上並無營利之意圖，而係單純與他人合資購買，即與販賣毒品罪之構成要件不侔。故行為人如否認價售或有償讓與毒品，僅供承與他人合資購買毒品或代購毒品者，即難認其已自白犯販賣毒品罪，自與上揭減刑規定之要件不合（最高法院100 年度台上字第4876號、101 年度台上字第6622號、102年度台上字第712 號判決意旨參照）。另毒品危害防制條例於98年5 月20日修正增訂第17條第2 項規定：「犯第四條至第八條之罪，於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」依其文義解釋，應以被告於偵查中及審判中「均」自白犯罪者，始得依該條項規定減輕其刑。若被告雖在偵查中自白犯罪，但在審判中卻否認犯罪，或在偵查中否認犯罪，而在審判中始自白犯罪者，均與上述立法意旨不符，自無適用上述減刑規定之餘地（最高法院100 年度台上字第711 號判決參照）。

②經查：被告陳延祥雖於原審及本院前審準備程序及審理時均否認附表二編號3 、4 所示販賣第一級毒品予湯元豪之犯行，辯稱：附表二編號3 部分，係被告黃春生令伊前往大明國小向湯元豪收取1,900 元，伊不知道是交易毒品之價金，當天伊並未交付海洛因予湯元豪；附表二編號4 部分，被告黃春生係將海洛因交予綽號「阿賢」之男子，伊搭載「阿賢」前往約定地點，由「阿賢」下車與湯元豪交易，價金亦係由「阿賢」收取云云（見原審卷一第44頁背面、162 頁），惟其嗣後於本院準備程序及審理時均坦承附表二編號3 、4 所示販賣第一級毒品予湯元豪之犯行（見本院卷第88頁反面、第93頁、第110 頁反面至第113 頁），是以被告陳延祥於審理時業已坦承附表二編號3 、4 所示販賣第一級毒品予湯元豪之犯行。而被告陳延祥於104 年3 月5 日警詢供稱：當天是湯元豪先向楊振蔘（綽號「阿猴」）拿取價值2,000 元之海洛因，因為湯元豪沒有付錢，是黃春生要我向湯元豪收錢，當天我是去向湯元豪收錢，並向湯元豪轉達黃春生指示，如果沒有錢就不再出貨給你等語（見偵6471號卷一第30頁）；被告陳延祥於同日偵訊時供稱：是楊振蔘把毒品送給藥腳，黃春生叫我開車向藥腳收毒品款項，我知道我收的是毒品款項，我去幫黃春生收過2 次毒品款項，1 次2,000 元（後改稱實際上收到1,900 元），1 次沒有收到錢等語（見偵6471號卷一第149 頁背面至第150 頁）；被告陳延祥於104 年4 月14日偵訊供稱：之前監聽到2,000 元是我去收回來的，另外一次是黃春生要我開車跟「阿賢」去送毒品海洛因，藥腳都是「阿豪」，都是用我的手機來聯繫，所以才會監聽到我的手機，我都知道黃春生有在對外販賣毒品等語（見偵6471號卷二第180 頁正、背面、第182 頁背面），是以被告陳延祥就附表二編號3 所示之犯行雖否認替黃春生交付毒品予湯元豪，然其於警詢、偵訊均坦承其係受黃春生之指示前往大明國小，向湯元豪收取購買毒品之價金2,000 元等情不諱，足認被告陳延祥就其已參與附表二編號3 所示販賣第一級毒品罪之構成要件，其中『收取販賣毒品價金』之行為確已自白；又被告陳延祥就附表二編號4 所示之犯行雖否認該毒品海洛因係其所交付，惟其於警詢、偵訊均坦承其係受黃春生之指示與「阿賢」前往大明國小，交付湯元豪所欲購買之海洛因1 包予湯元豪等情不諱，足認被告陳延祥就其與黃春生共同參與附表二編號4 所示販賣第一級毒品罪之販賣並交付海洛因予湯元豪之犯行確已自白。爰就被告陳延祥所犯附表二編號3 、4 所示販賣第一級毒品犯行均依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑。

