臺灣高等法院 臺中分院106年度上易字第724、725號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　106年度上易字第724、725號

上訴人

即被告

張語婕

選任辯護人

陳明彥律師

上訴人

即被告

李昱衡（原名李富閎）

選任辯護人

蔡浩適律師

上訴人

即被告

彭詳清

上訴人

即被告

巫明峻

上訴人

即被告

何俊龍

上列上訴人因賭博案件，不服臺灣苗栗地方法院105 年度易字第164號中華民國106年3月23日、106年4月13 日(何俊龍)第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署104年度偵字第724號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張語婕為址設苗栗縣○○鎮○○路0 號2 樓「天堂電子遊戲場業」負責人，李昱衡(原名李富閎，以下均稱李昱衡)、黃朝源(另結)為輪班之現場負責人，彭詳清、巫明峻、何俊龍、黃志翔(另結)、張涵妮(業經判處有期徒刑二月，緩刑二年確定)為員工，在現場或櫃檯負責開洗分或兌換分數之工作，渠等均明知電子遊戲場業不能從事兌換現金之賭博行為，竟共同基於在公眾得出入之場所賭博財物、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯意聯絡，自民國103年8月間起至103年10月28日為警查獲止(彭詳清參與時間自103年8月25日起、何俊龍自103年9月27日起、巫明峻自103年10月26日起)，提供「天堂電子遊戲場」公眾得出入場所，擺設包括野蠻遊戲(15輪之1種)、水滸傳(15輪之1種)、百家樂、骰寶、超八、北斗神拳、彈珠、超悟空、撲克牌七PK、潘金蓮水果盤等電玩機檯，供不特定之賭客把玩，並提供賭客可就其把玩所剩餘之分數兌換現金方式，聚集不特定會員在上址賭玩電子遊戲機檯，並利用電子遊戲機檯與不特定會員對賭財物而營利之。至天堂電子遊戲場之賭博方式，為躲避警方查緝，係由賭客先申請加入會員，過濾身分後始得兌換現金，由賭客持現金按比例請開分員開分顯示分數或換取代幣，再押注分數與機台對賭，若未押中，則所押注之分數即遭機檯沒入，若押中，可獲得倍數不等之積分或積分轉換之代幣，賭客得由該店外場人員何俊龍、彭詳清、巫明峻負責登記機檯上所顯示之積分，再由何俊龍、彭詳清、巫明峻予以拍照並結算，且於客戶補分單上簽名並要求賭客簽名以資確認，如欲兌換現金，依機檯開分比例達新台幣(下同)1000元之分數或代幣500枚兌換1張再玩卡(即開分卡)之比例對換再玩卡，須達兌換2張再玩卡之分數或代幣始得兌換再玩卡，再持以兌換現金，1張再玩卡得兌換1000元現金，賭客取得再玩卡後，前往櫃檯向櫃檯人員黃志翔等人兌換現金，櫃檯人員則會廣播賭客姓名，此時賭客即自行前往店內百家樂區，經百家樂區之張涵妮確認賭客身分以無線電通報後，賭客進入該區電話室之密室內，從室內所掛之數件西裝或外套口袋內，取得賭客依洗分後應得之現金，賭客取得兌換之現金後離開該區現場，而完成兌換現金手續，張語婕等人即以上開方式賭博財物以牟利。嗣於103年10月28日5時30分許，經警在上址店內搜索，查獲賭客何寬旻、周明星、許勤成、鄭天冏等人(以上4名賭客均由檢察官另為職權不起訴處分)仍在場把玩電玩機檯，並經警循線查獲賭客孫進興、陳建斌、張鎮東(以上3名賭客均由檢察官另為職權不起訴處分)，並經警扣得附表所示之現款165萬4985元、再玩卡(即開分卡)228張(起訴書誤載爲201張)、客戶補分單、電玩機檯236台(含機檯IC板277片)、代幣220194枚、機檯開分鑰匙、手機、手提無線電、電腦主機、監視器機房電腦主機、櫃檯洗分資料、百家樂開啟分資料、電話房門遙控器、代幣等物，因而查悉上情。

二、案經苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文；復按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159 條之2 定有明文。所謂「前後陳述不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異，惟無須針對全部陳述作比較，陳述之一部分有不符，亦屬之。而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性。若陳述係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力。所稱「外部情況」之認定，例示如下：1.時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶猶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能因記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象發生。2.有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。3.受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實。若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。4.事後串謀：目擊證人對警察描述所目睹情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性。但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑；或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。5.警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。6.警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均詳實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足，且應由主張此項證據之人證明。惟此僅係確定上開陳述有無證據能力而已，至該證據具有證據能力後，其證據力之強弱問題，仍待法院綜合全辯論意旨及調查證據所得，依法認定之。本件證人孫進興於104年1月21日司法警察調查中之證述，固經被告李富閎之辯護人爭執其證據能力。惟查，證人孫進興於司法警察調查中之證述，與其於原審審理時之證述有前後部分陳述不完全一致之情形（證人孫進興於警詢時證稱被告李富閎曾在本案查獲後，有向其詢問「警察是否有找過你」，並告知「如果有找你，就不要說有換現金」等語，於原審審理時對此稱已無印象等語）。本院審酌證人孫進興於司法警察調查中之證述距案發日較近，當時記憶自較深刻清晰，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，亦較無受他人影響之可能，此由證人孫進興於原審審理證述時，屢屢稱其已經不太記得當初的事情，這麼久了等語甚明，綜上各情，其於原審審理時事隔甚遠，記憶較警詢時模糊，顯有受同庭之被告李富閎壓力，而有迴避對被告李富閎不利證述之虞，復查證人孫進興亦未提及其在司法警察調查中，有何遭受不當取供之情，揆諸上開說明，證人孫進興於104年1月21日司法警察調查中之陳述，客觀上應具有較可信之特別情況，且亦為證明犯罪事實存否所必要，依上揭規定，證人孫進興於104年1月21日司法警察調查中之證述自有證據能力。被告李昱衡、張語婕之辯護人爭執證人孫進興104年1月21日警詢之證據能力，並無理由。至其餘證人陳建斌、周明星、張鎮東、何寬旻、許勤成、鄭天冏等及孫進興(104年1月7日)警訊所述，均為被告以外之人於審判外之言詞陳述，咸為傳聞證據，被告被告李昱衡、張語婕之辯護人爭執其等警詢之證據能力，經查均不符刑事訴訟法第159條之2至159條之3得爲證據之情形，均無證據能力，不得採為認定被告等有罪之證據資料，惟得作為彈劾證據使用。

二、按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高。職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。本件證人陳建斌、張鎮東、何寬旻、許勤成、孫進興、鄭天冏等人偵查中之證述，業經具結擔保，亦與客觀事證相符，被告等及其等之選任辯護人均未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，證人陳建斌、張鎮東、何寬旻、許勤成、孫進興、鄭天冏等於原審並經詰問，爲完足之調查，應認渠等偵查中之證述，均具有證據能力。被告李昱衡之選任辯護人以證人周明星於臨檢當日所為之警詢供述，顯受到員警事前以不正方式影響，證人周明星於臨檢當日警詢後，隨即再接受檢察官偵訊，證人周明星於原審亦稱「（辯護人問：所以你後來移訊到檢察官那邊，是依照你在警察局這樣去陳述的？）對，我以為說警察跟我說檢察官不會判我有罪」等語，顯見證人周明星經不正方式所影響之警詢陳述，已延續至偵訊，證人周明星之偵訊供述，顯不可信，應屬傳聞證據，不得作為證據云云。然本院履勘周明星103年10月28 日偵查應訊錄音、錄影光碟結果：①偵訊時，證人周明星神智清楚、應對回話均正常，並無恐嚇、利誘、誘導訊問等不正之情況。②筆錄記載，與偵查庭錄音、錄影內容大致相符。③僅有二處稍有異，筆錄中周明星僅有提到第一次兌換是10月20日中午跟晚上，第一次中午左右，第二次是晚上6：00左右，另當日下午周明星是講3點多左右進去(見本院卷二第35-36頁)。另本院履勘證人周明星103年10月28日警詢錄音光碟結果：①證人周明星於員警詢問時，均一問一答，自始自終自由陳述、應對回話亦均正常，答覆問題時神智清楚，亦未發現員警有恐嚇、利誘、誘導等不正詢問之情況。②103年10月28日上午7時30分苗栗縣警察局竹南分局詢問證人周明星之警詢筆錄，其中該筆錄就證人周明星訊問事項之記載，與警詢錄音內容大致相符。③證人周明星證述第一次兌換時間是12點，兌換新台幣五千元，第二次兌換三千元，一共兌換八千元。④兌換代幣之人應該是編號16，而不是13。⑤向何人兌換，證人周明星講我不清楚(見本院卷二第36頁)。就爭執部分另於106年12月5日勘驗(內容見本院卷二第57-64頁)，亦係一問一答，應對回話均正常，並無恐嚇、利誘、誘導等不正詢問之情況。證人即製作證人周明星警詢筆錄之警員陳有然於本院證述：「問：你製作周明星警詢筆錄的時候，有沒有告訴他只要承認有換錢，檢察官就不會起訴他？答：我印象中只記得有跟他講說對他的刑期會有幫助，其他的我沒有印象。問：所謂「有幫助」是什麼？答：因為他其實也是算賭客，有可能會面臨到處分。問：周明星是主動坦承跟你講說有換錢這個事情，還是你跟周明星講對他會有幫助，他才這樣講？答：原則上一開始他是不肯說，我們有大概跟他瞭解一下，我不曉得他是不是因為這個原因有坦白，但結論就是事後他有跟警方坦承。問：在本院勘驗的筆錄裡面，你有問他「有沒有看過其他客人去兌換賭金」，周明星答說「沒有」，你有提示「這個方式看得到嗎，這個方式就該跟你一樣了吧」，周明星回答「黑黑的，我看不到」，你究竟是拿什麼東西給他看？答：我們當天執行的專案，其實已經大概知道他們店內換錢的模式，也有一個大概的圖示，裡面有他們店內換錢的位置，也跟他當初跟警方講的部分有吻合，可是在製作筆錄的時候，他就顯的不太願意講。問：本院勘驗的時候有聽到「這個方式看得到嗎，這個方式就該跟你一樣了吧」，你有講這一句話出來？答：因為他一開始就有跟我們講說他大概是怎麼樣的換法，他那個有相片，就是我們在偵辦這個專案的時候，其實有給我們一份他們店內的位置跟一些相關的相片圖。問：你是提示這些資料給周明星看？答：是，店內的位置圖。問：做完警詢筆錄以後，你有將這個筆錄給周明星確認後，然後再請他簽名嗎？答：有。問：勘驗筆錄上面有提到說「不知提示何物給周明星看」，這是不是就是你剛剛所說的相片？答：不是。問：這邊你提示什麼東西給周明星看？答：筆錄上面有就他陳述的內容先打一部分在上面，所以其實他看的是電腦螢幕。」等語。又證人周明星於原審審理雖曾表示「因為長官就跟我說叫我承認，他也是拿那個單子給我看，他就上面都寫好，只要叫我簽名就好了，他說保證我沒有事，承認就好，檢察官就不會起訴我，我就會沒有罪，我以爲說警察跟我說檢察官不會判我有罪」、「因爲長官跟我說如果我承認，檢察官會判我無罪」等語，然其同時表示不知道是那一個警察講的，警察是在遊樂場臨檢時說的，不記得他的特徵，沒有印象了，當時在場沒有其他人，於原審審判長訊問警訊筆錄何部分記載非出自其本意，答稱：玩什麼機檯是我自己講的，一張卡換多少分及錢，換錢的時間103 年10月20日是我自己講的，二次的時間都是我自己講的，兌換方式也是我自己講的，廣播以後到開分區怎麼換錢，我沒有講，警訊筆錄那個開分區怎麼換錢，我都不知道警察在筆錄上寫什麼，我沒有看筆錄，我只有簽名而已等語，復詢問偵查時何部分非其陳述，答稱：檢察官訊問時是問完我再回答( 即一問一答 )，當時我都是照自己的意思回答，檢察官沒有威脅要我承認或是沒有的事情要說有等語(見原審卷二第100至107頁)，證人周明星上開證述警詢筆錄那個開分區怎麼換錢，我都不知道警察在筆錄上寫什麼等語與本院履勘警訊筆錄所載不符，苟如證人周明星所述其並無於警詢時陳述換錢細節，在警詢時亦未目睹警方筆錄記載至百家樂區之換錢方式，則其如何能知悉上開警詢筆錄所載之兌換現金流程內容，而在偵查中陳述與其警詢筆錄中所載之換錢方式大致相符之內容，況證人周明星於警訊、偵查時均經警員及檢察官告知涉犯賭博罪行，若確無兌換現金之賭博情事，爲避免自身遭受刑事追訴，應於警訊及偵訊時予以否認較符常情，豈會相信警察所說如果承認，檢察官會判其無罪而爲虛偽陳述，誣陷被告李昱衡、張語婕等並導致己身受刑事追訴，證人周明星偵查中之證述經具結，並與其餘證人張鎮東等人所述兌換方式等客觀事證相符，並無辯護人所稱周明星警詢時陳述受員警事前不正方式之影響，延續至偵訊時之情形，證人周明星原審中證述：「因為當時長官去現場時，他跟我講說這家店他們注意很久了，且罪證確鑿，你就配合我們，因爲長官跟我說如果我承認，檢察官會判我無罪」、「因為長官就跟我說叫我承認，他也是拿那個單子給我看，他就上面都寫好，只要叫我簽名就好了，他說保證我沒有事，承認就好，檢察官就不會起訴我，我就會沒有罪，我以爲說警察跟我說檢察官不會判我有罪」等語顯係迴護被告李昱衡等人之詞，不足採信。證人周明星偵查中之證述並無顯有不可信之情況，自有證據能力，辯護人上開爭執亦無理由。

