臺灣高等法院 臺中分院106年度上訴字第1262號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 106年度上訴字第1262號

上訴人

即被告

張寶維

選任辯護人

韓銘峰律師(法扶律師)

上列上訴人因違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第480號中華民國106年6月13日第一審判決（追加起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署106年度偵字第3027號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、張寶維（綽號「正哥」、「阿正」）、梁振青（綽號「阿青」）、洪國棟（綽號「阿弘」）、何富民（綽號「阿醜」）均明知可發射子彈具有殺傷力之槍枝，屬槍砲彈藥刀械管制條例所管制之物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟共同基於持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及恐嚇危害安全之犯意聯絡，於民國104年4月3日4時30分許，依張寶維之指示，由梁振青駕駛0000-00號普通自用小客車，搭載何富民、洪國棟及不知情之張天保，先前往臺中市○○路及○○路附近，由梁振青下車向不知情之張寶維女友取得可發射子彈具有殺傷力之仿FN廠半自動手槍製造之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號為：0000000000號，業經另案沒收銷燬）。梁振青上車後，將該改造手槍交由何富民置於其包包內保管，再駕車前往桃園市○○區○○○街00號3樓之張天保住處，欲向暫住該處之曾壬暉索討其積欠張寶維之債務。同日7時20分許到達後，梁振青自何富民之包包內取出該改造手槍後帶下車，交由洪國棟持該改造手槍於屋外揮舞，梁振青則大聲叫嚷，要求曾壬暉下樓，何富民則手持棍棒站在一旁。曾壬暉在屋內見狀心生畏懼，致生危害於其生命、身體之安全，逃至頂樓躲藏並撥打電話報警。梁振青遂指示洪國棟將該改造手槍拿回車內藏放。警方據報趕到現場，當場逮捕梁振青及洪國棟，何富民則趁隙駕駛藏有該改造手槍之小客車逃離，並依張寶維之電話指示，先將該改造手槍丟棄在桃園市○○區○○街與○○街口旁電線桿草叢內，再駕車至警局探詢梁振青及洪國棟遭查獲之情形。但因警方已察覺何富民涉有犯罪嫌疑，何富民遂於同日12時15分許，帶同警方至其丟棄該改造手槍之地點，扣得該改造手槍（洪國棟、何富民部分，經臺灣臺中地方法院以105年度訴字第186號判決確定；梁振青部分，經原審本案判決有罪，未上訴確定）。

二、案經曾壬暉訴由桃園市政府警察局楊梅分局移送臺灣桃園地方法院檢察署偵辦移請臺灣高等法院檢察署檢察長令轉臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面：

一、按現行刑事訴訟法關於「鑑定」之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依同法第198 條、第208 條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依第206 條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159 條第1 項所定得作為證據之「法律有規定」之情形；否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度臺上字第2860號判決意旨參照）。本判決所引用之內政部警政署刑事警察局104 年4 月27日刑鑑字第1040032899號鑑定書，係經由查獲之調查機關就扣案之改造手槍，依上開程序送內政部警政署刑事警察局鑑定，則該鑑定機關所出具之鑑定書，自屬前揭「法律有規定」得為證據者，而具有證據能力。

二、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159 條第1 項定有明文。查告訴人曾壬暉於警詢之指訴、共犯洪國棟、何富民、梁振青於警詢及偵查中之供述，均屬被告張寶維以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，辯護人於原審法院及本院均主張無證據能力，依上開規定，自應認無證據能力。惟仍得以之作為彈劾證據，用來爭執被告、證人陳述之證明力（最高法院94年度台上字第6881號判決意旨參照）。

三、按刑事訴訟法第159 條之5 第1 項規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4 條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」同條第2 項規定：「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」依其立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159 條之1 至第159 條之4 所定情形，均容許作為證據，不以未具備該4 條所定情形為前提（最高法院104 年台上1879號判決意旨參照）。查本判決所引用下列各項以被告以外之人於審判外之陳述為證據方法之證據能力，業經原審法院及本院於準備程序及審判期日時予以提示並告以要旨，而公訴人、被告梁振青、被告張寶維及其等選任辯護人均未爭執證據能力，且迄本院言詞辯論終結前均未聲明異議。本院審酌該等資料之製作、取得，尚無違法不當之情形，且均為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸上開規定，自均具證據能力。

