臺灣高等法院 臺中分院106年度上訴字第970號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　106年度上訴字第970號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

李順忠

選任辯護人

趙璧成 律師（法扶律師）

被告

張文宗

選任辯護人

陳慧芬 律師（法扶律師）

上列上訴人等因被告等殺人未遂等案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第1397號中華民國106年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第24535號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、李順忠素行不佳，前於民國（下同）101、102年間曾因犯竊盜、搶奪、贓物等罪，經臺灣臺中地方法院（下稱原審）101年度易字第2871、3563、2917號及102年度易字第2187號等判決分別判處有期徒刑5月、8月、10月、9月、4月、3月、3月確定，嗣經原審102年度聲字第4410號裁定定其應執行刑為有期徒刑2年8月確定，於102年1月18日入監執行，於104年7月27日縮刑期滿執行完畢出監。詎李順忠仍不知悔改，復因其前曾與楊珉睿交易毒品，得知楊珉睿之經濟狀況不錯，竟萌歹念，於105年9月13日晚間10時許，在其位於臺中市○○區○○○街000號之租屋處，邀請其友人張文宗與其共同強劫楊珉睿之財物，張文宗礙於人情，遂與李順忠共同基於意圖為自己不法所有之加重強盜及縱傷害人之身體亦不違背其等本意之犯意聯絡，由李順忠攜帶其所有之質地堅硬且銳利，在客觀上足以傷害人之生命、身體而可供作兇器使用之西瓜刀1把（未扣案），張文宗則於同日晚間11時40分許，騎乘車牌號碼000-000號之普通重型機車搭載李順忠，一起前往楊珉睿位於臺中市○○區○○路0段000號5樓之9之租屋處樓下，到達後李順忠即以其所有之華碩廠牌行動電話內建之通訊軟體微信致電楊珉睿，佯稱欲向楊珉睿購買毒品，楊珉睿不疑有他，乃於同日晚間11時57分許，至臺中市○○區○○路0段000號前之騎樓與李順忠見面，詎楊珉睿甫一現身，李順忠即持其預藏以報紙包裹之上開西瓜刀上前行搶楊珉睿背在身上之手提包（內有新台幣《下同》6萬餘元），因楊珉睿劇烈反抗並開始逃跑，李順忠遂持上開西瓜刀與徒手之張文宗一起動手行搶楊珉睿背在身上之上開手提包，惟因楊珉睿全力護住背在身上之上開手提包，李順忠與張文宗行強不易，李順忠即持上開西瓜刀朝楊珉睿之腳部、手部及頭部等處揮砍，致使楊珉睿受有右手虎口深部砍傷至大拇指幾近砍斷，包含血管神經周邊肌腱肌肉斷裂、上臂及前臂亦有深部切割傷等傷害。嗣張文宗雖再徒手行搶楊珉睿之上開手提包，李順忠亦持西瓜刀切割楊珉睿上開手提包之背帶，及拉扯該手提包，惟楊珉睿仍強力抱住手提包未鬆手，李順忠在其與楊珉睿持續拉扯時，順勢強行扯下楊珉睿戴在脖子上之金項鍊1條（價值約5萬元），李順忠與張文宗即共同以此強暴之方式，至使楊珉睿不能抗拒後，強取楊珉睿所有之上開金項鍊1條，得手後因楊珉睿在場之女友劉甯芯大聲呼救，該處大樓之保全人員亦前來查看，李順忠、張文宗2人見狀即共騎乘上開機車逃離現場，於逃離現場前，李順忠倉促間將其所有之安全帽1頂及包裹上開西瓜刀之報紙1張遺留在現場，楊珉睿則經救護車送往中國醫藥大學附設醫院急救。嗣李順忠將其所穿著之衣服及鞋子棄置在臺中市南屯區麻園頭溪橋下（均未尋獲），西瓜刀棄置在臺中市北區山西路與漢口路口（未尋獲），金項鍊1條則由李順忠於翌日（14日）某時，由其不知情之叔叔蔡宗明騎乘機車搭載其前往位於臺中市○區○○路00號之寶來當舖典當得款17000元後，由李順忠及張文宗各分得現金1000元，剩餘15000元則用於購買第三級毒品愷他命後由其2人朋分施用。嗣警方據報後，於105年9月25日下午6時10分許，持檢察官所核發之拘票及原審核發之搜索票，前往李順忠位於臺中市○○區○○○街000號之租屋處執行拘提及搜索時，將李順忠、張文宗2人拘提到案，並扣得李順忠所有之上開華碩廠牌行動電話1支及張文宗犯案時所穿著之猴子圖案衣服1件、鞋子1雙，另至案發現場扣得李順忠所遺留之上開安全帽1頂及包裹西瓜刀所用之報紙1張等物，而循線查獲上情。