三、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第 159條之5第1項亦有明文。又刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第 159條之1至第159條之 4所定情形為前提。此揆諸「若當事人於審判程序表明同意該等傳聞證據可作為證據，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，此時，法院自可承認該傳聞證據之證據能力」立法意旨，係採擴大適用之立場。蓋不論是否第159條之1至第159條之4所定情形，抑當事人之同意，均係傳聞之例外，俱得為證據，僅因我國尚非採澈底之當事人進行主義，故而附加「適當性」之限制而已，可知其適用並不以「不符前4條之規定」為要件（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照 ）。查本判決下列其餘所引用認定犯罪事實之被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告及辯護人於本院審理時均未爭執其證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌各該證據作成時之情形，並無違法或不當取證之瑕疵，且均與本案之待證事實有關，認以之作為本件之證據亦無不適當之情形，應認均有證據能力。證人即被告張語婕、李昱衡、彭詳清、巫明峻、何俊龍等於警訊、偵查、原審、本院審理中所爲陳述，業經本院命其等具結證述，踐行調查證據之程序，並提示其他人辯論，被告等均表示對其他被告所言沒有意見，辯護人等亦稱同意被告等所述(見本院卷二第215至216頁、卷三審理筆錄)，並無被告張語婕選任辯護人所稱未行調查證據程序之情形，併予敘明。

四、本判決下列引用之非供述證據，並無傳聞法則之適用，無證據證明係公務員違背法定程序所取得，亦無顯有不可信之情況，且經本院於審理期日踐行合法調查程序，自得作為本案裁判之證據。

貳、實體部分：

一、訊據被告5 人均矢口否認有何在公眾得出入之場所賭博財物、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯行，被告張語婕辯稱：我只是掛名，李富閎說他不方便登記爲負責人，請我幫忙，店裡面的事都沒有參與，兌換現金的事情我不清楚。以前我也在電子遊戲場上班過，我們一定會看登記負責人是誰，如果警察臨檢時，店長會教我們說如果警察臨檢，要說負責人是誰？我們也會被教育要說登記負責人，實際上的負責人是誰我們也不清楚。我如果真的有能力經營的話，我一定會好好經營，應該收入會不錯，就不用去別處上班，一個月只有幾萬元的工作等語。辯護人爲其辯稱：被告張語婕並非天堂電子遊戲場之實際經營者，天堂電子遊戲場自資金、承租場地、人事、財務、人事、稅賦等營運相關事項，均由共同被告李富閎全權管理，被告僅為名義上營利事業登記證之負責人及租賃契約承租人，業據共同被告李昱衡於鈞院證述詳實。被告未參與天堂電子遊戲場之經營，實際營運狀況均僅與共同被告李昱衡閒談中略知一二，惟從未聽聞遊戲場內有何兌換現金之事，於受傳喚通知後共同被告李昱衡亦屢稱店內絕無賭博情事，故被告先前均未就此節答辯。惟被告於擔任天堂電子遊戲場名義負責人當時，已於新苗開發股份有限公司擔任業務員，此有勞工保險投保資料、出勤紀錄卡、尾牙照片在卷及證人林木田、林明正之證述在卷可參，足證被告於起訴書所指時點已有其他工作收入，並非天堂電子遊戲場實際經營者，亦未從中獲得營業利潤等語。被告李昱衡辯稱：因為我本身銀行有欠款，不方便當負責人，我以前就認識被告張語婕，所以請他擔任天堂電子遊戲場的負責人，店裡我有教育員工，不能兌換現金，也有於廁所製作宣導標語，還有廣告嚴禁，並教育員工不能兌換現金，我也知道賭博罪的嚴重性，所以我都是這樣教育員工的。客人於店裡面私下交易，我們之前有抓過客人於現場交易，之前也有廣播教育客人，客人如何去交易我不清楚，我可以明確的說我們店裡面沒有賭博的行為，店裡面的經營金額並沒有那麼高，前年就沒有營業，所以很多資料我都沒有留存，我是負責人，店裡面開銷我審核過後如果沒有問題，我就沒有留存，因為我只要對我自己負責就可以等語，辯護人爲其辯稱：天堂電子遊戲場業」就消費客人未玩完畢之分數，提供「再玩卡」以供客人下次消費時使用，惟「天堂電子遊戲場業」並未有將該等「再玩卡」兌換金錢之行為。原審判決以證人即賭客孫進興、陳建斌、張鎮東、何寬旻、周明星、許勤成及鄭天冏等人之證述，認定被告等該當意圖營利供給賭博場所、意圖營利聚眾賭博及普通賭博罪嫌，惟就是否得以兌換金錢、如何兌換金錢等事項，上開證人之證述前後多有不一，實難證明天堂電子遊戲場有兌換現金之行為。縱使部分證人證稱其曾兌換現金，然證人均證稱被告並非其換錢之對象，抑或對換錢之對象並無記憶等語，依證人之證述無從證明被告犯賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯嫌。縱使天堂遊戲場有兌換金錢乙事（僅屬假設），惟按刑法第266條第1項所處罰者，為賭博行為；同法第268條所處罰者，為供給賭博場所或聚眾賭博行為。而刑法第266條第1項係從自己賭博行為獲得利益；同法第268條係從供給賭博場所或聚眾賭博行為獲取利益，並非自賭博行為獲利。因此不能以賭博之人，提供賭具或賭博場所，有贏錢之意圖，且有較大之獲利機會，即認該賭博之人之行為該當刑法第268條之罪。另在店家擺設電動賭博機具供人投幣玩樂，縱依該機器之設計結構，店家之勝率較高，惟其輸贏之或然率仍屬不確定，其性質係以該機器代替自己，與人在公眾得出入之場所賭博，與意圖營利供給賭博場所或聚眾賭博，係由他人賭博不同，且擺設電動賭博機具供人玩樂，店家仍係憑偶然之事實以決定財物之得喪，並無何從中抽取金錢圖利之情形，與刑法第268條意圖營利之要件尚屬有間。刑法第268條規定之圖利供給賭博場所或聚眾賭博罪，行為人所圖得之利益，應係「供給賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價，至於參與賭博之財物輸贏，繫於賭博行為本身之射倖性質，並非刑法第268條所規定之「意圖營利」，且任何場所之賭博參與者莫不希望贏取財物，尚不能以參與賭博之行為人，主觀上有參與賭博贏取財物之意圖，客觀上並有允許他人至其提供之場所賭博財物之行為，即認其行為該當刑法第268 條之罪。是圖利供給賭博場所、聚眾賭博罪之成立，行為人須有意圖營利之犯意始克成立，而所謂意圖營利，係指藉以賺取經濟上之利益，即俗稱之抽頭而言（無參與對賭之特徵），苟行為人賭博之目的係圖藉贏得財物，則非此所謂之意圖營利。即便依電子遊戲機台之設計，經營者長期之勝率較高，每次賭博輸贏之或然率仍屬不確定，換言之，並不失賭博射倖性之特徵，故行為人縱有營利之意圖，亦係藉「賭博行為」本身營利，非以供給賭博場所或聚眾賭博等「賭博媒介行為」營利，如此亦難以刑法第268 條之罪責相繩。本案並無積極證據足證該電子遊戲場擺設之電子遊戲機除射倖性之輸贏結果外，另有其他必然獲利之程式設計，亦無證據證明被告等另有向把玩之人收取場地費或抽頭費之情事，業據證人孫進興、陳建斌、張鎮東、鄭天冏於原審證述加入會員僅需影印證件等語可稽，並無提及需收取任何費用，因此顯非藉由「提供賭博場所供人賭博」或「邀聚不特定之多數人聚賭」獲取直接對價，則縱然長期而觀之勝率或較高，惟輸贏結果、財物得喪仍係憑藉各該電子遊戲機台出現之偶然機率為勝負決定，即每一次對賭中輸贏或然率尚屬不確定，亦即非絕對必然有利可圖，尚非得以因長久機率所累積之結果，而推翻實質上每次賭博仍具射倖性之特徵，遽認被告等有從中抽頭或必有營利之意圖。又原審判決認定犯罪時間「自103年8月間起至103年10月28日為警查獲止 」，所依據應為證人即賭客孫造興、陳建斌、何寬旻、周明星、許勤成、鄭天冏等人之證述。觀諸前揭證人之證述，多證稱為103年10月間曾為兌換現金，至於103年9 月間證述曾兌換現金者，僅證人何寬旻及證人許勤成，於103年8月間證述曾兌換現金者，僅證人何寬旻，惟證人何寬旻實際上並非會員，亦於警詢、偵訊時均證述其換現金均是和徐芳賓或其他客人換。顯然證人何寬旻對於兌換現金之情節未曾親身直接體驗，就天堂電子遊戲場有無兌換現金之事實應僅屬其個人推測之詞，則依刑事訴訟法第160 條之規定，應不得作為證據。再若鈞院仍認得據為證據，證人何寬旻於原審之證述與其警詢之證述應認較為相符，而換取現金確有可能是賭客間私相兌換，尚不得執此率認現金確係天堂電子遊戲場兌換而來，是依罪疑惟輕之法理，應認此部分屬不能證明，換言之即103年8月間天堂電子遊戲場應無兌換現金之情。證人許勤成於原審就兌換現金之時間無法爲證述，亦難認天堂電子遊戲場於103年9月間有兌換現金之情事。縱認天堂電子遊戲場有兌換現金之情事，時間僅係103年10 月間至10月28日爲警查獲止。張語婕並非實際負責人，對於天堂電子遊戲場之事務應不甚明瞭，所述每月營收爲一百五十萬元，尚非可採，參酌被告李昱衡提出營業報表證明一百五十萬爲分數並非營業額，對於具體營收金額究竟若干實未得證明之，自不應率就該部分爲沒收之諭知等語。被告彭詳清、巫明峻、何俊龍均辯稱，我們是服務生，有做開分、洗分的工作，但沒有負責兌換現金，店內亦沒有賭博兌換現金之行爲，所爲均不符刑法在公眾得出入埸所賭博財物、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪之要件。證人周明星等之證述前後多有不一，實難證明天堂電子遊戲場有兌換現金之行為。縱使部分證人證稱其曾兌換現金或縱使天堂遊戲場有兌換金錢乙事（僅屬假設），然被告彭詳清、巫明峻、何俊龍等人受僱於該遊戲場，領有固定薪資，並不因客人多寡或是否兌換現金而有任何其他利益，主觀上自無「圖得利益」可言，乏圖利意圖，遑論該利益是否為「供給賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價，況證人均證稱在場之被告並非其換錢之對象，抑或對換錢之對象並無記憶等語，被告等人並未參與兌換金錢之行為，是以就客觀上亦無行為分擔，無從證明被告等人涉犯賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯嫌等語。惟查：