四、又本判決所引用下列各項非供述證據，並無證據顯示係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得之證據，亦無顯有不可信之情況或不得作為證據之情形，故均具證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上訴人即被告張寶維（下稱被告張寶維）上訴意旨略以：依最高法院歷來見解，共犯間之陳述無從彼此補強，應調查其他必要之證據，且補強證據應足以證明自白之內容有相當程度真實性，始足當之。本件一審判決認定被告張寶維之犯罪事實，僅依共犯梁振青、何富民、洪國棟間之供述，另無其他補強證據。原審判決認被告涉犯槍砲彈藥刀械管制條例等罪嫌，違反刑事訴訟法第156條第2項規定。再者，被告已說明，共犯間之陳述彼此矛盾前後不一，除何富民僅有一次提及張寶維於出發前曾交代要拿槍外，其餘被告或證人均無人提及或證稱在台中要出發前有此情事。何富民既稱「張寶維出發前有交代拿槍」，卻又同時證稱「是梁振青跟女子碰面後上車才說槍是張寶維的」，何富民之證詞前後矛盾。且又事後翻供稱不知道是槍云云。共同被告彼此間可能互相推諉，尤以被告張寶維查獲時，並不在場，且張寶維於104年2月間曾被查獲槍枝。是否有共同被告將本案槍械推卸給未在場且曾自首有槍枝之被告張寶維。共犯梁振青已說明本案槍彈來源為洪翊翔，原審僅以證人洪翊翔通緝中，未將其傳訊到庭，有未盡調查之違法云云。被告張寶維審理時，否認有上開犯行，辯稱：他們去楊梅發生什麼事伊不知道。伊有跟梁振青說去收曾壬暉欠伊的錢，你有欠錢先拿去用。那時伊拿錢給他而已，槍不是伊拿給他的。梁振青在地院已講實話，說槍從那裡來的。他們在警察局、地檢說的那些話是因急於交保。事發後何富民打電話給伊，伊才知有槍，伊說趕快把槍拿去丟掉，卻變成伊指示他們云云。於原審辯稱：槍不是伊的。當天去之前，梁振青、何富民、洪國棟就已經知道曾壬暉欠伊錢。之前梁振青向伊借錢，伊沒有錢，那天剛好張天保來，張天保說曾壬暉在他家，伊就叫梁振青去向曾壬暉收錢，收一收他們留下來花用，大約2、3萬元。當天伊有請伊之女友拿早餐和錢給梁振青。不知道祟德路與○○路口交一包東西給梁振青。並叫洪國棟陪同一起北上，剛好何富民來找伊也說要一起去，後來他們就先開車去找伊女友拿錢和早餐，伊的女友沒有拿槍給梁振青；到桃園楊梅發生的事情伊並不清楚，是後來何富民打電話跟伊說車上有槍，伊一聽就說怎麼會有槍，並叫何富民把槍拿去丟；伊沒有叫人恐嚇曾壬暉，或叫人帶槍北上云云。

二、本案共犯梁振青（未上訴已確定）確有於上開時、地，未經許可持有扣案具殺傷力之改造手槍，並駕駛0000-00號自用小客車，搭載共犯洪國棟、何富民及案外人張天保，自臺中駕車北上前往告訴人曾壬暉暫住之張天保桃園楊梅住處，到達後，由梁振青將扣案改造手槍帶下車，並在屋外向告訴人曾壬暉叫囂後，將該改造手槍交由共犯洪國棟持之揮舞，共犯何富民則手持棍棒站在一旁等情，業據梁振青於原審法院準備程序及審理時供承明確，與證人即告訴人曾壬暉於偵查中具結之證述、證人即共犯洪國棟、何富民於偵查中、原審法院審理時具結之證述及原審法院105年度訴字第186號準備程序中之供述（見偵字第28863號卷第45頁正反面；臺灣桃園地方法院檢察署偵字第9080卷【下稱桃檢偵字第9080卷】第177至179、199至205頁；原審法院105年度訴字第186號卷第60頁正反面），互核大致相符。且何富民於梁振青、洪國棟為警查獲後，即依被告張寶維之電話指示，先將扣案改造手槍放好，再駕車至警局探詢梁振青、洪國棟的情形。何富民復帶同警方取出該改造手槍等節，亦經證人何富民於偵查中具結證述在卷（見桃檢偵字第9080號卷第203頁），此亦為被告張寶維所承認（見原審訴字第480號卷第60頁正反面）。復有桃園市政府警察局楊梅分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、桃園市政府警察局槍枝初步檢視報告表、0000-00號自用小客車之車輛詳細資料各1份、共犯何富民帶同警方查扣該改造手槍之照片10張、0000-00號自用小客車照片2張在卷可稽（見桃檢偵字第9080卷第89至92、94至99、100至106、251頁）。扣案改造手槍（含彈匣1個，槍枝管制編號0000000000號）經送內政部警政署刑事警察局鑑定，由該局以檢視法、性能檢驗法、試射法為鑑驗方法，鑑定結果認係改造手槍，由仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力乙節，有該局104年4月27日刑鑑字第1040032899號鑑定書1份在卷可稽（見桃檢偵字第9080卷第168至171頁），足認該改造手槍具有殺傷力無訛。