二、案經楊珉睿訴由臺中市政府警察局第五分局移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力方面：

㈠按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。查本案證人即告訴人楊珉睿於警詢時之陳述，為被告以外之人於審判外之言詞陳述，被告李順忠之選任辯護人爭執該項陳述之證據能力，且本院就此部分又查無傳聞法則例外之適用，是證人楊珉睿於警詢時之陳述，並無證據能力，合先說明。

㈡次按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本案被告張文宗於警詢、偵查、原審及本院審理時所為之自白，經核並非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法而取得，且亦與卷內其他證據資料所呈現之犯罪事實相符，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，自得作為證據。

㈢第按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第1項、第2項定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論主義，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查本案被告李順忠、張文宗2人及其等之選任辯護人對於下列證人於審判外陳述及其他非供述證據之證據能力，除證人楊珉睿於警詢時之陳述外，餘均當庭表示不爭執或沒有意見（見本院卷第69頁反面、第94頁反面、第170頁），並未於言詞辯論終結前聲明異議，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，視為同意作為證據，且本院審酌下列證人均係於案發後不久所為之陳述，記憶猶新，又非在非自由意志之情況下所為之陳述，所陳自較符事實；至其他非供述證據則係公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書或係從事業務之人於業務上製作之紀錄文書、證明文書，與其責任、信譽攸關，若有錯誤、虛偽，該公務員或從事業務之人可能因此擔負刑事及行政責任，且該等文書經常處於可能受公開檢查之狀態，其正確性及真實之保障極高，核無顯有不可信之情況，是本院認該言詞及書面陳述適當，依刑事訴訟法第159條之5第1項之規定，自得為證據。

㈣又卷附之監視器錄影畫面光碟、監視器錄影畫面翻拍照片、告訴人楊珉睿之傷勢照片及現場照片，均係屬機械性紀錄特徵，也就是認識對象的是照相或攝影機鏡頭，透過鏡頭形成的畫面映寫入膠卷或特定儲存設備內（如記憶卡），然後還原於照相紙上，故照相及攝影中不含有人的供述要素；又現實情形與作為傳達結果的照相，在內容上的一致性是透過機械的正確性來加以保障的，並不存在人對現實情形的知覺、記憶，在表現時經常可能發生的錯誤（如知覺的不準確、記憶隨時間推移而發生的變化、遺忘），故照相及攝影當然是非供述證據，並無傳聞法則之適用，惟卷附各該錄影影像及照片既係透過攝影機及相機拍攝後所得，且與本案犯罪事實具有關聯性，而被告李順忠、張文宗及其等選任辯護人對於上開錄影畫面光碟及照片亦均未表示異議主張係執法人員違法取得，經查又無不得作為證據之事由，依法自得作為證據，而有證據能力（最高法院97年度臺上字第3854號判決參照）。