①被告張語婕為址設苗栗縣○○鎮○○路0號2樓之「天堂電子遊戲場業」登記負責人，天堂電子遊戲場業自民國102 年12月間獲准設立登記營業，自103年8月間起(確實日期不詳)至103年10月28 日為警查獲止，被告李昱衡、黃朝源為輪班之現場負責人，被告彭詳清、巫明峻、黃志翔、何俊龍、張涵妮為員工，分別負責外場或百家樂區開洗分或櫃檯工作，店內有擺放上開遊戲機檯供客人把玩，並可將所得之積分或代幣換成該店核發之再玩卡等情，為被告5 人所不爭執，且有財團法人金融聯合徵信中心天堂電子遊戲場業之公司及獨資/ 合夥事業登記資訊、天堂電子遊戲場員工名冊、苗栗縣政府電子遊戲場業營業級別證、苗栗縣政府102年12月9日府商工字第1021003601號函暨天堂電子遊戲場商業登記抄本、苗栗縣政府102年4月16日府商工字第1021001020號函暨非凡電子遊戲場業商業登記抄本、苗栗縣政府電子遊戲場業商業登記抄本、苗栗縣政府電子遊戲場業營業級別證、房屋租賃契約書、公證書本、買賣契約書（他1114卷㈡第15至16頁、偵724卷㈡第63至75頁、第147至161頁 ）在卷可憑，是此部分事實堪可認定。

②被告張語婕雖辯稱只是掛名云云，並提出在新苗開發股份有限公司擔任業務員之勞工保險投保資料、出勤紀錄卡、尾牙照片爲證。證人即共犯李昱衡於本院證述：我是天堂電子遊戲場實際負責人，因為我銀行有欠款，所以不能當負責人，請她幫我掛個名，每個月給她五千元當謝禮。房屋租賃契約書是我簽的，我有跟張語婕聯絡，就是要簽租賃契約書時，我幫她刻個印章，因為我是實際負責人，所以我就帶去跟房東簽約，我有經過被告張語婕的同意。這兩顆章平常都是放在店裡，由我保管，只有我可以用，如果遇到臨檢，他們會徵求我同意，櫃台人員可以用。房屋租賃契約書上的租金都是我付的。公證書、買賣契約書是張語婕本人親自作成，買賣契約書上的買賣金額是由我支付的。天堂電子遊戲場裡面的機台只有我有權限清點現金。清出來的現金沒有多少的話，我就放在店裡的保險櫃，保險櫃是密碼只有我知道。天堂電子遊戲場裡面的員工，由我面試、聘任及給付薪資。天堂電子遊戲場裡面的財務由我負責管理記帳。不需要給張語婕看。天堂電子遊戲場的營利所得相關的稅都是由我負責。因為營利事業登記確實是她，我請她掛名，所以當時問的時候我說是她，但是我不知道這樣會害她被判有罪，所以我現在澄清她沒有參與現場事務，只是掛名而已。她有時候會來找我，薪水是我請她幫我去銀行存入帳戶，可是沒有很多次，但大部分都是由我去存。就我認知她並未參與現場任何事務，應該不會有罪，因為我不知道她只是掛名會有罪，如果有問題的話，應該是我會有問題，她實際上並沒有參與店內任何的經營，我想要還她清白等語。另證人林木田於本院證述：我是苗栗縣○○鎮○○路0號2樓的屋主，與在場的店長(指李昱衡 )簽約時，都是他跟我接觸，租金多少等等都是他與我接觸的，店長於當時當面蓋章的，之前我都沒有與張語婕，張語婕沒有到場，從頭到尾都是都是向李店長收現金，到目前為止都沒有見過張語婕。我一開始也不知道他們承租這個房屋做何使用，開業之後我才知道等語。證人林明正於本院證述：租賃契約是我跟我爸爸簽的，我們2 個是共同的房東，李店長(指李昱衡)代表張小姐簽約，拿印章來蓋，我沒見過張語婕，簽約之前接洽我不是很清楚，我爸爸比較清楚。簽約之後也沒見過張語婕，我們都直接跟李店長接觸。押租金簽約當天由李店長支付，每月租金亦由李店長支付，如果李店長不在的話，他會交代櫃檯轉給我們等語。然被告張語婕於警訊供稱：我是天堂電子遊戲場實際負責人，現場負責人李昱衡，我都是委任李昱衡負責店內招募員工事宜，每日營業額由李昱衡負責，營收支付人事成本後由我獨得等語，於偵查中供承：我是天堂電子遊戲場負責人，102 年11、12 月從前手頂讓過來，當時頂讓250萬元，由李昱衡幫忙現場管理，每天的營業額、支出，李昱衡用手寫給我，我沒有留單據，我以前做過遊戲場所以知道還蠻賺錢的，我會看營收及支出收據，我只關心能賺多少錢，李昱衡一個月薪資五萬元等語。於原審供承我是負責人，李昱衡是員工，我請他幫忙管理現場的部分，我也沒有時間管理，所以全部交給他管理，營業額我跟李富閎拿，員工薪水由我拿去銀行存入，然後薪資會從銀行轉入員工帳戶，我每個月大概放入50萬元到銀行發薪水等語，核與證人即共犯李昱衡於警詢時陳稱：我是現場負責人，負責店內人事管理，機台維修及店內所有雜務，實際負責人爲張語婕等語，於偵查供述：老闆是張語婕，平日的營收是我負責，張語婕來的時候會問有多少現金，我會把每日之報表給她看，依報表的總數算錢，員工薪水是她付，每月十二日直接匯到員工的帳戶等語，原審時供稱：我是現場負責人，月收入5 萬元，晚班如果我不在，會請黃朝源幫忙管理現場等語相符。被告張語婕供承之前曾於電子遊戲場工作，苟其非實際負責人何以與證人李昱衡於警訊、偵查時爲上開供陳，經檢察官起訴，在原審時業已知悉證人孫進興等多人均證稱天堂電子遊戲場有兌換現金之情事，仍爲同一供述。而證人李昱衡既稱係實際負責人，對本院要其提出天堂遊戲場之營收、支出帳冊供參酌，始終未能提出，所述係天堂遊戲場之實際負責人尚難遽採。又被告張語婕雖提出於新苗開發股份有限公司擔任業務員之勞工保險投保資料、出勤紀錄卡、尾牙照片證明其在天堂電子遊戲場營業期間有其他工作，不可能爲實際負責人，然縱有其他工作，平日既得委由李昱衡管理經營，自無礙其爲實際負責人，此自被告張語婕於原審供稱我也沒有時間管理，所以全部交給他管理可徵，被告李昱衡既得被告張語婕之信賴，由其出面洽訂租約並繳付租金或交付頂讓金並不悖常情，另證人林木田、林明正雖證述簽訂租約及收取租金均與李富閎接洽，然證人林木田、林明正於本院均證述不知道實際上的負責人等語。另證人即共犯彭詳清於本院審理檢察官詰問時雖證稱：天堂電子遊戲場實際負責人是李昱衡，張語婕有時候會來店裡，我只是見過而已，那時候都沒有講過話，見過張語婕1、2次而已，店裡的事都是李昱衡在處理的，張小姐其實都沒有參與，她只是偶爾來店裡跟他聊聊天，李昱衝有跟我們說店裡老闆是張小姐，他叫我們要這樣講，跟客人講的時候都是這樣說，李先生可能不想讓人家知道他有在做生意，因為他有欠錢等語，然此與其於警訊時所述：我不知道實際負責人是何人，我來公司面試時是李昱衡跟我面試、錄取的，他就是公司的店長等語不符，亦與其嗣後於本院審理時所述我不是很清楚負責人是誰等語不合，顯係迴護被告張語婕之詞，不足採信。綜上所述，證人李昱衡、林木田、林明正、彭詳清上開證述及勞工保險投保資料、出勤紀錄卡、尾牙照片等資料，均無從據爲有利被告張語婕之認定，被告張語婕係天堂電子遊戲場之實際負責人亦堪認定。被告張語婕及其辯護人辯稱張語婕非實際負責人，及被告李昱衡及其辯護人稱李昱衡係實際負責人，均不足採信。

③被告張語婕、李昱衡、何俊龍、彭詳清、巫明峻及共犯黃志翔、黃朝源、張涵妮等人於上開工作之電子遊戲場擺放野蠻遊戲（15輪之1種）、水滸傳（15輪之1種）、百家樂、骰寶、超八、北斗神拳、彈珠、超悟空、撲克牌七PK、潘金蓮水果盤等電玩機檯，供不特定之賭客把玩，並提供具有會員身份之賭客可就其把玩所剩餘之分數、代幣兌換現金方式，聚集不特定會員及提供賭博場所予不特定會員在上址賭玩電子遊戲機檯，並利用電子遊戲機檯與不特定會員對賭財物而營利等事實，有下列證人證述兌換現金之情節如下：