三、認定共犯梁振青係依被告張寶維之指示，搭載共犯洪國棟、何富民及案外人張天保，先向不知情之被告張寶維女友取得扣案改造手槍後，始駕車至桃園楊梅共同持槍向告訴人討債等節之說明：

㈠、共犯梁振青駕車搭載共犯洪國棟、何富民及案外人張天保北上桃園楊梅之目的，係為了替被告張寶維向告訴人索討積欠之債務：

1.證人即共犯洪國棟①於104年5月26日偵查中具結證稱：（4月3日早上7點多到楊梅梅山東街）因為張天保欠綽號「正哥」之張寶維5000元，張天保身上沒錢，所以叫伊等3個人陪他回家跟他父母拿錢，張天保說曾壬暉也住在一起，曾壬暉也有欠張寶維錢，張寶維就叫伊等可以的話也跟曾壬暉收2萬多元，確切金額伊不知道，因為曾壬暉抱走他一台液晶電視等語（見桃檢偵字第9080卷第177頁）；②於106年2月2日偵查中具結證稱：張寶維找伊、何富民向曾壬暉討債，張寶維說有欠2萬多元找伊等一起去；張寶維應該是104年4月3日前一晚，張寶維聯絡梁振青，找伊等2人過去。伊不太了解曾壬暉欠張寶維什麼錢，只知道欠了2萬多元，好像是生活費的樣子等語（見偵字第3027號卷第41頁）；③於105年3月29日原審105年度訴字第186號準備程序中供稱：伊等確實有受張寶維的委託要向曾壬暉索討欠款等語（見原審訴字第186號卷第60頁反面）；④於105年10月18日原審審理時供稱：伊等到現場要找的人是曾壬暉，是想藉由張天保，把曾壬暉找出來等語（見原審訴字第186號卷第146頁反面）。洪國棟明確證稱伊與梁振青、何富民等人受被告張寶維指示至桃園楊梅，替被告張寶維向告訴人索討債務。

2.證人即共犯何富民①於104年7月7日偵查中具結證稱：104年4月3號當天伊剛好去找張寶維，張寶維叫梁振青跟洪國棟去找曾壬暉要錢，梁振青跟洪國棟有找到張天保，而張天保說曾壬暉在他家，所以伊等一行人才要到桃園的張天保家找曾壬暉要錢。伊不知道曾壬暉欠張寶維多少錢，伊只是跟去而已，要債要多少錢梁振青他們知道。伊的瞭解，當天就是要找曾壬暉要錢不是找張天保等語（見桃檢偵字第9080卷第199至201、203頁）；②於106年4月25日原審法院審理時具結證稱：那天是張寶維叫伊和洪國棟、梁振青一起去要債，伊先去找張寶維，到場時，梁振青、洪國棟、張天保都已經在場了，但伊只認識張寶維，其他人伊都不認識等語（見原審訴字第480號卷第133頁）。何富民亦證稱梁振青、洪國棟等人受被告張寶維囑咐至桃園楊梅，替被告張寶維向告訴人索討債務。被告張寶維於106年2月2日偵查中亦自承：伊有叫梁振青、洪國棟、何富民到桃園楊梅向曾壬暉討債，因為伊幫曾壬暉租房子，他房租沒繳，還把屋內電器拿去賣掉，後來屋主找伊，曾壬暉就跑了；那天剛好是張天保前天晚上來找伊，坐計程車欠5000多元車資，伊幫張天保付車資，張天保告訴伊曾壬暉在他家，所以伊就請梁振青、洪國棟他們去找曾壬暉討錢，去問曾壬暉房租及拿去賣掉的電器等語（見偵字第3027號卷第45頁）。何富民亦證稱梁振青駕車搭載洪國棟、何富民及張天保北上桃園楊梅之目的，係受被告張寶維指示，替被告張寶維向告訴人索討積欠之債務。