㈤另其他經本件引用之非供述性之物證，均係以該等證據本身作為證明方法，均非被告以外之人於審判外以言詞或書面所為之陳述，並非供述證據，自無刑事訴訟法第159條之適用。從而，審酌上開證據之取得過程中，並無公務員違法取得證據之情況存在，本院亦認為下列證據係屬本件犯罪事實證明所必要，認均得採為本件證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及認定之理由：訊據被告張文宗對於上開犯罪事實供認不諱（見本院卷第68頁反面-69頁、第166頁-168頁）。訊據上訴人即被告（下稱被告）李順忠則坦承於前開時地有持上開西瓜刀傷害告訴人楊珉睿，及扯下告訴人戴在脖子上之上開金項鍊，得手後持至當鋪典當得款朋分現金及購毒朋分施用等事實不諱（見本院卷第167頁），惟矢口否認有加重強盜之犯行，辯稱：伊一開始即係要搶奪告訴人背在身上之手提包，因當時伊並不知道告訴人之脖子上之有金項鍊，係雙方激烈拉扯後，伊等要走的時候，才發現伊有拉到告訴人之金項鍊，故伊取走上開金項鍊係趁人不備而取走，並非強取，且當時告訴人在身體上及精神上均未達不能抗拒之程度，故伊此部分行為僅成立搶奪罪，並不構成加重強盜罪。另伊持上開西瓜刀僅係要嚇嚇告訴人而已，並無要殺害告訴人之意思，且告訴人主要傷勢亦非致命之部位，以當時之情況而言，伊與被告張文宗共有2人，而告訴人僅有1人，伊又持有上開西瓜刀，如真要殺害告訴人並非難事，但伊等2人並未如此為之，亦足以證明伊等並無殺人之犯意云云。經查：

㈠上開犯罪事實，業據被告張文宗於警詢、偵查、原審及本院審理時分別供認不諱（見警卷第8頁反面-第9頁、偵查卷第34頁、原審卷第74頁反面、第252頁反面、及本院卷第68頁反面-69頁、第166頁-168頁），核與證人即告訴人楊珉睿於本院審理時具結後證稱：「我於105年9月13日晚上有跟2位被告見面，是其中一位被告跟我聯繫，說要購買毒品，他們來的時候，我剛好要回家，剛停好車要走回去家裡，我到家後，被告看到我，就走到我面前拿刀子出來（當庭指認為被告李順忠），都沒有說話，就拿刀出來砍我，那刀子應該是像西瓜刀，是朝我的背部、腰部、大腿、手、頭等處砍，他們先砍我的背部，雖然沒有說話，但是要搶我的包包，被告李順忠一直在拉我的包包，當時我的包包是揹在我的右肩，是他拉我的包包，我才跟他拉扯我的包包。李順忠先來搶我的包包的時候，被告張文宗在旁邊，坐在機車上面，距離沒有很遠，我跑到隔壁大樓的騎樓下，被告李順忠搶我的包包時，被告張文宗也跟著被告李順忠來搶我的包包，他（被告張文宗）雖沒有拿兇器，但有拉我的包包和我的腳踝，我戴在脖子上的金項鍊在拉扯中有遭被告拉走，但我不知道是哪一個被告拉走。因為揹在我右肩的包包內有現金6萬多元，所以被告李順忠砍我的時候，我都一直反抗，就是要保護我的包包，雖然包包的背帶被砍斷，但是我一直抱著包包，後來隔壁大樓的人也出來，所以包包才沒有被搶走，他們拉扯我的包包後，有再繼續砍我，所以拉扯我的包包之前及之後都有用刀砍我。至於上開金項鍊是事後我才知道被搶走，因為我被拉扯的時候，我沒有感覺。又案發當時被告李順忠的精神狀況很正常，並沒有什麼特殊情況，我從頭到尾完全沒有跟他們談話，我被砍後，受傷部位是右手虎口三條肌腱斷掉最為嚴重，至於頭部、胸部的傷勢只是縫合而已。另我不知道被告李順忠拿刀子是要傷害我，還是要致我於死的意思。」等語（見本院卷第120頁-125頁），及證人劉甯芯於警詢時證稱：「105年9月13日晚間11時57分許，在臺中市北屯區文心路與崇德路口處，發生持刀砍人案件時，我有在場，現場有我男朋友楊珉睿受傷，是由救護車送至中國醫藥大學附設醫院急救。當時我和楊珉睿正走回大樓住處，楊珉睿突然遭人持刀砍傷。」等語（見警卷第17頁反面）；於偵查時結證稱：「楊珉睿是我的男朋友，案發當時我們買完東西要回家，過馬路之前他接到一通電話，他好像說在家樓下的7-11便利商店，過完馬路後，到我們家後門，就一個男生跟我擦身而過，就去抓楊珉睿，楊珉睿將他的手撥開問說要做什麼，那個人就拿西瓜刀要砍楊珉睿，楊珉睿就一直跑，我就叫其他人救楊珉睿，楊珉睿一直跑，後來我們住處警衛跑出來說不要砍了，那個人才回來，另外一個已經騎機車等在旁邊接應，才一起騎機車離開，之後楊珉睿走回來叫我的名字，我看他全身都是血，我叫別人幫忙叫救護車。」等語（見偵查卷第69頁），均相符合。又告訴人確被砍致受有右手虎口深部砍傷至大拇指幾近砍斷，包含血管神經周邊肌腱肌肉斷裂、上臂及前臂亦有深部切割傷等傷害，亦有中國醫藥大學附設醫院診斷證明書、106年3月15日院醫事字第1060002660號函暨檢附之告訴人楊珉睿病歷資料等各1份在卷可稽（見警卷第51頁、原審卷第159-232頁）。此外並有卷附之告訴人受傷照片4張、監視器錄影畫面翻拍照片16張、刑案現場勘察報告1份、現場照片101張（見警卷第52-53頁、55-87頁），及扣案之華碩廠牌行動電話1支、安全帽1頂、包裹西瓜刀所用之報紙1張及被告張文宗犯案時所穿著之猴子圖案衣服1件、鞋子1雙等足稽。