⑴證人即賭客孫進興於104年1月21日於警詢時證稱：我在查獲後於103年12月27日晚上20 時許有前往天堂遊藝場，我有前往但沒有消費，我去天堂遊藝場時，店家經理「阿Q 」即李富閔有找我去樓梯後方的客廳，李富閔有問我「警察有沒有找你？」，我回答「警察有找我，可是我還沒有做筆錄」，李富閔就再告知「如果有找你，你就不要說有換現金」，之後我就離開天堂遊藝場等語（他1114卷㈡第78頁至81頁）；並於偵查中證稱：我在103年10月27 日到天堂遊藝場玩野蠻遊戲，換2次加起來共9千元。第一次換7千元，第二次換2千，天堂遊藝場有登記，如客戶補分單所示孫進興登記2 次的內容，1張兌換券代表1千元，我第一次換7張，第二次換2張，換錢的方式為少爺先至我機檯看幾分並拿7 張卡片給我，後來我到櫃檯拿卡片給他們，我在旁邊等，之後就廣播我至百家樂裡面，我就按自動門扭進入百家樂裡面，百家樂裡的小姐問我名字，並讓我進入另一個房間，裡面牆壁上有掛 3件西裝，我就從中間那件西裝口袋裡拿錢。第二次拿到2 千元的方式也是如此，再玩卡是25000分換1張，客戶補分單中的「外」有寫「龍」，應該是櫃檯的那個人，我是103 年初開始到天堂遊藝場玩的，他們店是會員制的，我入會時有照相，有寫身分證號碼，是為了控管會員身分，提示編號11之照片（李富閎）是店經理，現場是他負責等語（他1114卷㈡第37頁至38頁）；於原審審理時結稱：我103年10月27 日有在天堂遊藝場玩野蠻遊戲的機檯並換錢，詳細經過我現在記憶很模糊了，我只記得少爺有先到機檯洗分拿卡片給我，我就拿卡片去櫃檯，櫃檯人員讓我坐著等，接下來店內的少爺有廣播叫我名字，我就進去百家樂區旁邊一個小房間內拿錢出來，我之所以知道要進去百家樂區是因為我一個姓翁的朋友也有換過錢，他告訴我要用這樣的方式換錢，我很久沒有換過錢了，只是那天有去換過錢而已，所以我那時候警訊、偵查中講的比較細節，因為我現在審理時比較記不清楚，之前我講的都是我親身經歷的，我有換過錢，跟被告沒有過節，不會故意講謊話來陷害他們等語（原審卷㈠第164頁至182頁背面）明確。

⑵證人即賭客陳建斌於偵查中證稱：我是103年10月27日下午8時許去，凌晨1、2時許離開，我在那天警察去之前就離開了，我那天是玩15輪種類裡的水滸傳機檯，換2次加起來共1萬多元。第一次換4、5千元，第二次換1 萬多元，如客戶補分單所示表上「陳建斌」登記2次的內容，1 張再玩卡代表1千元，我第一次換4或5張，第2次換超過10張。我當天算贏1萬多元，換錢方式為我先通知現場男服務員來洗分，並讓我在登記單上簽名，並給我卡片，我再拿卡片至櫃檯，我至櫃檯跟男服務生說要記分，我在旁邊等約5至10 分鐘，之後就廣播我至百家樂裡面，另一服務員，不記得是男或女的，他問我名字，之後我進去門裡面，我進入另一個小房間，裡面牆壁上有掛3 件西裝或外套，我就從其中一件的口袋裡拿錢。第2 次換錢，拿到錢的方式也是如此。我要離開時，他們會用自己使用的無線電聯絡，我在103年10月27日之前一週去2、3次，我是102年開始到天堂遊藝場遊玩的，我是會員，我入會時有照相，有寫身分證號碼，是天堂遊藝場為了控管會員身分等語（他1114卷㈡第58頁至59頁）；嗣於審理時具結證稱：我到天堂遊藝場消費好幾年了，之前還蠻常去的，大概1 個禮拜會去消費1、2次左右，我是天堂遊藝場的會員，加入會員需要提供身份證，我曾經在那邊換過現金，有換過超過5次，天堂遊藝場在103年10月28日有被警察查獲過，我換現金的時間是在天堂遊藝場被查獲前不久，是27日時換的，共換兩次，第一次是4、5 千元，第二次是1萬多元，我那天是玩15輪，就是要先拿現金給店家開分，1千元可以開2萬5千分，等於是1比25，之後洗分的比例也是這樣計算，就是用2萬5千分再換回1 千元，把分數洗出來，我中獎後，要兌換現金，就是要先請店內的少爺來洗分，少爺會給我簽名，像是客戶補分單我簽名的地方，這個是洗分的意思，「清」就是幫我洗分的人簽的名，他就會給我洗分得到的卡片，比如說我拿了3張再玩卡，我就可以換3千元，也就是在我拿到卡片之後，就會把卡片拿到櫃檯，給櫃檯人員看，也不用特別說什麼話，放著給他看一下，櫃檯人員就會叫我在旁邊等，我就自己找個位置坐著等，櫃檯人員收了我的卡片後，就會確認卡片張數，之後就會有人廣播我的名字，就直接叫我到櫃檯，但是我聽到後，就會走到裡面的暗房，「去櫃檯」是一個術語，但是我們自己知道是要到暗房裡面拿錢的意思，去暗房會經過百家樂區，才會進到一個暗房，我到暗房以後，裡面會有一個服務人員，他看到我之後會跟我點個頭，因為我之前蠻常去的，所以服務人員也知道我，我不用報名字，他點完頭會用無線電通報，我就會直接走到暗房裡面，裡面就是一個小房間，有兩張椅子，一張小桌子，會擺幾件外套，錢就會擺在其中一件外套的口袋裡面，我就會在口袋裡面翻找錢，拿到錢之後，我離開房間，房間外面的百家樂區的開分人員，會再用無線電通報一次，內場的百家樂區服務人員是專門負責該區，會在我進暗房時用無線電通報，而洗分則是現場的任何一位服務人員都可以幫我辦理洗分，然後洗完就會拿再玩卡給我，第一次辦會員要查驗身份，後面就可以自由進出，天堂遊藝場103年10月28 日被警方查獲後，就開始變成一進去要查驗身份證了，在警詢及偵訊所講的話都實在等語（原審卷㈠第183頁至196頁）明確。

⑶證人即賭客張鎮東於偵查中證稱：我是103年10月27 日晚上快12時許去，凌晨3 時許離開，我在警察去之前就離開了，我那天是玩野蠻遊戲一代，客戶補分單中的HLGA，就是指野遊戲，是15輪中的一種遊戲，我103年10月27 日沒換現金，我拿到4 張再玩卡，第三天再去玩，天堂遊藝場是會員制的，我入會時有照相，有寫身分證號碼，是為了控管會員身分，我有換過1、2次現金，都是1至3千元，換現金過程是先叫少爺至我機檯看幾分並拿再玩卡給我，25000分換1張再玩卡，若不玩，就拿再玩卡至櫃檯，之後就廣播我至百家樂裡面的電話室，裡面牆壁上有掛1或2件夾克，我就從口袋裡拿錢，我至百家樂時，有時他們會再問一次我的名字確認，我之前2次換錢分別都換1至3千元，現場經理是編號11的照片（李富閎）之人，我在那邊玩都是輸，但一次玩個幾千元還可以負擔等語（他1114卷㈡第75頁至76頁）；於審理時具結證稱：我在天堂遊藝場換過2、3次現金，會廣播通知我進去拿錢的小房間，去小房間要先經過百家樂區，百家樂區有人顧，像是一般的員工、少爺那些會在那邊顧，我進去時，顧門的員工會問我的名字，我進去後小房間內會有幾件衣服，我就會自己去找口袋內的錢，1張再玩卡可以換1千元，2萬5千分可以換1張再玩卡，我每次換錢就差不多換個2至4 千元不等，時間在103年10月28日之前等語（原審卷㈠第196頁背面至205頁）明確。

⑷證人即賭客何寬旻於偵查中證稱：我在103年10月27 日下午11時許去天堂遊藝場，我在玩撲克牌百家樂，直至警察來搜索還在玩，我從103年2、3 月開始在天堂遊藝場玩，約來過天堂遊藝場10次，是朋友徐芳賓介紹我去的，我有換過再玩卡，但我不是會員，他們不讓我兌換現金，我曾委託其他不認識的會員幫我兌換現金，約有2次，第1次是在103年8月中換了4千元，第2次是103年9月初換3 千元，那個會員從中抽佣金100元，我拿2900 元，去過好幾次，有幾個熟面孔，廣播後他們會走至開分區櫃檯，之後我就不知了，但是他們回來後就會兌換現金給我，所以我才知道客人去兌換現金，我總計輸了7、8萬玩，我只兌換現金2 次，再玩卡可以兌換現金，也可以繼續玩，一張1 千元，會員才可以兌換現金等語（他1114卷㈠第60頁至61頁）；於原審審理檢察官詰問時先證述：我要換錢，跟店內的服務人員問，他們服務人員回答說不能換，因為我不是會員，所以我就請我朋友徐芳賓幫我換二次，換一張再玩卡徐芳賓會給我950 元，徐芳賓拿再玩卡去玩。嗣檢察官提示證人偵訊筆錄問證人偵訊時所言是否實在，證人答稱對，沒有騙檢察官。於辯護人詰問時證人又證述：我只有跟徐芳賓換，交卡給徐芳賓然後他拿950 元給我，他就去玩了。嗣於審判長詰問時證述：之前有問過服務生，他們說我不是會員不能換，之前在偵查時說有換過二次現金，在103年8月中、9 月，時間沒有錯，於審判長提示檢察官訊問如何知道客人要去兌換現金證人所述廣播後…會兌換現金給我時，答稱：這個部分我已經記不太清楚了我有沒有講過這個話，審判長訊問：所以應該是查獲當天講的時侯記憶比較清楚，是這個意思嗎？答稱：對，因爲太久了，我也要想等語（見原審卷㈡第38頁至42頁）。

⑸證人即賭客周明星於偵查中證稱：103年10月28 日當時我在睡覺，我在凌晨快1 點時去天堂遊藝場，我在玩潘金蓮水果盤，玩沒多久就睡著了，直至警察搜索，我從103年8月開始在天堂遊藝場玩，約來過4、5次，有換過現金2次，第1次是103年10月20日中午13時許(本院履勘係中午)，第2次是同天晚上6時許，103年10月20日中午有換現金，當天也是玩潘金蓮水果盤，中獎後叫小姐來洗分，一張25000分，我拿到5張遊戲卡，每張可兌換1 千元現金，小姐說等下會廣播叫我名字，我就到百家樂的密室門口，我把門推開走進去，裡面有衣服，我從衣服口袋拿到5千元，同天下午3 時許(本院履勘係3點多)，我又來天堂遊藝場，也是玩一樣的，這次洗3 張卡，換3千元，拿錢方式跟中午一樣，我玩輸的錢約7、8 千元等語（他1114卷㈠第77頁背面）。於原審法院審理辯護人詰問何以在警訊、偵查均說有換錢時，雖答稱：因爲長官就跟我說叫我承認，他也是拿那個單子給我看，他就上面都寫好，只要叫我簽名就好了，他說保證我沒有事，承認就好，檢察官就不會起訴我，我就會沒有罪。問：所以你後來到檢察官那邊，是依照你在警察局這樣去陳述的？答稱：對，我以爲說警察跟我說檢察官不會判我有罪。然於檢察官詰問時答稱：我不知道是那一個警察講的，警察是在遊樂場臨檢時說的，不記得他的特徵，沒有印象了，當時在場沒有其他人等語。於原審審判長訊間警詢、偵查何部分記載非出自其本意時答稱：103年10月20 日換錢這個時間是我講的，二次的時間都是我自己講的，兌換方式也是我自己講的，我沒有看筆錄上寫什麼，我只有簽名而已，因爲他跟我講沒有事情，我就聽他的，我就認爲沒事，筆錄前部分是我講的，後面那個開分區怎麼換錢，我都不知道警察在筆錄上寫什麼，檢察官訊問時是問完我再回答(即一問一答)，當時我都是照自己的意思回答等語(見原審卷二第100至107頁)。又證人周明星上開證述警詢筆錄那個開分區怎麼換錢，我都不知道警察在筆錄上寫什麼等語與本院履勘警訊筆錄所載不符，苟如證人周明星所述其並無於警詢時陳述換錢細節，在警詢時亦未目睹警方筆錄記載至百家樂區之換錢方式，則其如何能知悉上開警詢筆錄所載之兌換現金流程內容，而在偵查中陳述與其警詢筆錄中所載之換錢方式大致相符之內容，況證人周明星於警訊、偵查時均經警員及檢察官告知涉犯賭博罪行，若確無兌換現金之賭博情事，爲避免自身遭受刑事追訴，應於警訊及偵訊時予以否認較符常情，豈會相信警察所說如果承認，檢察官會判其無罪而爲虛偽陳述，誣陷被告李昱衡、張語婕等並導致己身受刑事追訴，證人周明星偵查中之證述經具結，並與其餘證人張鎮東等人所述兌換方式等客觀事證相符，並無辯護人所稱周明星警詢時陳述受員警事前不正方式之影響，延續至偵訊時之情形，證人周明星上開原審證述：因爲長官就跟我說叫我承認，他也是拿那個單子給我看，他就上面都寫好，只要叫我簽名就好了，他說保證我沒有事，承認就好，檢察官就不會起訴我，我就會沒有罪。我以爲說警察跟我說檢察官不會判我有罪等語顯係迴護被告李昱衡等人之詞，不足採信如上述 。