3.梁振青於106年4月25日原審審理時具結證稱：去桃園的目的，是要向曾壬暉收一筆錢。是曾壬暉跟張寶維之間有債務糾紛，那時候伊需要錢，張寶維跟伊說不然這筆伊去收云云（見原審訴字480號卷第120頁反面）。又證稱：我那時候因為一些事情需要錢，我打電話向張寶維借的時候，張寶說有人欠他一筆錢，先下去看能不能討回來，能討回來就先讓我用。那時候最主要的是要去找曾壬暉等語（見原審訴字第480號卷第124頁反面）。梁振青亦證稱係受被告張寶維之囑咐前往桃園楊梅向曾壬暉索討曾壬暉積欠被告張寶維之債務。

⒋由以上被告之陳述、證人何富民、洪國棟、梁振青之證詞，足認梁振青駕車搭載共犯洪國棟、何富民及案外人張天保北上桃園楊梅之目的，係為了替被告張寶維向告訴人索討積欠之債務。

㈡、認定共犯梁振青係依被告張寶維之指示，搭載共犯洪國棟、何富民及案外人張天保後，先駕車至臺中市○○路及○○路口附近，由被告梁振青下車向被告張寶維女友拿取扣案改造手槍，始北上桃園楊梅向告訴人索討債務之說明：

1.被告張寶維固承認梁振青確有於搭載洪國棟、何富民及案外人張天保後，先和被告張寶維女友在臺中市○○路與○○路附近碰面，並拿取吃的和錢後，始駕車北上桃園楊梅乙節，但辯稱：其女友僅交付梁振青一些食物和錢，並未交付扣案改造手槍云云。經查：

⑴證人即共犯洪國棟①於104 年5 月26日偵查中具結證稱：伊等要出發前有先到臺中○○路附近的便利商店，伊記得是梁振青下車拿槍，何富民是去便利商店，梁振青是走到1 間公寓門口跟1 個女的說話，那個女的就交給梁振青1包東西，梁振青就提著那包東西上車，上車之後伊有問梁振青是去找她幹嘛，他就說不要問那麼多，然後梁振青就開車，當時伊是坐在後座陪張天保；到楊梅現場之後，梁振青把那個女的交給他的塑膠袋打開，塑膠袋打開伊有看到1 把槍等語（見桃檢偵字第9080卷第177 至178 頁）；

②於106年2月2日偵查中具結證稱：槍是何時拿的，伊不清楚，他們開車時伊坐後座，後座還有張天保，在臺中市○○路咖啡店有停下來，是梁振青下車的。梁振青回來時，伊有看到他拿1包東西，有飲料袋，他就放在椅子下就走了。當時跟梁振青約的應該是張寶維女朋友。到現場後，好像是梁振青拿槍出來的，他下車前才打開塑膠袋，伊才知道那包是槍，伊問梁振青為何持槍，他叫伊不要管那麼多。（梁振青去時沒有帶槍，是去○○路拿一包東西，後來你看到他打開才知道是槍？）是，槍後來是何富民交出來的等語（見偵字第3027號卷第41頁反面）；③於106年4月25日原審院審理時復具結證稱：伊前於104年5月26日偵查中具結證述之內容均出於自由意志且均實在等語（見原審訴字第480號卷第145頁反面）。證人洪國棟明確證稱梁振青北上桃園楊梅前，先駕車搭載其與何富民、張天保至臺中市○○路與○○路口附近，由梁振青下車向被告張寶維女友拿取1袋物品後上車。且於抵達桃園楊梅時，經梁振青打開該袋物品，即見扣案改造手槍。

⑵證人何富民於104年7月7日偵查中具結證稱：這把槍是梁振青跟張天保還有洪國棟當天要去桃園討債，伊聽張寶維說當天是要去找曾壬暉要錢，當時伊只認識張寶維，其他人伊都不認識。槍是在臺中○○路與○○路的時候，張寶維的女友拿下來給梁振青，當時梁振青開車，伊坐在副駕駛座，張寶維女友叫什麼名字伊不曉得，是梁振青下車去跟他女友把槍接過來的，梁振青拿到之後就開車門拿給伊，伊就把它放在伊前座的包包裡。出發前張寶維有叫梁振青開車到○○路和○○路口找他女友拿槍。是張寶維叫梁振青要去○○路和○○路口拿槍，所以伊認為槍是張寶維的。帶槍的目的應該就是要討債沒錯，張寶維沒有說帶槍的目的另外還要幹嘛。（梁振青在○○路那裡拿槍之後為何要交給你？）因為伊坐副駕駛座，而且剛好有揹包包；女生是把槍交給梁振青，到現場之後，伊的包包就在副駕駛座，而伊當時在開車，梁振青就自己把包包拿下車等語（見桃檢偵字第9080號卷第199至202、204頁）。於106年4月25日原審審理時具結證稱：那天是由梁振青開車北上桃園；中途有換伊開車，伊原本坐在副駕駛座；梁振青單獨下車那次有拿一包東西上車，那包東西是用報紙包一包之後，外層又用塑膠袋包起來，看不到內容物為何，梁振青交給伊，伊就將那包東西放在副駕駛座伊的包包裡。當時應該是梁振青下車去向1名女子拿的。上車時，梁振青說槍是張寶維的等節（見原審訴字第480號卷第133、134、135、136頁正面）。何富民亦證稱出發前張寶維有叫梁振青開車到○○路和○○路口找他女友拿槍。