㈡至被告李順忠雖辯稱其上開行為僅構成搶奪罪，並不該當加重強盜罪云云。惟按搶奪與強盜雖同具不法得財之意思，然搶奪僅係乘人不備公然掠取，若施用強暴、脅迫或他法使告訴人身體上或精神上處於不能抗拒之狀態，而取其財物或令其交付者，則為強盜；而強盜罪之所謂「不能抗拒」，係指行為人所為之強暴、脅迫等不法行為，就當時之具體事實，予以客觀之判斷，足使告訴人身體上或精神上達於不能或顯難抗拒之程度而言（最高法院94年度臺上字第2266號判決參照）。另按是否「不能抗拒」，除應考量行為人所實施之不法手段是否足以抑制通常人之抗拒，使之喪失自由意思外，並應就告訴人之年齡、性別、性格、體能及當時所處環境等因素，加以客觀之考察，以為判別標準（最高法院88年度臺上字第2132號判決參照）。查本案案發時告訴人係手無寸鐵，獨自面對年輕力壯之被告李順忠、張文宗2人，且被告李順忠又手持質地堅硬並銳利之上開西瓜刀強劫告訴人之財物，而造成告訴人受有右手虎口深部砍傷至大拇指幾近砍斷，包含血管神經周邊肌腱肌肉斷裂、上臂及前臂亦有深部切割傷等傷害（已如前述），依當時之整體情形觀之，被告2人已足以壓制告訴人之抗拒，並致使告訴人身體受到上開非輕之傷害，依一般社會生活經驗判斷，告訴人當時之自由意志顯已遭壓制，客觀上應已達於不能抗拒之程度無疑。準此，告訴人當時既已處於不能抗拒之狀態，則被告2人取其財物，應屬強盜行為，而非搶奪。被告李順忠辯稱其上開行為僅構成搶奪罪云云，並不足取。