⑹證人即賭客許勤成於偵查中證稱：我在103年10月28日凌晨3時許去天堂遊藝場，我先玩野蠻遊戲，贏5萬分，換2張再玩卡，後來我再玩15輪封神榜機檯，但我輸了，直至警察來搜索還在玩，103年初來天堂遊藝場，共約來20幾次。有換過3次現金，我103年9月有兌換過現金，規定二千元以上才可以換，就是二張再玩卡才能換，每次約換2、3千元，我拿再玩卡至櫃檯說要兌換現金，1張再玩卡換1千元，櫃檯就會廣播，我就至百家樂後面的密室，錢放在衣服的口袋，我們要自己去找，今年我共約兌換現金1 萬多元，我有加入會員，可以兌換現金，加入會員要登記身分證、拍照等語（他1114卷㈠第121頁背面 ）；於原審審理時結稱：我在天堂遊藝場玩電玩兌換過金錢超過一次，我先玩店內電玩，有中獎後會有分數，先找裡面的服務員洗分，洗分後他會給我卡片，是要用卡片去換錢，我拿到卡片時，就拿卡片到櫃檯跟櫃檯的服務人員說我要洗分，櫃檯人員就會叫我等一下，我接著就會去旁邊等，然後會有人廣播我的名字，廣播跟我說「櫃檯有人找我」，他們的換錢都會廣播來賓什麼名字到櫃檯，我就去櫃檯，櫃檯人員就跟我講「好了」，我就進去拿錢，一個百家樂區裡面的小房間，我就拿裡面的錢，錢有時候是放在房內衣服口袋裡，有時是放在包包裡，要加入天堂遊藝場的會員才能夠換錢，沒有加入會員就不能換錢，我有加入會員，是拿身份證登記等語（原審卷㈠第205頁背面至213頁）明確。

⑺證人即賭客鄭天冏於偵查中證稱：我在103年10月28日凌晨4時許去天堂遊藝場，我在玩撲克牌7 PK機檯，直至警察來搜索還在玩，我都玩撲克牌7 PK機檯，我有加入會員，要照相，天堂遊藝場認為是安全的人才可以加入會員，才可以兌換現金，我常去，有換過現金很多次，一次都約2、3 千，2千元以上才能換，我拿代幣至兌幣機計算總數，1千元換5百元(枚)代幣，再拿代幣至櫃檯兌換再玩卡，下次可以再玩，若要兌換現金，就告訴櫃檯，就至百家樂後面的密室，錢放在衣服的口袋，有2、3件衣服，我們要自己去找，今年我共約兌換現金5、6萬元，每次約換2、3千元，編號11之照片（李富閎）是天堂遊藝場的經理，綽號是阿Q等語（他1114卷㈠第91頁背面）；於原審審理時結證：在偵查中所說的話實在，我之前曾經在天堂遊藝場換過錢，約在103年時，我現在只記得換錢要先洗分，之後會給我再玩卡，我就拿給櫃檯，接下來就是有人通知我，我現在可以很記得的是就進去一個百家樂旁邊的密室拿錢，錢是放在衣服裡面，我們於103年10月28日在天堂遊藝場被警察查獲後，店家之後就有告知說不能換錢了，之前我加入會員的方式，是照相建檔，天堂遊藝場確認安全的人才可以加入會員等語（原審卷㈡第42頁至50頁）。

④細繹上開證人周明星、許勤成、鄭天冏、孫進興、陳建斌、張鎮東之證述並無刻意誇大之情，且對於在天堂遊藝場內，確實能將玩得之分數向在場之服務員等人洗分並進入百家樂區旁之房間內衣服口袋中取得所兌換之現金等過程之證述均大致相符，無重大歧異之處，若非親身經歷，實難為此詳盡之指證；且證人孫進興、陳建斌、張鎮東、何寬旻、許勤成、鄭天冏並不約而同均證稱天堂遊藝場有會員制，以控管換錢賭客，有會員身份者始可在店內向店家以洗分後之再玩卡兌換金錢乙節，益見其等所述並非虛妄。又證人何寬旻、周明星、許勤成、鄭天冏、孫進興、陳建斌、張鎮東僅是到該遊藝場把玩機台之客人，平素與被告張語婕、李昱衡、何俊龍、彭詳清、巫明峻及共犯黃志翔、黃朝源、張涵妮（下稱被告張語婕等人）間互不熟識，上開證人與被告張語婕等人間，均無證據可證有何特殊情誼及恩怨，尚無虛構事實以陷害被告張語婕等人之動機及可能；復觀諸本件查獲經過，經警在天堂遊藝場店內搜索，進而查獲賭客何寬旻、周明星、許勤成、鄭天冏仍在場把玩電玩機檯，並經警扣得店內客戶洗分資料後循線查獲賭客孫進興、陳建斌、張鎮東，顯非上開賭客主動向警方報案檢舉天堂遊藝場，此觀員警職務報告、偵訊筆錄即明。再者，衡之社會常情，賭客本身亦涉及賭博罪，苟無上開證人所述可向店家換錢之情事，何以甘冒自身亦涉犯刑責之險，任意指控天堂遊藝場相關人員涉犯賭博罪，足見其等應無故意誇飾事件情節，設詞攀誣被告張語婕等人之必要，且該等證人既均具結擔保其證詞之真實性，倘非真有其事，衡情其應無就此兌換現金之細節故為虛偽不實陳述之可能，是上開證人之證述，堪予採信。又上開證人所證之兌換現金過程、百家樂旁密室地點或藉會員兌換現金，亦有客戶名單、客戶名單總表、客戶補分單、天堂遊藝場 2樓百家樂區旁電話室照片及百家樂區旁電話室內掛有3 件外套之照片（偵724卷㈠第109頁、第177頁、偵724卷㈡第52頁至54頁、第55頁至62頁、第66頁至75頁、他1114卷㈠第25頁至26頁、他1114卷㈡第33頁至34頁、第52頁至55頁、第67頁至68頁）在卷可證，而與上開證人之證述均相符，益徵上開證人所證均為真實。再者，經營電動玩具業者，為吸引顧客上門，常有允許顧客贏得分數時，得以兌換現金，惟此種經營方式，係違法之賭博行為，業者為避免遭警方取締，無不採取巧隱晦之方式，不敢明目張膽在店內兌換現金，而選擇在店外僻靜處所或密室等不易被發現之處所兌換以掩人耳目，此亦從上開證人所述之加入會員後，始得以洗分後之再玩卡兌換金錢，兌換金錢係先由櫃檯廣播姓名後，兌換金錢之賭客已知店內兌換金錢方式，進入密室內，拿取衣物口袋內金錢，以此方式兌換金錢等節甚明，可見天堂遊藝場係先以會員制，管控兌換金錢賭客之身分，並以無線電通報、管控進入密室、衣物內放置兌換金錢，以此等迂迴隱蔽方式讓顧客兌換金錢，以躲避追查，且衡以把玩電動遊戲機檯，需耗費金錢與時間，倘若遊藝場內之機檯積分均不能兌換現金，縱有消磨時間者，乃偶一為之，若非把玩上開射倖性電動遊戲機檯，存在能多少獲得些許現金之心態，方會持續前往，此為一般人得預見之常理，由證人張鎮東於偵訊中證述：我從103年10月開始到天堂遊藝場，之前2次換錢分別都換1至3千元，我在那邊玩都是輸，但一次玩個幾千元還可以負擔等語（見他1114卷㈡第75頁正反面），亦可見端倪，是上開證人證述天堂遊藝場得以兌換現金等證述，亦符合經驗法則。況證人孫進興於警詢時證稱：被告李富閎曾在本案查獲後，有向我詢問「警察是否有找過你」，並告知「如果有找你，就不要說有換現金」等語（他1114卷㈡第78頁至81頁），衡諸常情，若非該天堂遊藝場店內有兌換金錢情事，被告李富閎顯無告誡賭客不得向警透露兌換金錢情事之必要，從上開被告李富閎試圖影響賭客證述之事後態度，在在均顯示上開證人何寬旻、周明星、許勤成、鄭天冏、孫進興、陳建斌、張鎮東所述兌換金錢乙事，應確屬實。此外，復有苗栗縣警察局竹南分局竹南派出所員警職務報告、苗栗縣警察局竹南分局偵辦1028專案機台查扣目錄表、苗栗縣警察局竹南分局指認照片表、搜索票、搜索同意書、苗栗縣警察局竹南分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品照片、責付代保管單、內政部警政署刑事警察局103年11月18日刑研字第1038004840 號函暨檢送之數位鑑識報告、財團法人金融聯合徵信中心天堂電子遊戲場業之公司及獨資/ 合夥事業登記資訊、天堂電子遊戲場員工名冊、苗栗縣政府電子遊戲場業營業級別證、苗栗縣政府102年12月9日府商工字第1021003601號函暨天堂電子遊戲場業商業登記抄本、苗栗縣政府102年4月16日府商工字第1021001020號函暨非凡電子遊戲場業商業登記抄本、苗栗縣政府電子遊戲場業營業級別證、房屋租賃契約書、公證書本、買賣契約書、苗栗縣警察局竹南分局扣押物品清單、張語婕及楊銘達於101-102 年度之報稅資料及現場機檯、撲克牌、扣案物品、簡訊內容等照片（他1114卷㈠第19至27頁、第35至42頁、第47至57頁、第68至73頁、第85至88頁、第102至115頁、第135至149頁、第158至175頁；他1114卷㈡第6至8頁、第15至16頁、第29至32頁、第48至51頁、第69至72頁、第82至83頁；偵724卷㈠第81至88頁、第102至108頁、第110頁、第120至123頁、第129至132 頁、第138至141頁、第151至154頁、第161至166頁、第174至177 頁、第187至200頁；偵724卷㈡第5至15頁、第39至51頁、第76至167頁、第169至175頁 ）在卷可憑，並有附表所示之物扣案可佐，從而，本案天堂遊藝場合法經營電子遊戲業，惟暗中違法提供賭客以洗分方式兌換現金，且為避人耳目並以上開方式層層管控，合法經營掩護非法賭博之情，期間自103年8月間起至同年10月28日止，堪以認定。被告李昱衡等及其等之辯護人辯稱天堂電子遊戲場無兌換現金之賭博行爲及被告李昱衡之辯護人辯稱縱認天堂電子遊戲場有兌換現金之行爲，時間僅係103年10月間至103年10月28日，均不足採信。