⑶雖然證人洪國棟、何富民就細節前後證述稍有不一致，然倘非確有其事，其等何以能就被告梁振青係先下車向被告張寶維女友拿取1袋物品後上車，而該袋物品內即扣案改造手槍之基本事實，相互為一致且明確之證述。足認證人洪國棟、何富民此部分證述，與事實相符，可以採信。是證人洪國棟、何富民嗣於106年4月25日原審法院審理時改稱：其等不確定交付給被告梁振青1袋物品之女子是否為被告張寶維女友云云，或因記憶淡忘所致，或為袒護被告張寶維之詞，要與事實不符，不足採信。

⑷證人梁振青雖於106年4月25日原審法院審理時證稱：伊那時候有下車向張寶維女友拿吃的東西還有一些現金，將近5000元，還有一些吃的東西，應該是麵包之類的，就一袋，應該是張寶維有打電話交代他女友，就拿吃的跟錢而已，車子是伊向張寶維借的，錢是張寶維先叫他女友拿給伊當費用；錢和食物就是用一個袋子裝著，是一般麵包店的塑膠袋，何富民當時坐在副駕駛座，伊拿該袋物品上車後，就放在駕駛座和副駕駛座中間扶手箱附近，何富民和洪國棟有問伊那袋是什麼東西，伊回答是吃的東西；從臺中到桃園的路程中，伊應該有將張寶維女友交給伊的麵包給洪國棟、何富民、張天保當早餐吃完了云云（見原審訴字第480號卷第120至130頁）。並證稱扣案槍枝來源是向綽號小麥的洪翊翔借的。是去洪翊翔那裡跟他拿的，地點不太有印象，應該是台中市。張寶維不知道伊身上有槍云云（同上卷第119、120頁）。然查，證人洪國棟於原審審理時具結證稱：印象中何富民好像有下車到便利商店買東西給伊等吃，關東煮之類的；梁振青提著一包東西上車，是綠色的塑膠袋，伊看不到裡面是什麼包裝，梁振青提上來後，伊也都沒有碰過那包東西，梁振青是把那包東西直接放在何富民的腳邊，伊覺得奇怪，才會問梁振青那包是什麼，梁振青叫伊不要多問等語（見原審訴字第480號卷第143至144頁正面）。證人何富民於原審審理時具結證述：梁振青先把手上那包東西交給伊之後，才回去駕駛座開車。那包東西是用塑膠袋包著，裡面再用報紙包著。從臺中到桃園張天保住處的路途中，梁振青並沒有拿麵包請伊等吃等節（見原審訴字第480號卷第139正面、140頁正面）。證人即張寶維之女友韋錦琳於106年10月24日本院具結後證稱：104年4月間某日凌晨張寶維打電話叫伊拿錢至台中市○○路和祟德路口，直接拿現金五千元給梁振青。只有交給他現金。梁振青都叫伊嫂子云云（見本院卷第97、98頁）。梁振青就向被告張寶維女友拿1袋物品上車後，有無告知共犯洪國棟、何富民該袋內物品為何物，以及梁振青有無將該袋內之麵包分給共犯洪國棟等人食用等節之證述，與證人洪國棟、何富民所證，顯不一致。亦與證人韋錦琳所證述不同。證人梁振青此部分證詞，與事實不符，不能採信。