㈢又公訴人雖認被告李順忠於前揭時、地，係基於殺人之犯意，持上開西瓜刀砍殺告訴人之頭部、臉部、背部、腿部等多處足以致命之部位，使告訴人受有上開傷害，因認被告李順忠此部分係涉犯刑法第271條第2項、第1項殺人未遂之罪嫌云云。惟按刑法上殺人未遂、重傷未遂、傷害罪之區別，端在行為人犯罪之故意為如何，即行為人於下手加害時，究係出於使人死亡、重傷或傷害之明知或預見，並有意使之發生為斷，至告訴人受傷部位與多寡、傷勢輕重程度如何、是否為致命部位及行為人所用之兇器，雖可藉為認定犯意究屬如何之心證，但僅足供為認定之重要參考資料，尚不能據為區別殺人未遂、重傷未遂與傷害之絕對、唯一之標準，猶須斟酌當時客觀環境、行為人下手之經過及其他具體情形加以判斷，故不能僅因告訴人受傷之位置係屬人體要害，即認定加害人自始即有殺害告訴人之犯意（最高法院18年上字第1309號、19年上字第718號、20年非字第104號、55年臺上字第1703號判例、及69年度臺上字第5155號、77年度臺上字第4246號、90年度臺上字第1897號、93年度臺上字第618號、94年度臺上字第6857號判決參照）。查本案告訴人與被告李順忠於案發前並無任何仇恨或債務糾紛，業據告訴人於警詢時陳明在卷（見警卷第12頁、第16頁反面），且告訴人遭被告李順忠砍傷之原因，係被告李順忠強劫告訴人之財物時持西瓜刀所為，亦如前述，則被告李順忠與告訴人間前既無任何仇恨或債務糾紛，僅係於強盜過程中持上開西瓜刀砍傷告訴人，實難想像被告李順忠有何非致告訴人於死之動機或原因。參以本案經原審勘驗案發現場之監視器錄影畫面光碟結果：「被告李順忠手持西瓜刀、被告張文宗徒手一起動手行搶告訴人楊珉睿背在身上之手提包，被告李順忠持西瓜刀朝告訴人楊珉睿之腳部、手部揮砍時，被告張文宗仍動手搶告訴人楊珉睿之手提包，被告李順忠並持西瓜刀切割告訴人楊珉睿上開手提包之背帶，並拉扯該手提包，告訴人楊珉睿仍抱住手提包未鬆手，被告李順忠繼續拉扯告訴人楊珉睿抱著的手提包，被告張文宗上前欲幫忙時，被告李順忠即左手拉扯該手提包、右手持西瓜刀朝告訴人楊珉睿之頭部、手部揮砍，被告張文宗上前動手搶告訴人楊珉睿之手提包，遭被告李順忠之西瓜刀砍傷左手臂而離開現場，被告李順忠與告訴人楊珉睿仍持續拉扯，被告李順忠並拉扯告訴人楊珉睿脖子上之金項鍊，而搶得1條金項鍊，嗣告訴人楊珉睿掙脫逃離，被告李順忠始離開現場」等情，亦有原審勘驗筆錄1份附卷足憑（見原審卷第115頁），益徵被告李順忠持西瓜刀砍傷告訴人確係因告訴人抱住其背在身上之手提包不放，被告李順忠為搶得該手提包而持續朝告訴人之身體揮砍，並有以西瓜刀切割手提包背帶之舉，是被告李順忠持上開持西瓜刀砍傷告訴人，所為應係為強劫告訴人之財物，而對告訴人施以強暴手段至明。再依告訴人上開診斷書及傷勢照片所示，其所受之傷害為頭部、臉部、背部、腿部等處嚴重撕裂傷、右手大拇指幾近截肢等傷害，傷勢並非僅集中在頭部一處，且依上開中國醫藥大學附設醫院106年3月15日院醫事字第1060002660號函說明，告訴人於105年9月14日就診時主要傷勢為右手虎口深部砍傷至大拇指幾近砍斷，包含血管神經周邊肌腱肌肉斷裂、上臂及前臂亦有深部切割傷等情，益見被告李順忠持西瓜刀對告訴人揮砍，並未重創告訴人之頭部、頸部、胸部、腹部等重要器官所在之處，苟被告李順忠斯時確有致告訴人於死之犯意，按諸常情事理，其係與被告張文宗一同強盜告訴人，而告訴人手無寸鐵、獨自面對被告李順忠、張文宗2人，且被告李順忠又手持質地堅硬並銳利之西瓜刀，在客觀上可謂完全無招架抵抗之能力，倘被告李順忠確有殺人之犯意，理當會以更強之力道，多次持刀而有效刺擊告訴人之上開要害處，則告訴人所受之傷害當非僅止於此，且依斯時現場客觀情狀觀之，被告李順忠如欲取告訴人之性命，不論時間上、武力上、方法上，均屬輕而易舉之事，然被告李順忠於此游刃有餘之數分鐘內，並未如此之為，是從被告李順忠所使用之兇器種類、使用兇器之方法、下手力量之輕重、雙方武力之優劣、下手之經過時間等項觀之，尚難僅以被告李順忠有持西瓜刀朝告訴人之頭部、臉部、背部、腿部等多處揮砍，即謂被告李順忠主觀上係基於殺人之犯意，而該當殺人未遂之罪責。此外復查無其他確切證據足資證明被告李順忠當時確有殺人之犯意，是尚難認被告李順忠此部分應成立殺人未遂罪。公訴人認被告李順忠此部分應成立殺人未遂罪，尚有誤會，併此敘明。