⒍關於被告陳延祥有無刑法第59條減輕其刑之認定：販賣第一級毒品罪所設之法定最低本刑同為「死刑或無期徒刑」，又被告陳延祥所犯附表二編號3 、4 所示犯行，因合於毒品危害防制條例第17條第2 項於偵查及審判中均自白，減輕其刑之規定，經依刑法第65條第2 項規定減輕其刑後，其法定最低刑度為15年以上有期徒刑，然同為販賣第一級毒品之人不可謂不重，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性二者加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑能斟酌至當，符合比例原則。本案被告陳延祥販賣第一級毒品海洛因之行為，無視國家對於杜絕毒品危害之禁令固屬不當，本應予責難，然本件被告陳延祥販賣海洛因之行為2 次，對象均為湯元豪，且交易金額為2,000 元、1,000 元不等；被告陳延祥所販賣海洛因之金額均非鉅，因係被告陳延祥一時貪念思慮不週，致罹重典，然相對於長期大量販賣毒品之大毒梟而言，被告陳延祥對社會治安及國民健康之危害相對較小，從被告陳延祥犯案情節觀之，倘仍遽處以法定本刑之最低刑度，無異失之過苛而不盡情理，不免予人情輕法重之感，且難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，是其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，爰就被告陳延祥上開所為販賣第一級毒品海洛因之犯行（即附表二編號3 、4 所示部分），均依刑法第59條之規定，各酌量減輕其刑。

⒎按有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至二分之一。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至三分之二；刑有加重及減輕者，先加後減；有二種以上之減輕者，先依較少之數減輕之，刑法第66條、第71條定有明文。是以被告陳延祥就犯附表二編號3 、4 所示犯行部分，應依法先加重後（法定刑為死刑、無期徒刑部分依法不得加重），復依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑，再依刑法第59條之規定遞減輕其刑。

五、關於撤銷原判決之理由：原審認被告黃春生犯附表二編號1 、2 、5 至8 、10至12所示毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項販賣第一級毒品、第二級毒品等罪，被告陳延祥犯附表二編號3 、4 所示毒品危害防制條例第4 條第1 項販賣第一級毒品罪，事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：

⒈被告陳延祥就附表二編號3 所示與黃春生共同販賣第一級毒品海洛因予證人湯元豪部分，被告陳延祥僅收取價金1,900元，非2,000 元，且附表二編號4 所示交易價金1,000 元部分尚未收取乙節，業經本院認定如上；惟原判決認被告陳延祥就附表二編號3 所示交易已收足此次交易價金2,000 元，就附表二編號4 所示交易已收足1,000 元，即有未洽（見原判決第23頁）。

⒉又原判決因而認被告陳延祥就附表二編號3 所示交易已獲得100 元之利益，黃春生則獲得1,900 元之利益；被告陳延祥及黃春生就附表二編號4 所示交易各分得500 元之利益，應就被告陳延祥所獲得之利益部分諭知沒收（見原判決第26頁、第44頁），亦有未洽。

⒊原判決認被告陳延祥就附表二編號3 、4 所示販賣第一級毒品犯行及被告黃春生就附表二編號6 、7 所示販賣第一級毒品犯行，均不符毒品危害防制條例第17條第2 項自白減輕其刑之規定，尚有未當。

⒋原審未及適用刑法及毒品危害防制條例修正後之沒收規範，難認允洽。

六、上訴理由之審酌：

㈠被告黃春生上訴意旨略以：被告黃春生於104 年5 月26日偵查中已委請辯護人具狀表明願自白認罪，請求檢察官開庭（見偵6471號卷三第13頁），雖檢察官於104 年5 月29日起訴而未再開庭，然不應認被告黃春生未於偵查中自白，此由檢察官起訴移審時，臺灣臺中地方法院承審法官於104 年6 月30日接押訊問庭時，被告黃春生即就起訴書所載之犯罪事實除販賣毒品予林承泰、陳龍部分外（其中販賣毒品予陳龍部分業經臺灣臺中地方法院104 年度訴字第566 號判決無罪確定），承認全部犯行，即可知被告黃春生有意於偵查中自白，並請辯護人具狀說明。至於原判決附表二編號6 、7 所示販賣第一級毒品予林承泰部分，因被告黃春生不知購毒者之真實姓名，始未立即承認，惟於嗣後原審勘驗監聽譯文後，被告黃春生即當庭認罪，故被告黃春生就原判決附表二編號1 、2 、5 至8 、10至12所示販賣第一、二級毒品犯行除於審判中自白外，於偵查中亦應有自白，而有毒品危害防制條例第17條第2 項減刑適用之餘地。又被告黃春生販賣第一級毒品犯案情節惡性尚未重大，更無從與大量販毒、運毒毒梟首之惡行有所區隔，其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，請鈞院就被告黃春生販賣第一級毒品各次犯行於適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定予以減刑後，再依刑法第59條規定酌減刑責，以啟自新等語。