⑸證人梁振青於原審審理時又證稱：扣案改造手槍係伊事先向洪翊翔借的；伊是向洪翊翔說伊可能要去外地一趟，要去討債，洪翊翔怕伊會出事，所以就拿槍枝先借伊；伊是在案發前一天，就是要去桃園前一天的早上跟洪翊翔說的云云（見原審訴字第480號卷第119、120、126頁反面）。惟查，被告張寶維於偵查中供稱：張天保當天坐計程車欠5000多元車資，前天晚上他找伊時伊幫他付車錢，他告訴伊曾壬暉在他家，張天保說要回去拿車錢還伊，伊就請梁振青、洪國棟、何富民去等語（見偵字第3027號卷第45頁反面）。證人洪國棟於偵查中具結證稱：因為張天保欠張寶維5000元，張天保身上沒錢，所以叫伊等3人陪他回家跟他父母拿錢，在路途上聽張天保說曾壬暉跟他住一起，且曾壬暉也有欠張寶維錢，伊等就跟張寶維說，張寶維就叫伊等3人可以的話也跟曾壬暉收2萬多元；張寶維應該是104年4月3日前一晚，聯絡梁振青，找伊等2人過去等語（見桃檢偵字第9080號卷第177頁；偵字第3027號卷第41頁反面）。可知本案係因張天保於104年4月3日前一晚至臺中時，告知被告張寶維告訴人在其桃園楊梅之住處，被告張寶維遂於104年4月3日凌晨指示梁振青、洪國棟與何富民，隨同張天保北上向告訴人索討債務。證人梁振青於原審審理時證稱：伊是在104年4月3日前一天早上向洪翊翔表示要北上討債，洪翊翔怕伊出事，就先拿槍枝借給伊云云，其所述向洪翊翔借槍之時點，竟早於被告張寶維指示其等北上向告訴人索討債務之時間，足見證人梁振青證稱扣案槍枝是向案外人洪翊翔借的云云，與事實不符，不能採信。

⑹審酌梁振青、洪國棟、何富民等人係為被告張寶維向告訴人索討債務，且於前往桃園楊梅前，特意先至臺中市○○路與○○路附近向被告張寶維女友拿取1袋物品。且共犯何富民發現梁振青、洪國棟被警查獲時，即打電話給被告張寶維，依張寶維指示將扣案手槍放好（原審卷第138頁反面）。再佐以梁振青於警詢、偵查及因通緝到案經原審法院訊問時，均未曾供述其槍枝來源係洪翊翔，而係於106年3月16日原審法院準備程序中始改口表示其係向洪翊翔借槍云云。復衡酌梁振青與張寶維彼此認識已久，且洪翊翔早已經通緝，經原審法院傳喚及拘提均未到案，致無法行對質詰問程序，益徵梁振青係依被告張寶維之指示，先向被告張寶維女友拿取以袋子藏放之扣案改造手槍後，再駕車北上桃園楊梅之事實。梁振青於原審審理時證稱：扣案改造手槍來源乃洪翊翔云云，顯係事後為脫免被告張寶維罪責之詞，不能採信。

⑺證人即被告張寶維之女友韋錦琳於本院證稱104年4月間某日凌晨在台中市○○路○○路口，只有拿現金五千元給梁振青，沒有袋子。梁振青都叫她嫂子云云。與上開被告所供稱請伊女友拿吃的和錢給梁振青之情節，及梁振青所證述伊下車向張寶維女朋友拿吃的東西跟錢。是麵包之類。吃的東西就壹個袋子，是一般麵包店的塑膠袋。沒有記錯是紙袋等情節不同。且與何富民、洪國棟證述情節互不一致。韋錦琳上開證詞，顯係為己脫免刑責而附和被告張寶維之說詞，與事實不符，不能作為被告有利之證據。

2.依上開事證及說明，足認本案係由梁振青搭載洪國棟、何富民及案外人張天保後，依被告張寶維指示，先至臺中市○○路及○○路附近，由梁振青下車向被告張寶維女友拿取扣案改造手槍後，再北上桃園楊梅向告訴人索討債務。

㈢、證人張天保於原審法院審理時證稱：那天梁振青、洪國棟、何富民是要陪伊回桃園楊梅住處拿東西，因為伊在楊梅有仇人，不敢自己回去，張寶維剛好有空，就拜託他們3人陪伊回楊梅幫伊搬東西，是梁振青開車，中途有在交流道下來的加油站旁邊停下來，去便利商店買吃的東西，包括伊在內4人全部都下車，之後就一路開車到楊梅，沒有換人開車；在便利商店買的東西都吃完後，梁振青有叫何富民或洪國棟拿麵包給伊吃；當天伊沒有看到槍，梁振青等人也沒有叫囂云云（見原審院訴字第480號卷第175頁反面至182頁反面），與證人洪國棟、何富民、梁振青上開證述或供述之內容不同，證人張天保此部分證詞，與事實不符，不足以作為有利於被告張寶維之認定依據。