㈣另告訴人所受之上開傷勢，經本院函請中國醫藥大學附設醫院查明是否已達於毀敗或嚴重減損一肢以上機能之程度？業經該院函覆本院稱：「字義上一肢（應涵蓋整個右上肢）包含肩關節、肘關節、掌指關節、指間關節…等，病人影響所及最多為手部拇指對掌功能可能受損，難謂嚴重減損一肢（應涵蓋整個右上肢）以上機能之程度。」等情，此有該院106年9月18日院醫事字第1060011983號函1份附卷可按（見本院卷第138頁），是本案告訴人所受之上開傷害，尚未達重傷害之程度，亦附此說明。

㈤綜上所述，足證被告李順忠上開所辯顯係避重就輕之詞，不足採信。至被告張文宗之上開自白則與事實相符，堪足採信，是罪證明確，被告等2人上開加重強盜及傷害等犯行，均堪以認定。

三、論罪科刑方面：

㈠按所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年臺上字第5253號判例參照）。查本案被告李順忠所持用之上開西瓜刀，雖未扣案，然持以朝告訴人楊珉睿之腳部、手部及頭部等處揮砍，業已造成告訴人楊珉睿受有右手虎口深部砍傷至大拇指幾近砍斷，包含血管神經周邊肌腱肌肉斷裂、上臂及前臂亦有深部切割傷等傷害，足見該把西瓜刀當屬質地堅硬且銳利而屬兇器無疑。是本案被告李順忠、張文宗等2人持上開兇器強劫告訴人之上開財物並傷害告訴人，核其等2人所為，係犯刑法第277條第1項之傷害罪及同法第330條第1項之攜帶兇器強盜罪。公訴人雖認被告李順忠上開傷害部分係犯刑法第271條第2項、第1項之殺人未遂罪云云，惟查本案並無證據足資證明被告李順忠確有殺人之犯意，故難認被告李順忠此部分係犯殺人未遂之罪責，業如前述，是此部分公訴人之起訴法條尚有未洽，惟因兩者之社會基本事實相同，故應由本院將此部分予以變更起訴法條，併此敘明。