㈡被告陳延祥上訴意旨略以：被告陳延祥自始坦承有向湯元豪收取附表二編號3 所示販賣毒品之價金及搭載「阿賢」之男子與湯元豪交易毒品，且於審判程序中對於有向湯元豪收取附表二編號3 所示販賣毒品價金及開車搭載「阿賢」之男子與湯元豪交易毒品等情亦不否認，此有臺中市刑事警察大隊調查（詢問）筆錄（見偵6471號卷一第31頁）及原審104 年6 月30日訊問筆錄可稽，且被告陳延祥於原審準備程序及審判期日當庭承認犯幫助販賣毒品罪，足認被告陳延祥對自己犯罪事實主要部分為肯定供述，縱未就全部犯罪事實為肯定之供述，自仍應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減刑，又被告陳延祥犯案情節惡性尚未重大，更無從與大量販毒、運毒毒梟首之惡行有所區隔，其犯罪情狀相較於法定之重刑，在客觀上足以引起一般人之同情，情節尚堪憫恕，請再依刑法第59條規定酌減刑責，以勵自新，原判決未依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕刑責，實有違誤，請撤銷原判決，另為有利被告陳延祥之判決等語。

㈢經查：

⒈被告陳延祥就附表二編號3 、4 所示販賣第一級毒品予湯元豪部分犯行，確於偵查及審理中自白販賣第一級毒品犯罪，自應依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定予以減輕其刑，原判決認被告陳延祥未於偵查及審理時自白犯罪，尚有未當，是以被告陳延祥上訴為有理由。

⒉本案警方及檢察官於警詢及偵訊均完全未詢問被告黃春生附表二編號6 、7 所示販賣毒品犯行，即行偵結起訴，致被告黃春生完全無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑，甚或自白該次販賣毒品犯行，以期獲得減刑寬典處遇之機會，難謂非違反上開程序規定，剝奪被告黃春生之訴訟防禦權，違背實質正當之法律程序，且被告黃春生於原審104 年10月6 日準備程序勘驗附表二編號6 、7 所示錄音光碟後即坦承上開犯行，並於原審審理時、本院前審及本院準備程序、審理時均坦承上開犯行，是以就被告黃春生附表二編號6 、7 所示之販賣海洛因予林承泰犯行部分，自應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定減輕其刑（詳理由欄四、㈠、⒋、②所述），是以被告黃春生此部分上訴為有理由。

⒊被告黃春生就本件附表二編號1 、2 、5 、8 、10至12所示販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，並未於警詢、偵查中及臺灣臺中地方法院於檢察官聲請羈押、延長羈押訊問時自白，僅於審理時自白此部分販賣第一級毒品、第二級毒品犯行，且被告黃春生於警詢、偵訊前後共有5 次坦承犯行之機會，而非無自白坦承此部分犯行之機會，惟其於警詢、偵訊均未坦承上開附表二編號1 、2 、5 、8 、10至12所示販賣第一級毒品、第二級毒品罪構成要件之行為，自不能謂其於偵查中已自白犯上述販賣第一級毒品、第二級毒品罪，自均不得依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑（詳理由欄四、㈠、⒋、③所述），是以被告黃春生此部分上訴為無理由。

⒋本案被告陳延祥上訴及被告黃春生就附表二編號6 、7 所示部分上訴指摘原判決未依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑不當，為有理由，被告黃春生就附表二編號1、2 、5 、8 、10至12所示部分上訴指摘原判決未依毒品危害防制條例第17條第2 項之規定減輕其刑不當，為無理由，惟原判決既均有前揭可議之處，自均應由本院予以撤銷改判，被告黃春生、陳延祥定應執行部分亦併予撤銷。