四、按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責。又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院28年上字第3110號判例、34年上字第862號判例意旨參照）。經查，證人曾壬暉於偵查中具結證稱：當天梁振青等3人說伊欠房租錢，伊記得有一個人持槍，一個人持棍棒，有一個人把槍拿出來叫伊下來，說欠錢下來處理，伊就帶著林婉婷一起跑到頂樓報案；（檢察官提示犯罪嫌疑人指認紀錄表）洪國棟是持槍的，何富民是拿鐵製棍棒，梁振青是開車的；伊確定是洪國棟持槍，沒有開槍等語明確（見偵字第28863號卷第45頁正反面），與證人洪國棟、何富民於偵查中具結之證述內容相符，已如前述。足認證人曾壬暉上開證述，與事相符，可以採信。揆諸前揭說明，被告梁振青既有交付扣案改造手槍給共犯洪國棟及對告訴人叫囂等行為，而與共犯洪國棟、何富民相互利用他人之行為，以達其等犯罪之目的，被告梁振青自應對於本案恐嚇犯行，共同負責。

五、綜上事證及說明，共犯梁振青、洪國棟、何富民係依被告張寶維指示，由梁振青向不知情之張寶維女友拿取具殺傷力扣案改造手槍後，再前往告訴人桃園楊梅住處索討債務。於抵達後，由梁振青將該改造手槍帶下車，交由洪國棟持該改造手槍於屋外揮舞，由梁振青大聲叫囂要告訴人下樓處理債務，並由何富民手持棍棒站在一旁之事實，可以認定。被告張寶維與共犯梁振青、洪國棟、何富民間，就上開未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍及恐嚇危害安全之犯行，均有犯意之聯絡及行為之分擔。被告張寶維上開犯行，事證明確，可以認定，應依法論科。

六、被告聲請傳喚證人洪翊翔證明本案之槍枝係洪翊翔借予梁振青之事實。惟本案扣案改造槍枝，係被告張寶維指示梁振青向被告不知情女友取得，已事證明確，無再傳訊洪翊翔作無謂調查之必要。且洪翊翔通緝中，已於104年8月7日出境臺灣，戶籍亦於106年9月14日遷出國外，有洪翊翔之前科資料及個人戶籍資料查詢結果可憑（本院卷第89頁），無從傳訊，併此敘明。

參、論罪科刑及駁回上訴之說明：

一、被告張寶維所為，核犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪、刑法第305條之恐嚇危害安全罪。被告張寶維與梁振青、洪國棟、何富民間，就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。按行為人為犯特定罪而持有槍、彈，並於持有槍、彈後即緊密實行該特定犯罪，雖其持有槍、彈之時、地與犯特定罪之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，與人民法律感情亦未契合。是刑法於牽連犯廢除後，適度擴張一行為概念，認此情形為一行為觸犯數罪名之想像競合犯，固屬適當。惟若原即持有槍、彈，以後始另行起意執槍犯罪，則其原已成立之持有槍、彈罪與嗣後之犯罪，即無從認係一行為所犯，而應依刑法第50條併合處罰（最高法院100年度台上字第2080號判決意旨參照）。本案被告張寶維否認扣案之槍枝係其原來持有，檢察官追加起訴書亦認被告指示洪國棟、何富民、梁振青於104年4月3日凌晨，向其女友拿取扣案改造手槍，隨即付方同日7時20分許，抵達被害人住處，持槍為恐嚇犯行，可見其等非法持有改造手槍及恐嚇危害安全犯行之犯罪時、地，仍有部分合致。應認一行為犯二罪名，為想像競合犯。是本案被告張寶維之犯行，應認屬一行為觸犯上開2罪名，為想像競合犯，依刑法第55條規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具有殺傷力之改造手槍罪處斷。又按二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外（47年度台抗字第2號判例），似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力（最高法院103年度第1次刑事庭會議決議參照）。經查，被告張寶維前因詐欺及違反戶籍法等案件，經臺灣高等法院以98年度上訴字第4579號各判處有期徒刑4月、6月、4月，應執行有期徒刑1年確定（下稱第①案）；又因行使偽造公文書等案件，經臺灣高等法院以98年度上訴字第4982號判決各判處有期徒刑1年6月、1年2月，應執行有期徒刑2年2月確定（下稱第②案），上開第①、②案經臺灣高等法院以99年度聲字第1475號裁定應執行有期徒刑3年確定（下稱「甲案」），嗣於102年2月13日執行完畢（刑期自99年7月23日起至102年2月13日止）；復因違反毒品危害防制條例等案件，分別經原審法院以99年度中簡字第3025號判決判處有期徒刑6月確定（下稱第③案）、臺灣彰化地方法院以100年度簡字第309號判決判處有期徒刑6月確定（下稱第④案）、100年度訴字第443號判決判處有期徒刑4月（共3罪），應執行有期徒刑8月確定（下稱第⑤案）；再因詐欺等案件，經原審法院以100年度易字第3720號判處有期徒刑7月（共2罪），應執行有期徒刑1年確定（下稱第⑥案），上開第③至⑥案經原審法院以101年度聲字第1946號裁定應執行有期徒刑2年3月確定（下稱「乙案」），自102年2月14日起與甲案接續執行至104年5月13日止，於103年6月12日因縮短刑期假釋出監，假釋期間付保護管束（嗣於上開保護管束期間，因施用毒品罪經法院判刑確定，而撤銷假釋，需執行殘刑8月18日）等情，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑。足認被告於103年6月12日經核准假釋時，其甲案已於102年2月13日執行完畢，揆諸上開說明，被告張寶維於受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