㈡又共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與，若在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，且分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責（最高法院34年上字第862號判例參照）。查本案被告李順忠、張文忠2人基於加重強盜及傷害之犯意，由被告李順忠攜帶上開西瓜刀搭乘被告張文宗所騎乘之上開機車到達現場後，由被告李順忠佯稱以購買毒品為由，約告訴人楊珉睿出來後，被告李順忠即持上開西瓜刀行強告訴人背在身上之手提包，因告訴人劇烈反抗並開始逃跑，被告李順忠、張文忠2人即一起動手行強告訴人背在身上之手提包，後因告訴人全力護住上開手提包，行強不易，被告李順忠即持上開西瓜刀朝告訴人之腳部、手部及頭部等處揮砍，以致告訴人受有上開傷害，嗣雙方在拉扯時，由被告李順忠順勢強行扯下告訴人戴在脖子上之上開金項鍊1條，得手後，被告2人即共騎乘上開機車逃離現場，嗣將該金項鍊典當得款，並朋分贓款及以其餘贓款購得之愷他命，足見被告2人係在合同意思範圍內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，且分擔犯罪行為之一部，依上揭說明，即應對於全部所發生之結果共同負責，是被告2人顯具有犯意聯絡及行為分擔，均應成立共同正犯。至被告2人所犯之上開2罪間，係一行為所觸犯，為想像競合犯，應依刑法第55條前段（原判決漏引前段）之規定，從一重之加重強盜罪處斷。

㈢另被告李順忠素行不佳，前於101、102年間曾因犯竊盜、搶奪、贓物等罪，經原審101年度易字第2871、3563、2917號及102年度易字第2187號等判決分別判處有期徒刑5月、8月、10月、9月、4月、3月、3月確定，嗣經原審102年度聲字第4410號裁定定其應執行刑為有期徒刑2年8月確定，於102年1月18日入監執行，於104年7月27日縮刑期滿執行完畢出監，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽，其於受上開有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

㈣至被告李順忠雖辯稱其因服用安眠藥，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形，而有刑法第19條第1項或第2項之適用云云。惟經本院檢送被告之主治醫師劉昭賢精神科診所函送之病歷，送請衛生福利部草屯療養院鑑定結果，認綜合被告李順忠之過去生活史，疾病史，身體檢查，精神狀態檢查及心理評估結果，認為被告李順忠診斷為：「非特定之情緒障礙症，非特定的失眠症，鴉片依賴。但於鑑定期間未觀察到李員有明顯精神病症狀，可切題回應，語言理解能力尚可，現實感未見明顯缺損。至於藥物的影響部分，李員服用助眠劑多年，雖不當服用可能出現判斷能力部分減低並可能造成前行性記憶的部分障礙，但李員當用量和平日相較，並未明顯過量。且李員能清楚描述犯行當時之情節，也清楚表達當時之意圖就是要行搶，也知道要攜帶刀械威嚇，推估其犯行時現實判斷能力應無缺損。鑑定認為李員犯行當時之現實判斷力應無缺損，及其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力應無降低，也未達不能辨識行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力。」等情，此有該院106年10月23日草療精字第1060011189號函檢附精神鑑定報告1份在卷足憑（見本院卷第140-144頁），是被告並無因服用安眠藥，致不能辨識其行為違法或欠缺依其辨識而行為之能力，或致其辨識行為違法或依其辨識而行為之能力，顯著減低之情形，故本案並無刑法第19條第1項或第2項之適用。另本院係檢送被告李順忠之主治醫師劉昭賢精神科診所函送之全部病歷，送請衛生福利部草屯療養院鑑定，依上揭精神鑑定報告所述，該院應已就被告李順忠之症狀及所服用之全部藥物，作綜合判斷後始函覆本院，是本院認並無再送請該院重新鑑定之必要。亦均併此說明。