七、自為判決之科刑及審酌之理由：爰審酌被告黃春生有賭博、毒品前科，被告陳延祥有贓物、竊盜、賭博、施用毒品、詐欺等多項前科，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，被告黃春生、陳延祥2 人均明知海洛因係屬戕害人身心之毒品，被告黃春生亦明知甲基安非他命係危害人身心之毒品，其等竟無視上開毒品足以使施用者導致精神障礙、性格異常，甚至造成生命危險之生理成癮性及心理依賴性，嚴重影響社會治安、戕害國民身心健康，鋌而走險販賣供他人施用，擴大毒害，其等均無視於國家防制毒品危害之禁令，不思以正當途徑合法掙取金錢，圖以販賣毒品獲利，鋌而走險販賣毒品予他人施用以牟利，助長毒品氾濫，危害社會治安及國民健康甚鉅，並使購毒者亦沈淪於此，且販賣毒品為世界各國戮力查緝之萬國公罪，惡性非輕，所為殊值非難，被告黃春生就本案販賣毒品係處主導之地位，被告陳延祥則因在被告黃春生工廠打工，為其跑腿送毒品進行毒品交易，犯罪情節較為輕微；另考量被告黃春生為國中肄業，被告陳延祥為高職畢業之智識程度，被告黃春生於案發期間以開設工廠為業，被告陳延祥在被告黃春生工廠打工等情，分據被告黃春生、陳延祥證述在卷（見原審卷二第94頁背面、第192 頁反面至第193 頁），並有其等個人戶籍資料查詢結果在卷可按（見原審卷一第36、39頁）；兼衡考量被告黃春生、陳延祥販賣第一級毒品、第二級毒品之次數、數量、對象、所得，及其等犯罪之方法、手段，暨被告黃春生、陳延祥犯後態度等一切情狀，就被告黃春生、陳延祥各次犯行，分別量處如主文第二項、第三項所示之刑，並參諸刑法第51條第5 款原係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，就被告黃春生所犯販賣第一級毒品罪、販賣第二級毒品罪及被告陳延祥所犯販賣第一級毒品罪，分別定如主文第二項、第三項所示之應執行刑。

八、關於沒收部分：

㈠查被告行為後，刑法關於沒收之規定，業於104 年12月30日修正公布，並自105 年7 月1 日起施行，其中第2 條第2 項修正為：「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律。」，考其立法理由略謂：「本次沒收修正經參考外國立法例，以切合沒收之法律本質，認沒收為本法所定刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，而非刑罰（從刑），為明確規範修法後有關沒收之法律適用爰明定適用裁判時法……」等旨，故關於沒收之法律適用，尚無新舊法比較之問題，於新法施行後，應一律適用新法之相關規定。

㈡又105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用，刑法施行法第10條之3 第2 項定有明文，惟上開刑法沒收規定修正公布後，毒品危害防制條例亦於105 年6 月22日修正公布，從而就毒品危害防制條例新修正之規定，即屬刑法第38條第2 項後段所稱之「特別規定」，而應優先適用，再依刑法第2 條第2 項所揭櫫之沒收適用裁判時法之法理原則，顯見立法者就沒收之規定，有意全面適用新修正之相關規定，從而就毒品危害防制條例，即應無新舊法比較之必要，一律適用修正後之規定。

㈢沒收，除有特別規定者外，於裁判時併宣告之；違禁物或專科沒收之物得單獨宣告沒收；宣告多數沒收者，併執行之，104 年12月17日修正之刑法第40條第1 項、第2 項、第40條之2 第1 項分別定有明文。此次修法於修正總說明以及相關修正條文立法理由中一再闡釋「沒收為具獨立性之法律效果，此次沒收體制之修正，與現行法將沒收列為從刑之立法體例已有不同」，是原審判實務於一罪一罰時，將本為從刑之沒收置於各該犯罪主刑之下各別宣告沒收，已因上開規定修正勢需調整；此復由104 年12月17日修正之刑法第51條所規定，數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依該條各款定其應執行者，已將沒收部分予以刪除之旨；再由105 年5 月27日修正之刑事訴訟法第309 條第1 款，亦將沒收主文特予區別記載等旨，亦可得知新法具有獨立效果而非從刑之沒收，已不再從屬於各罪主刑宣告之下，而應分別認定並獨立於主刑項下而為宣告。