⑤被告張語婕、李富閎、何俊龍、彭詳清、巫明峻、共犯黃朝源、黃志翔、張涵妮等人對於店內兌換金錢之情事，均知情及參與，詳如下述：

⑴按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；而意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當 時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；又共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任（最高法院34年上字第862號、73年台上字第2364號、91年台上字第50 號判例意旨參照）。另刑法上之幫助犯，固以幫助他人犯罪之意思而參與犯罪構成要件以外之行為而成立，惟所謂以幫助他人犯罪之意思而參與者，指其參與之原因，僅在助成他人犯罪之實現者而言，倘以合同之意思而參加犯罪，即係以自己犯罪之意思而參與，縱其所參與者為犯罪構成要件以外之行為，仍屬共同正犯，又所謂參與犯罪構成要件以外之行為者，指其所參與者非直接構成某種犯罪事實之內容，而僅係助成其犯罪事實實現之行為而言，苟已參與構成某種犯罪事實之一部，即屬分擔實施犯罪之行為，雖僅以幫助他人犯罪之意思而參與，仍屬共同正犯（最高法院27年上字第1333號判例意旨參照）。

⑵經查，天堂遊藝場於102年起12 月設立登記營業，被告張語婕自此迄查獲時均為天堂遊藝場之實際負責人，營收係由被告李昱衡收受後交由被告張語婕獨得並管理，員工薪水並由其撥款給付，業經被告張語婕於警訊、原審審理時供承在案（見本院上開說明），並有苗栗縣政府電子遊戲場業營業級別證1份（偵724卷㈡第147頁 ）在卷可考，衡以兌換金錢之金額亦事涉營業之現金流向及營收支出，被告張語婕於偵查中供稱：我會看帳，看營收及支出，我只關心能賺多少錢等語（偵724卷㈡第178頁背面），證人李昱衡於偵查陳稱：張語婕來的時候會問有多少現金，我會把每日之報表給她看，依報表的總數算錢等語，是被告張語婕對於店內實際營運業務及兌換金錢，顯難稱不知悉。況經營電動玩具業者，為吸引顧客上門，常有允許顧客贏得分數時，得以兌換現金，然此種經營方式係違法之賭博行為，事涉刑事犯罪，而被告李昱衡、何俊龍、彭詳清、巫明峻及共犯黃志翔、黃朝源、張涵妮均為天堂遊藝場之員工，按月固定領取薪水3至5萬元不等，業經渠等供述在卷，渠等領取之薪水亦與店內營運之盈虧狀況無涉，如無負責人被告張語婕之授意，渠等身為員工，何需主動干冒涉犯賭博罪之風險而從事使賭客得向店家兌換金錢之行為，是由此可見天堂遊藝場店內兌換金錢之情，係經被告即負責人張語婕之授意而為之無訛。又被告張語婕通常不在天堂遊藝場，而被告張語婕交由被告李昱衡打理店內細部事務，被告李昱衡、共犯黃朝源2 人輪班為現場負責人等情，經被告張語婕、李昱衡供陳在案，又店內營收金額係由被告李昱衡交給被告張語婕，業經被告張語婕於原審審理時供述明確如上述，衡以營業淨收入之金額，本需扣除兌換現金之金額而得，而店內營收係由被告李昱衡一人交付給負責人，是被告李昱衡經手營收金額之交付，對於店內換錢之情事亦難推稱不知，況被告李昱衡、共犯黃朝源2 人輪班為現場負責之人，輪班時通常係被告李昱衡、共犯黃朝源各1 人輪早、晚班，負責管理店內事務及服務人員，經被告李昱衡、共犯黃朝源於警詢時供述明確，且一般賭客更有稱被告李昱衡為店內經理(見證人鄭天冏上開偵查中之證述)，再天堂遊藝場兌換金錢乙情不僅與營收相關，亦事涉犯罪，時時需小心隱蔽以躲避追查，事關重大，而現場負責人需在場綜理店內事務，豈有可能對此需謹慎處理之事項放任、不知情，更可見被告李昱衡、共犯黃朝源，均對於店內兌換金錢事務亦加以實際管理，殊難對此推諉不知。

⑶又據證人陳建斌上開原審審理時證稱：中獎後，要兌換現金，要先請店內的少爺來洗分，少爺會給我簽名，像是客戶補分單我簽名的地方，這個是洗分的意思，「清」就是幫我洗分的人簽的名，他就會給我洗分得到的卡片，我要換錢時就會把卡片拿到櫃檯，給櫃檯人員看，也不用特別說什麼話，放著給他看一下，櫃檯人員就會叫我在旁邊等，我就自己找個位置坐著等，櫃檯人員收了我的卡片後，就會確認卡片張數，之後就會有人廣播我的名字，就直接叫我到櫃檯，但是我聽到後，就會走到裡面的暗房，「去櫃檯」是一個術語，但是我們自己知道是要到暗房裡面拿錢的意思，去暗房會經過百家樂區，才會進到一個暗房，我到暗房以後，裡面會來有一個服務人員，他看到我之後會跟我點個頭，他點完頭會用無線電通報，我就會直接走到暗房裡面，裡面會擺幾件外套，錢就會擺在其中一件外套的口袋裡面，我就會在口袋裡面翻找錢，拿到錢之後，我離開房間，房間外面的百家樂區的開分人員，會再用無線電通報一次，內場的百家樂區服務人員是專門負責該區，會在我進暗房時用無線電通報，而洗分則是現場的任何一位服務人員都可以幫我辦理洗分等語（原審卷㈠第183頁至196頁），可知兌換金錢乙事並非直接向櫃檯一人為之即可得到所欲兌換之金錢，需透過向店內服務人員洗分、向櫃檯人員出示再玩卡兌換，具有會員身份之賭客經櫃檯人員確認後，櫃檯人員並確認可兌換之卡片張數，再將兌換金錢乙事聯絡其他內部員工處理完畢後，始由店內服務人員廣播，百家樂區服務人員看顧並以無線電通報之層層把關方式分工為之，上揭流程缺一不可，又被告彭詳清、巫明峻、何俊龍、共犯黃志翔、張涵妮為天堂遊藝場之員工，被告彭詳清、巫明峻、何俊龍、共犯黃志翔負責包含開分、洗分(兌換分數)之工作，共犯張涵妮於百家樂區服務等情，經被告彭詳清、何俊龍、共犯黃志翔於原審審理時供陳在案（原審卷㈠第71頁至76頁），並經證人即同案被告李昱衡於警詢證稱：彭詳清、巫明峻、黃志翔、何俊龍、張涵妮均為現場晚班之服務人員等語（偵724卷㈠第63頁 ）；並於偵查中證稱：張涵妮負責百家樂區並負責開分等語（偵724 卷㈡第186頁背面 ）甚明。參以被告彭詳清、巫明峻、何俊龍、共犯黃志翔於偵查中供稱：客戶補分單上的簽名「清」、「峻」、「翔」、「龍」分別是代表我們的名字，我們在上面簽名等語，復審諸卷附客戶補分單，其上之「外」一欄分別簽有「峻」、「龍」、「清」，其上之「區域：櫃檯；店員」一欄則分別簽有「翔」、「彭鎮清」（彭詳清之原名），此有客戶補分單10張（他1114卷㈡第33頁至34頁、第52頁至55頁、第67頁至68頁、偵724卷㈠第109 頁、偵724卷㈡第55頁至62頁）在卷可考，足見被告彭詳清、巫明峻、何俊龍、共犯黃志翔均曾在現場或櫃檯負責開、洗分或兌換分數之工作，且衡諸常情，如無洗分之服務人員確認登記後、櫃檯人員在表單上登記並以比例計算可兌換之數額，並進一步向店內人員先聯繫兌換金錢之金額，使店內人員得以先在密室內衣物口袋置放可兌換之金錢，並經百家樂區之服務人員以無線電通報進出密室取錢之客人，則如何能確保客人進入密室後不致誤取他人之金錢或取得錯誤之金額，況天堂遊藝場店內兌換金錢乙事，事涉賭博罪，需隱蔽以上開迂迴複雜之方式以躲避追查，業如前述，故上開參與處理兌換金錢流程之任何服務人員，其等對於並非天堂遊藝場所有客人均可兌換現金，須具備會員資格之客人始得兌換現金，及兌換現金之金額計算方式、兌換流程等具體細節，均應極為熟稔，由此可推論簽名於上開表單上之店內服務員均應簽名確認客人之洗分、兌換之額度，除對於兌換金錢乙事知悉外，甚且尚須進一步處理後續兌換金錢之事宜，而在百家樂區之服務人員亦需負責聯繫兌換金錢事宜。據此，益徵有處理洗分並簽名於上開表單之現場服務人員即被告彭詳清、巫明峻、何俊龍、共犯黃志翔及在百家樂區服務之共犯張涵妮，均需負責處理聯絡兌換金錢之細節事宜，且對此知之甚詳。