㈤沒收部分：

①按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，但有特別規定者，依其規定，刑法第38條第2項定有明文。查本案扣案之上開華碩廠牌行動電話1支（不包括SIM卡）及包裹西瓜刀所用之報紙1張，為被告李順忠所有，且係供其犯本案加重強盜等罪所用之物，業據被告李順忠於原審審理時自承在卷（見原審卷第251頁），爰本共同正犯責任共同之原則，依刑法第38條第2項之規定，諭知沒收；另供本案犯罪所用之上開西瓜刀1把，雖屬被告李順忠所有，惟因並未扣案，且非屬應沒收之違禁物，為免將來執行發生困難，故不另為沒收之諭知。至於扣案被告李順忠所有之安全帽1頂及被告張文宗所有之猴子圖案衣服1件、鞋子1雙等物，雖係被告李順忠、張文宗2人案發時所配穿戴，然被告2人於強盜財物時並未以上開安全帽、衣服、鞋子隱匿其容貌，是上開扣案物難認係供被告2人犯加重強盜罪所用之物，亦不予宣告沒收；另被告李順忠係以其所有之華碩廠牌行動電話內建之通訊軟體微信致電告訴人，顯非以其行動電話門號0000000000號SIM卡撥打電話予告訴人，是扣案之門號0000000000號SIM卡亦非係供被告2人犯上開加重強盜犯罪所用之物，故此部分亦不予宣告沒收，附此敘明。

②次按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；第1項及第2項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項、第3項、第4項分別定有明文。查本案被告李順忠、張文宗2人強盜所得之上開金項鍊1條並未扣案，且迄今亦未發還告訴人，而上開金項鍊1條業經被告李順忠與其不知情之叔叔蔡宗明騎乘機車一同至寶來當舖典當，得款17000元後由被告李順忠、張文宗2人各分得現金1000元，剩餘15000元則用於購買第三級毒品愷他命朋分施用等情，業據被告李順忠於警詢、偵查中供述明確（見警卷第6頁、偵查卷第37頁），並據證人蔡宗明於警詢時證述屬實（見警卷第20頁），是該金項鍊典當所得17000元即屬犯罪所得變得之物，且被告2人所得各2分之1，爰就該變得之財物17000元，依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定予以宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，李順忠、張文宗各追徵其價額2分之1。

㈥原審調查後，認被告2人犯行明確，於變更起訴法條（被告李順忠殺人未遂部分）後，適用刑法第28條、第277條第1項、第330條第1項、第47條第1項、第55條前段、第38條第2項、第38條之1第1項前段、第3項、第4項、刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，並審酌被告李順忠、張文宗2人均正值青壯年，僅因缺錢花用，竟共同謀議攜帶兇器強盜告訴人之財物，欠缺對他人財產權應予尊重之觀念，致告訴人財產受有損害及身體受有傷害，影響社會治安甚鉅，惡性非輕，殊值非難，及被告2人迄今尚未與告訴人達成和解，賠償告訴人所受之損害，暨衡酌被告2人犯罪之動機、目的、手段、情節、分工、所強盜財物之價值、被告張文宗犯後坦承全部犯行，被告李順忠否認加重強盜之犯行，及被告李順忠為國小畢業、從事鐵工及不銹鋼工作、每月工作收入2萬多元、家裡尚有奶奶、母親、及4個小孩待其扶養；被告張文宗為國中肄業、之前從事電鍍工作、月入2萬多元、父母分居、目前尚無需扶養之人等智識程度、家庭、經濟狀況等一切情狀，分別量處被告李順忠有期徒刑9年，被告張文宗有期徒刑7年6月，以示懲儆。又以扣案之華碩廠牌行動電話1支（不包括SIM卡）及包裹西瓜刀所用之報紙1張，係被告李順忠所有，且為供其等犯本案犯罪所用之物，爰本共同正犯責任共同之原則，均依刑法第38條第2項之規定予以宣告沒收；另未扣案之犯罪所得金項鍊1條變得之現金17000元沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，李順忠、張文宗2人各追徵其價額2分之1云云，認事用法核無違誤，量刑亦妥適。被告李順忠上訴意旨指稱其僅成立搶奪罪，並不成立加重強盜罪云云，並無理由（業如前述）；另檢察官上訴意旨指稱被告2人就上開傷害告訴人部分，均應成立殺人未遂罪，並非普通傷害罪云云，亦無理由（亦如前述），均應予駁回。

四、據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官吳祚延到庭執行職務。