㈣就供犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，該條例第19條第1項修正為「不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」，將職權沒收之規定，改為義務沒收，是就供該等犯罪所用之物，即應依該條項規定，不問屬犯罪行為人與否，一律諭知沒收；另依該條例第19條第1 項之修正理由，認為「刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第一項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定」，從而就供該等犯罪所用之物全部或一部不能沒收時，即應適用刑法第38條第4 項之規定追徵其價額。

㈤經查：

⒈犯毒品危害防制條例第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所得之犯罪所得沒收之規定，該條例第19條第1 項將其刪除，立法理由為「原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之」，從而於沒收新制施行後，關於被告犯毒品危害防制條例第4 條第2 項販賣第二級毒品罪之犯罪所得沒收，應回歸適用現行刑法第38條之1 以下之總則沒收規範。查被告黃春生於附表二編號1 、2 、5 至7 所示販賣第一級毒品所收取之犯罪所得1,000 元、1,000 元、1,000 元、600 元、600 元及於附表二編號8 、10至12所示販賣第二級毒品所收取之犯罪所得1,000 元、1,000 元、1,000 元、1,000 元，上開犯罪所得均未扣案，且為被告黃春生所有，應依刑法第38條之1 第1 項前段之規定諭知沒收，並依同條第3 項規定，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒉按「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至2 人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，倘個別成員並無犯罪所得，且與其他成員對於所得亦無事實上之共同處分權時，同無「利得」可資剝奪，特別在集團性或重大經濟、貪污犯罪，不法利得龐大，一概採取絕對連帶沒收、追繳或追徵，對未受利得之共同正犯顯失公平（最高法院104 年度第13次刑事庭會議決議），是以應採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。本案被告陳延祥固與黃春生共犯附表二編號3 所示販賣第一級毒品予湯元豪犯行，然因被告黃春生於警詢及原審審理時均證稱：毒品是陳延祥向我拿的，由陳延祥開我的車去跟湯元豪交易，交易金額有交給我，陳延祥沒有分到錢等語（見偵6471號卷一第11頁、原審卷二第92頁背面至第107 頁），且被告陳延祥亦否認獲取任何利益或犯罪所得，再本院亦認定此犯罪所得均全數交予被告黃春生收執（詳前述），故被告陳延祥既無犯罪所得，自無庸併同諭知沒收及追徵價額。又被告陳延祥於附表二編號4 所示共同販賣第一級毒品犯行尚未向購毒者湯元豪收取毒品價金1,000 元時，即為警查獲，是以其尚未取得實際犯罪所得，故不予諭知沒收。

⒊聯繫毒品交易之工具：

⑴扣案如附表一編號1 所示門號0000000000號ALSUS 廠牌行動電話1 支（含該門號SIM 卡1 張），係被告黃春生所有，且係供其犯附表二編號1 、2 、5 至8 、10至12所示犯行聯絡之用，業據其供述在卷（見原審卷二第212 頁），自應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，諭知沒收；又該行動電話1 支並為被告陳延祥與黃春生共同犯附表二編號3 、4所示犯行聯絡之用，業據其供述在卷（見原審卷二第212 頁），依共犯責任共同原理，爰就被告陳延祥附表二編號3 、4 所示犯行部分，依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，諭知沒收。又上開行動電話既已扣案，即無不能沒收之問題，自無須為「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」之諭知。