⑷按刑法第268 條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博為其構成要件。而所謂「意圖」者，即主觀上之期望，亦即所以出此之動機或目的；而所謂「營利」者，即藉以牟取經濟上或財產上利益；而此之所謂「意圖營利」者，固與俗稱之「抽頭」或「抽取頭錢」意義相近，但以行為人主觀上有此藉以牟利之期望為已足，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要（最高法院89年度台非字第49號判決意旨參照）。又電子遊戲場業之經營，非僅『單純擺設』電子遊戲機具為已足，舉凡所擺設電子遊戲機具現場之管理及供顧客兌換代幣把玩等，均應屬經營行為之內。又電子遊戲機之程式，於設計之初即已隱含該遊戲機具有較高獲勝機率，已非純粹射倖性，更非單純供人娛樂之物，此自經營者必須花費資金購買或租用遊戲機台，並提供場所擺放耗資裝潢，僱用員工管理現場提供顧客兌換代幣把玩等仍能獲利可明，是該等以擺設電子遊戲機聚眾賭博或提供該賭博場所之行為，亦同時具有營利之意圖。本件被告張語婕為天堂遊藝場之實際負責人，負責租用、裝潢提供營業場地，擺設事實欄所載之電子遊戲機236台(查扣IC板達277片)供不特定之賭客把玩，規模甚大，須負擔巨大之經營成本，卻仍能利用擺設之電子遊戲機作爲賭博機具，提供客人將積分換取現金之方式獲利，可見上開機具設計之初，即隱含具有較高獲勝機率，非純粹射倖性，始能符合其營運成本之開銷，故提供此電子遊戲場爲賭博場所，聚集不特定之賭客分別或同時前來參與賭博，顯有營利之意圖甚明，揆諸上開實務見解，並不以實際上有無實施抽頭之行為為必要。而被告被告李富閎、彭詳清、巫明峻、何俊龍及共犯黃朝源、黃志翔、張涵妮為天堂遊戲場之員工，被告李富閎、共犯黃朝源負責輪班綜理全店事務、管理現場、管理員工；被告彭詳清、巫明峻、何俊龍與共犯黃志翔負責服務顧客、開洗分登記、處理或聯繫兌換現金等行為；共犯張涵妮亦負責店內百家樂區開分及聯繫關於賭客進出密室取錢行為如前述，凡此種種均為經營賭博電玩之犯罪不可或缺分工，被告李富閎、彭詳清、巫明峻、何俊龍，及共犯黃朝源、黃志翔、張涵妮對於天堂遊藝場兌換現金予客人之賭博違法情事有所認識後，並未拒予配合甚或檢舉此不法經營賭博行為，反係以自己犯罪之意思而參與、配合上開經營賭博之犯行，亦有營利之意圖，自應就犯意聯絡範圍內之行為，同負全部責任。被告張語婕、李富閎、彭詳清、巫明峻、何俊龍及共犯黃朝源、黃志翔、張涵妮就本案在天堂電子遊戲場公眾得出入之場所賭博財物、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行，有犯意聯絡及行為分擔，洵堪認定。被告李昱衡之辯護人辯稱：證人孫進興等均證稱被告並非其換錢之對象，抑或對換錢之對象並無記憶等語，依證人孫進興等之證述無從證明被告犯賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博之犯嫌，刑法第268條規定之圖利供給賭博場所或聚眾賭博罪，行為人須有營利之犯意始克成立，所謂意圖營利即即俗稱之抽頭，行爲人所圖得之利益，應係「供給賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價，本件並無積極證據足證該電子遊戲場擺設之電子遊戲機除射倖性之輸贏結果外，另有其他必然獲利之程式設計，亦無證據證明被告等另有向把玩之人收取場地費或抽頭費所述之情事，縱長期觀之勝率或較高，無從推翻每次賭博仍具射倖性之特徵，所爲不符刑法第第268 條之要件等語及被告彭詳清、巫明峻、何俊龍所辯：我們是服務生，有做開分、洗分的工作，但沒有負責兌換現金，店內亦沒有賭博兌換現金之行爲，所爲均不符刑法在公眾得出入埸所賭博財物、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博罪之要件，我們受僱於該遊戲場，領有固定薪資，並不因客人多寡或是否兌換現金而有任何其他利益，主觀上自無「圖得利益」可言，遑論該利益是否為「供給賭博場所」、「聚眾賭博」之犯罪構成要件行為所獲取之直接對價，況證人均證稱在場之我們並非其換錢之對象，抑或對換錢之對象並無記憶等語，被告等人並未參與兌換金錢之行為，客觀上亦無行為分擔等語，咸不足採。另被告辯護人雖提出臺灣高等法院暨所屬法院102 年法律座談會及最高法院99年度台非字第320號判決、本院105年度上易字第889號、106年度上易字第85號判決支持其上開爭辯，然102 年法律座談會討論之設立，並非電子遊戲場內之賭博行爲，情節與本案不同自無從比附援引，而最高法院99年度台非字第320 號判決意旨係說明事實認定，仍屬事實審法院職權之合法行使，非常上訴審自無從審酌，非常上訴意旨猶就卷內同一證據資料持與原審不同之評價，憑持己見認原審判決認定事實不當，即係對於事實審法院證據取捨裁量權行使之當否所爲之任意指摘，與非常上訴審係以統一法令適用之本旨不合，而駁回非常上訴，非謂最高法院支持本件被告所爲不合刑法第二百六十八條之要件。另本院105 年度上易字第889 號判決被告僅擺設一台電子遊戲機在其住處旁農舍供不特定人賭博財物，與本件情節不同，亦難援引，本院 106年度上易字第85號判決雖判處被告在公眾得出入之場所賭博財物，然此係個案認定事實適用法律，無從拘束本件判決，況本院查詢此類判決如本院106上易304號判決、臺灣高等法院104年度上易字第2352號、105 年度上易字第662號、1903號、106年度上易字第471號、776 號判決，臺灣高等法院臺南分院106年度上易字第99 號判決，就同上事實均認各該被告係犯刑法第二百六十六第一項前段之賭博罪及第二百六十八條之圖利供給賭博場所及圖利聚眾賭博罪，辯護人所提上開資料亦無從據爲有利被告之認定。

⑥至被告李昱衡辯稱兌換金錢是店內客人私下之行為，店家並無參與云云，惟據上開證人孫進興等之證述渠等均自己或經由他人(何閔)持再玩卡向天堂遊戲場櫃檯人員兌換，並經廣播後始得進入百家樂區密室取得兌換之金錢，被告李昱衡上開所辯，顯不足採。另被告李昱衡與其選任辯護人辯稱：張語婕非天堂電子遊戲場之實際負責人，對天堂電子遊戲場之事務應不甚明瞭，所述每月營收爲一百五十萬元，尚非可採，參酌被告李富閎提出營業報表證明一百五十萬爲分數並非營業額。然被告張語婕係天堂電子遊戲場之實際負責人如上述，被告張語婕於警訊即供陳天堂電子遊戲場每日營收約5至7萬，每月營收約150至200萬，於偵查供稱遊戲場每月營收約150 萬元左右等語，於原審供述我會每個月大概放入50萬元到銀行發薪水，核與被告李昱衡於警詢所述天堂電子遊戲場24小時全天營業，平均每日營業額約5至7萬元等語，於偵查陳稱天堂遊戲場一天營業額約5到10 萬元等語大致相符，依被告李昱衡及證人孫進興等人所述天堂電子遊戲場擺設機檯開分比例1：1、1：20、1：25、1：40不等，如係1：1則1000元可開1000分，1：25則1000元可開25000分，依此類推，苟每月一百五十萬爲分數，以1：25 比例計算，每月營收僅六 萬元，另依被告李昱衡所提出自稱之營業報表(見本院卷一第135至164頁 )，天堂電子遊戲場每日、每月之收入顯不足以支付員工薪水，遑論支付租金、水、電等其他開銷，被告李昱衡、張語婕及選任辯護人均未能提出營收入帳、支出之資料供查核，證明每月營收少於一百五十萬元，參酌被告張語婕所述每月員工薪資即五十萬元，加上水、電、租金、機台折舊、稅捐等費用，被告等供稱每月營收一百五十萬元應可採信。被告李昱衡及辯護人此部分所辯亦不足採。

⑦再被告李昱衡之選任辯護人爭執證人孫進興就洗分後換取的金錢，在警詢、偵訊陳述前後不一，且與卷內證據不符，該店進出是否需要查驗身份，亦與其於原審所述不符。證人陳建斌證述其中一次兌換四、五仟元，另一次換超過一萬元，與卷內證據不符，嗣後於原審審理時始改稱應為三千元與一萬元，證述前後不一。證人張鎮東就是否兌換金錢、兌換次數等，供述均反覆不一。依證人何寬旻所述，店家已明確拒絕兌換現金，係證人何寬旻自行向其他客人兌換現金，並非與店家間有兌換行為。證人周明星於原審審理時證稱並無兌換現金，而其警詢、偵訊雖承認有兌換現金，然係因受到執行搜索的警察以不正當方式所影響，其警詢、偵訊所為之供述應無證據能力業如前述，縱原審認證人周明星偵訊中之供述有證據能力，其證詞於偵審中前後不一，亦無可信。證人許勤成對於是否兌換說詞矛盾，於審理中證稱查獲當天並沒有兌換，而其稱有在店內換過現金，然而就兌換現金的時間亦無法為證述。證人鄭天冏無法記憶於什麼期間兌換，且其亦有證稱有跟客人換過，則其證述是否跟店家兌換還是跟其他客人兌換，非無疑問。認證人孫進興等人之證述顯不可採。然查證人孫進興於警詢時雖曾言及進去玩都要簽名，要有會員，惟其業於辯護人質問進入玩時是否要簽名，明確表示不用，自己沒有簽過，天堂電子遊戲場第一次辦理會員時確須查核身份，且證人孫進興稱於天堂電子遊戲場被查獲後，於103年11 月有再去過一次，此時即須查核身份，與證人陳建斌等之證述相符，證人孫進興上開警詢所述或係未就查獲前後不同說明所致，而其所述會員制與其他證人陳建斌等人證述及卷附會員資料相符，另就10月27日究竟換多少錢所述不一部分證述：我根本那個時候不是常玩這個，我真的我也記性不怎麼好，我也是很迷糊，他問我，我就這樣回答，大概這樣等語，卷附103年10月27 日之補分單上確載有證人孫進興於20時46分、20時49分分別洗分75000分、50000分之記載，證人所述換錢尚非無憑。證人陳建斌於原審時表示 103年10月27日其中一次換3000元，一次換一萬元，與客戶補分單上所載相符，其並稱有點時間了，我也記不是很清楚。證人張鎮東就辯護人所質疑是否兌換金錢先後所述不一，於檢察官提示警訊筆錄詰問何以稱沒有換過錢時，稱怕被關、罰錢所以不敢講清楚等語，嗣即坦承有換過錢，表示之前在警訊、偵查所言都實在，就兌換之次數雖所述不一，然先後均表示確有換過錢。依證人何寬旻偵查、原審證述，確係自行託其他客人向店家兌換現金二次，並無辯護人所質疑自行向其他客人兌換現金之情事。證人周明星於原審審判長訊問時表示：玩什麼機檯是我自己講的，一張卡換多少分及錢，換錢的時間103年10月20 日是我自己講的，二次的時間都是我自己講的，兌換方式也是我自己講的，偵查都是依照自己的意思回答，偵查筆錄並無辯護人質疑之受到員警事前以不正方式之影響，其於原審證述：「因為當時長官去現場時，…，檢察官會判我無罪」、「因為長官就跟我說叫我承認，…我以爲說警察跟我說檢察官不會判我有罪」等語係迴護被告李昱衡等人之詞如上述。證人許勤成就查獲當日並未兌換現金，有換過3 次現金，我103年9月有兌換過現金，於偵查及審理中證述綦詳，並無辯護人質疑之是否兌換說詞矛盾或就兌換現金的時間無法爲證述之情形。證人鄭天冏於偵查時已明確證述，103年10月28 日之前共約兌換現金5、6萬元，每次約換2、3千元，於原審亦稱有向店家換，並無辯護人質疑之究竟是否跟店家或其他客人換非無疑問之問題。又按告訴人、證人之陳述有部分前後不符，或相互間有所歧異時，究竟何者為可採，法院仍得本其自由心證予以斟酌，非謂一有不符或矛盾，即應認其全部均為不可採信；尤其關於行為動機、手段及結果等之細節方面，告訴人之指陳，難免故予誇大，證人之證言，有時亦有予渲染之可能；然其基本事實之陳述，若果與真實性無礙時，則仍非不得予以採信（最高法院74年台上字第1599號判例意旨參照）。證人之記憶常隨時間之流逝，或與日常事務結合難免逐漸模糊或產生干擾，且人之記憶亦會因個人對事物之理解力、專注力、智識程度或年齡大小而有所差別。證人對問題之理解力不同或有所顧忌，答覆時未充分說明，陳述簡略與否，對證言均會有影響。證人孫進興等上開證述或無辯護人爭執之情事，就換錢之詳細金額、換錢之次數、時間等略有不一之處，或係宥於時間久遠，記憶模糊，對問題之理解力不同，或有所顧忌，未能爲詳細說明等致先後所述稍有出入，此部分究無從苛求證人每次證述均爲完整而精準無誤之表達，況上開證人何寬旻、許勤成、鄭天冏、陳建斌、張鎮東、孫進興、周明星等就進入天堂遊藝場把玩機檯及可向店家兌換金錢之重要情節，業已分別於偵查、原審審理中證述明確，應堪採信如前述，自難執此推論其等捏造上開證述情節爲虛偽陳述，辯護人此部分爭執並無理由。

⑻綜上所述，被告張語婕、李昱衡、彭詳清、巫明峻、何俊龍及辯護人上開辯解，均無可採。本件事證已臻明確，被告張語婕、李昱衡、彭詳清、巫明峻、何俊龍等人上開犯行，均堪認定，咸應依法論科。