二、原審審理後，認被告被訴犯行，事證明確，足以認定。並適用槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項，刑法第11條前段、第28條、第305條、第55條、第47條第1項，審酌被告張寶維僅為向告訴人索討債務，竟指示梁振青、洪國棟、何富民對告訴人為上開持槍恐嚇犯行，造成告訴人心理恐懼，並對於社會治安有相當程度之危害，且迄未賠償告訴人或取得原諒，所為實值非難。高職肄業、入監前從事洗車廠工作、需扶養父母親等生活狀況，及其與告訴人間前為朋友關係，與告訴人另有債務糾紛，復衡酌被告張寶維否認全部犯行之犯罪後態度等一切情狀，量處如原審判決主文所示之刑，及就併科罰金刑部分諭知易服勞役之折算標準。復說明扣案改造手槍業於106年3月2日送往內政部警政署警察機械修理廠進行銷燬，此有臺灣臺中地方法院檢察署106年5月26日中檢宏總贓（槍）字第10609000290號函及所附之銷燬清冊1份在卷可憑，足認已無沒收實益，故不予宣告沒收。原審判決認事用法均無不當，量刑亦屬妥適，應予維持。

三、被告及其辯護人以上詞指摘原審判決認定被告張寶維之犯罪事實，僅依共犯梁振青、何富民、洪國棟間之供述，另無其他補強證據，違反刑事訴訟法第156條第2項規定。被告已說明，共犯間之陳述彼此矛盾前後不一，除何富民僅有一次提及張寶維於出發前曾交代要拿槍外，其餘被告或證人均無人提及或證稱在台中要出發前有此情事。何富民既稱「張寶維出發前有交代拿槍」，卻又同時證稱「是梁振青跟女子碰面後上車才說槍是張寶維的」，何富民之證詞前後矛盾。且又事後翻供稱不知道是槍云云。共同被告彼此間可能互相推諉，尤以被告張寶維查獲時，並不在場，且張寶維於104年2月間曾被查獲槍枝。是否有共同被告將本案查槍械推卸給未在場且曾自首有槍枝之被告張寶維。共犯梁振青已說明本案槍彈來源為洪翊翔，原審僅以證人洪翊翔通緝中，未將其傳訊到庭，有未盡調查之違法云云。惟查本案認定被告張寶維確有本案犯行之證據，除有證人即共犯梁振青、洪國棟、何富民之證述外，尚有被告害人曾壬暉之證詞，且有持以犯案之扣案改造槍枝佐證，並非全憑共犯之證詞認定被告犯行。另證人梁振青、何富民、洪國棟之證述及陳述，雖有細節或前後不一致之情形，惟原審法院已詳細說明其等有利被告之證述或陳述，如何不可信，未違經驗法則、論理法則，亦無認定事實未依證據之情形。至其證明力如何，本屬法院就調查所得，審酌全部事證，依其心證加以認定。若無違一般經驗法則，論理法則，即不能認其不當。亦不能因查獲其他共犯時，被告不在場，即謂其他共犯將本案槍枝推卸給被告。另證人洪翊翔無傳訊必要，已說明如上。被告以上詞指摘原審判決不當，其上訴為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳佳琳到庭執行職務。