⑵未扣案之插用門號0000000000號行動電話1 支為被告陳延祥所有，且供被告陳延祥聯繫黃春生為附表二編號3 、4 所示販賣第一級毒品犯行所用之物，亦據被告陳延詳供明在卷（見偵6471號卷一第27頁），復無證據證明業已滅失，應依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，諭知沒收，並依刑法第38條第4 項之規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑶至於被告陳延祥於104 年1 月31日、同年2 月2 日插用於前開行動電話之未扣案門號0000000000號晶片卡，係被告陳延祥為犯罪事實欄三即附表二編號3 、4 所示犯行時與黃春生聯繫販賣第一級毒品所用之工具，有上開附表四編號3 、4所示行動電話通話譯文在卷足查，而被告陳延祥於警詢時雖陳稱：0000000000號行動電話門號是我兒子陳威儒所申登，我於103 年5 月開始使用，0000000000號行動電話門號也是我兒子陳威儒所申登，我於103 年2 月開始使用，該2 個行動電話門號都是我在使用等語（見偵6471號卷一第27頁），足認上開0000000000號行動電話門號長期均由被告陳延祥使用，且被告陳延祥於104 年1 月31日及同年2 月2 日均使用該門號與黃春生聯繫販賣毒品海洛因之相關事宜，足認該門號0000000000號晶片卡1 張之實際使用人及所有人應係被告陳延祥，雖該晶片卡未扣案，惟依毒品危害防制條例第19條第1 項：「犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之」之規定，應諭知沒收，並依刑法第38條第4 項規定，諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⒋其餘供犯罪所用或預備所用之物：

⑴扣案如附表一編號2 所示之電子磅秤2 臺，係被告黃春生所有，供其分裝海洛因、甲基安非他命以單獨販賣第一級毒品、第二級毒品所用之物，業據被告黃春生供述在卷（見原審卷二第212 頁正、背面），爰就被告黃春生附表二編號1 、2 、5 至8 、10至12所示犯行部分，依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定諭知沒收；又該電子磅秤2 臺並為被告陳延祥與黃春生共同犯附表二編號3 、4 所示犯行之用，業據其供述在卷（見原審卷第212 頁反面），依共犯責任共同原理，爰就被告陳延祥附表二編號3 、4 所示犯行部分，依毒品危害防制條例第19條第1 項之規定，諭知沒收。又上開電子磅秤2 臺既已扣案，即無不能沒收之問題，亦不須另為「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」之諭知。

⑵扣案如附表一編號3 所示之夾鍊袋2 包，係被告黃春生所有，供其預備分裝海洛因、甲基安非他命以單獨販賣第一級毒品、第二級毒品所用之物，業據被告黃春生供述在卷（見原審卷二第212 頁正、背面），爰就被告黃春生附表二編號1、2 、5 至8 、10至12所示犯行部分，依刑法第38條第2 項之規定諭知沒收；又該夾鍊袋2 包並為被告陳延祥與黃春生共同犯附表二編號3 、4 所示犯行預備之用，業據黃春生供述在卷（見原審卷第212 頁正、背面），依共犯責任共同原理，爰就被告陳延祥附表二編號3 、4 所示犯行部分，依刑法第38條第2 項之規定，諭知沒收。又上開夾鍊袋2 包既已扣案，即無不能沒收之問題，亦不須另為「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」之諭知。

⑶扣案如附表一編號6 所示之帳冊，係黃春生所有，供其記載其與被告陳延祥共犯附表二編號4 所示販賣第一級毒品予湯元豪犯行之湯元豪欠款所用之物，為黃春生供述在卷（見本院前審卷第206 頁），依共犯責任共同之法理，亦併予於被告陳延祥附表二編號4 所示犯行部分諭知沒收。又上開帳冊既已扣案，即無不能沒收之問題，亦不須另為「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」之諭知。

⒌不予沒收之物：扣案附表一編號4 所示之海洛因係供被告黃春生施用剩餘之毒品，與本案犯行無涉；又附表一編號7 至10所示之物，均與被告黃春生、陳延祥此部分犯行無關等情，業經被告黃春生、陳延祥分別陳明在卷（見原審卷二第212 頁、第213 頁背面），復查無證據顯示與本案相關，爰均不予諭知沒收。至於附表一編號5 所示甲基安非他命1 包業於被告黃春生所犯經判刑確定之附表二編號9 所示販賣第二級毒品犯行部分諭知沒收銷燬之，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第364 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第19條第1 項，刑法第2 條第2 項、第11條、第28條、第47條第1 項、第59條、第51條第5 款、第38條第2 項、第4 項、第38條之1 第1 項前段、第3 項，判決如主文。

本案經檢察官劉家芳到庭執行職務。