二、論罪科刑

①按所謂「賭博」，乃以偶然之輸贏爭財物之得喪之謂，成立賭博罪與否，應以是否以供人暫時娛樂之物為前提；又刑法第266條第1項所謂「財物」，原不以金錢或物質為限，凡有經濟上價值者，均可謂為「財物」（最高法院84年度台非字第274號判決意旨可資參照）；又按刑法第268條之罪，以意圖營利，供給賭博場所或聚眾賭博為其構成要件。查天堂遊藝場為登記有案之娛樂場所，在公眾得出入之場所擺設電動機具供客人把玩，本應以供客人暫時娛樂或消磨時間為限，若竟以高額之押注輸贏比例、可得財物之價值，使人沉迷於以小搏大、投機之方式獲取財物，洵非暫時之娛樂至明，且本案天堂電子遊戲場於賭客押中分數後，並提供賭客兌換現金如上述，非供娛樂消費之一般獎品可比，難謂供暫時娛樂之物，確已構成賭博犯行。又被告張語婕、李昱衡、何俊龍、彭詳清、巫明峻、共犯黃志翔、黃朝源、張涵妮共同意圖營利，提供天堂遊藝場作為賭博場所，聚集不特定之多數人賭博財物等事實，亦如上述。核被告張語婕、李富閎、彭詳清、巫明峻所為，均係犯刑法第266條第1項前段之普通賭博、同法第268條前段之意圖營利供給賭博場所及同條後段之聚眾賭博罪。

②按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與；而意思之聯絡並不限於事前有所謀議，即僅於行為當時有共同犯意之聯絡者，亦屬之，且其表示之方法，亦不以明示通謀為必要，即相互間有默示之合致，亦無不可；又共同正犯在犯意聯絡範圍內之行為，應同負全部責任（最高法院34年上字第862號、73年台上字第2364號、91年台上字第50號判例意旨參照）。本件被告張語婕負責租用、裝潢提供營業場所、電子遊戲機檯供不特定之賭客把玩、被告李昱衡及共犯黃朝源負責輪班綜理全店事務、管理現場、管理員工；被告彭詳清、巫明峻、何俊龍及共犯黃志翔負責服務顧客、開洗分登記、處理或聯繫兌換現金等行為；共犯張涵妮亦負責店內百家樂區開分及聯繫關於賭客進出密室取錢行為，已如前述，是被告張語婕、李富閎、彭詳清、巫明峻、何俊龍與共犯黃朝源、黃志翔、張涵妮間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

③又被告張語婕、李昱衡、彭詳清、巫明峻、何俊龍等人以一行為同時觸犯上述3項罪名，為想像競合犯，應從一重依刑法第268條後段之意圖營利聚眾賭博罪處斷。

④又按刑事法若干犯罪行為態樣，本質上原具有反覆、延續實行之特徵，立法時既予特別歸類，定為犯罪構成要件之行為要素，則行為人基於概括之犯意，在密切接近之一定時、地持續實行之複次行為，倘依社會通念，於客觀上認為符合一個反覆、延續性之行為觀念者，於刑法評價上，即應僅成立一罪。學理上所稱「集合犯」之職業性、營業性或收集性等具有重複特質之犯罪均屬之，例如經營、從事業務、收集、販賣、製造、散布等行為概念者是（最高法院95年度台上字第4686號判決參照）。被告張語婕、李昱衡、彭詳清、巫明峻、何俊龍等人均自103年8月間某日起至103年10月28 日為警查獲止，係基於同一營利之意圖，持續地將屬公眾得出入之場所之該店提供爲賭博場所並聚眾賭博，在自然意義上雖為數行為，然依社會通念及法律上應僅為一總括之評價，而均為集合犯之包括一罪。

⑤原審認被告等罪證明確予以論科固非無見，惟查原審認賭客如欲兌換現金以25000 分兌換一張再玩卡之比例兌換再玩卡及就賭博機檯及代幣漏未宣告沒收，就證人何寬旻所有之再玩卡宣告沒收，另認被告何俊龍、巫明峻參與時間自103年8月間起，均尚有未洽，被告張語婕、李昱衡、彭詳清、巫明峻、何俊龍等上訴否認犯罪雖無理由，然原審判決既有如上未當之處，應由本院將其撤銷改判。爰以行為人之責任為基礎，審酌被告張語婕、李昱衡、彭詳清、巫明峻、何俊龍等人貪圖不法利益，於天堂遊藝場公眾得出入之場所擺置機檯，供給賭博場所並聚眾賭博，助長賭博歪風盛行，導致賭客沈迷金錢，流連忘返，對社會秩序所生危害甚鉅，敗壞社會不良風氣，所為殊不可取，又渠等犯後均否認犯行，被告李昱衡甚且在查獲後曾試圖影響證人孫進興就本件重要情節之證述如前述，顯非可取，難認渠等犯後態度良好，參酌被告張語婕、李昱衡、彭詳清、巫明峻、何俊龍等人犯罪之時間非長，並考量渠等在本案中之角色分工，被告張語婕為天堂遊藝場之負責人，獨得店內營收，被告李昱衡則為現場負責人，負責店內營運及員工管理等事宜，其等犯罪情節，顯較擔任現場服務人員之被告彭詳清、巫明峻、何俊龍等人為重，及其等犯罪動機、目的、手段、獲利程度（犯罪所得見沒收部分說明）、素行（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）暨智識程度及家庭經濟狀況（見原審卷㈡第167頁 ）等一切情狀，分別量處如主文第2至第6項所示之刑，並均諭知易科罰金之折算標準( 被告張語婕、李昱衝均以新台幣貳仟元折算壹日，其餘被告均以新台幣壹仟元折算壹日 )，以資懲儆。又被告彭詳清、何俊龍、巫明峻前均未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告( 見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表 )，因一時失慮，分別自103年8月25日、103年9月27日、103年10月26 日起始受僱擔任現場服務人員，情節尚非嚴重，經此刑之宣告後，應知警惕而無再犯之虞，本院認暫不執行其刑為當，爰均予以宣告緩刑貳年，以啟自新。

三、沒收部分：

①本件被告張語婕、李富閎、彭詳清、巫明峻、何俊龍等人行為後，刑法有關於沒收等規定於105年6月22 日修正，同年7月1日施行，而修正後刑法第2條第2 項即規定「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，是有關沒收規定應適用裁判時即修正後刑法之規定。

②次按刑法第266條第2項係採義務沒收主義，祇要係當場賭博之器具、在賭檯或兌換籌碼處之財物，不問屬於犯人與否，皆應依該條項規定宣告沒收，且擺設電動賭博機賭博行為與一般賭博行為不同，擺設人每日開機營業時起，即處於隨時供不特定賭客投幣與其對賭之狀態，就擺設人而言，每日一旦開機營業，即認應已開始賭博行為，是既係營業時為警查獲，不論查獲時有無賭客在場賭博，查扣之賭博性電玩機具均屬當場賭博之器具，應依刑法第266條第2項沒收之（最高法院91年度台非字第43號判決、司法院（82）廳刑一字第883號、司法院（78）廳刑一字第1692 號函文研究意見可資參照）；又新修正刑法施行法第10條之3係規定105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定不再適用，而刑法第266條第2項為刑法總則沒收規定之特別規定，應優先適用。查附表編號18所示於櫃檯及現場查扣之現金共337985元(其中52000元張涵妮稱係其所有，但無證據可證，自不足採)、編號19所示機檯查扣之現金0000000元(見苗栗縣警察局竹南分局扣押物品目錄表，他1114卷㈠第162頁、168頁）、附表編號1所示查扣之電子遊戲機236台(含IC板277片)、編號21所示查扣之代幣、附表編號7、9、11、16所示查扣之機檯鑰匙分屬當場賭博之器具及在賭檯、兌換籌碼處之財物，應依刑法第266條第2項規定，不問屬於犯人與否，基於共犯責任共同理論，均對被告張語婕、李昱衡、彭詳清、巫明峻、何俊龍等人宣告沒收之。如附表編號2至6、8、10、13至15、17、22所示之物，為被告張語婕所有，供被告張語婕、李昱衡、彭詳清、巫明峻、何俊龍等人上開意圖營利聚眾賭博犯行所用，應依刑法第38條第2 項前段規定對被告張語婕、李昱衡、彭詳清、巫明峻、何俊龍等人分別宣告沒收之。又附表編號1之機檯236台(不含IC板)，編號21之代幣220194枚由警方責付共犯黃朝源保管(見偵卷二第51頁)，黃朝源業經通緝，機檯236台、代幣220194 枚是否存在不詳，爰諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。至編號12所示之員工名冊與本件犯行無關，編號20之再玩卡係證人何寬旻所有，均不予宣告沒收。

③按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；前條犯罪所得及追徵之範圍與價額，認定顯有困難時，得以估算認定之，刑法第38條之1第1項、第3項、第38條之2均定有明文。又按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，其重點置於所受利得之剝奪，故無利得者自不生剝奪財產權之問題；有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說（70年台上字第1186號判例、64年台上字第2613號判例、66年1月24日66 年度第一次刑庭庭推總會議決定㈡），業經最高法院104年度第13 次刑事庭會議決議不再援用、供參考，並改採應就各人分受所得之數為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解（最高法院104年度台上字第2521、2596 號判決意旨及104年度第13次刑事庭會議意旨參照 ）。本件天堂遊藝場之營收係由負責人即被告張語婕一人所得，業經被告張語婕供陳如上，又被告李昱衡、彭詳清、巫明峻、何俊龍等人之犯罪所得，應非為該遊戲場之營收，而係為渠等受雇於天堂遊藝場之薪資。本件犯罪時間係自103年8月間某日至103年10月28 日止，從對被告有利之認定，犯罪期間約至少約為2個月( 其中被告巫明峻自103年10月26日任職，何俊龍自103年9月27日任職，見其等警詢之陳述 )，被告張語婕、李昱衡、彭詳清、巫明峻、何俊龍等人犯罪所得估算如下：

⑴被告張語婕於警訊即供陳天堂電子遊戲場每日營收約5至7萬，每月營收約150至200萬等語，於偵查供稱遊戲場每月營收約150 萬元左右等語如上述，核與被告李昱衡於警詢、偵查所述大致相符，爰以150 萬元估算為被告張語婕每月犯罪所得，是被告張語婕於本件犯罪所得應為300 萬元（計算式：20000000），又如附表編號18、19所示之現金亦屬天堂遊藝場營收即被告張語婕本件犯罪所得之一部分，應包含於被告張語婕本件犯罪所得300萬元內，是被告張語婕本件犯罪所得300萬元，其中包含已扣案如附表編號18、19所示之1654985元，及未扣案部分為0000000元（計算式：0000000-0000000）。

⑵另被告李富閎於天堂遊藝場之月薪為5 萬元，業據其於警詢、原審審理時供承在卷，本案之犯罪所得為10萬元，被告何俊龍月薪爲4 萬多元，業據其於原審供述甚詳，甫任職一月，犯罪所得依有利被告之方式估算爲4 萬元，被告彭詳清於警訊供稱一個月所得48400元，於原審供稱30000元，所述不一，然其工作性質與何俊龍相同，所得亦應相同，爰亦以月薪40000元核計，犯罪所得計8萬元，被告巫明峻甫任職三天，尚未領薪(見其警詢供述)，並無犯罪所得。

⑶準此，上開被告張語婕、李昱衡、彭詳清、何俊龍等 4人之犯罪所得，均應依法沒收之，未扣案之犯罪所得並應於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

⑷上開多數沒收依刑法第40之2條第1項規定，併執行之。

四、被告彭詳清、巫明峻經合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1 項前段、第371條、第364條、第299條第1項前段、刑法第2條第2 項、第28條、第268條、第266條第1項前段、第2項、第55條前段、第41條第1項前段、第74條第1項第1款、第38條第2項、第4 項、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第1項、第40之2條第1項、刑法施行法第1條之1第1項、第2 項前段，判決如主文。

本案經檢察官林文中提起公訴，檢察官林蓉蓉到庭執行職務。