臺灣高等法院 臺中分院106年度上訴字第912號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　106年度上訴字第912號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

被告

黃堃元

上列上訴人因詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院106年度訴字第330號中華民國第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署105年度偵字第25059號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、黃堃元前因持有毒品案件，經臺灣臺中地方法院103年度易字第1920號判決判處有期徒刑2月確定，入監執行後，於民國104年12月29日縮刑期滿執行完畢。詎仍不知警惕，經杜志傑（另案通緝中）介紹加入某詐欺集團擔任車手工作。於105年5月25日上午10時許，該詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財、行使偽造公文書之犯意聯絡，推由該詐欺集團成員分別假冒慈濟醫院員工、警員、法務部特別偵查組人員等名義，撥打電話予龔燕雀，向龔燕雀佯稱其所有之國民身分證及全民健康保險卡遭人盜用申請心臟開刀費用，需依指示將存款領出代為保管等語，龔燕雀聽聞後誤信為真，旋依對方指示赴郵局自所申辦帳戶中領取新臺幣（下同）56萬元等候交付，而該詐欺集團成員見龔燕雀上當受騙，即推由少年施○○（00年00月00日生）張○○（00年00月00日生）（以上2人業經臺灣臺中地方法院少年法庭105年度少護字第341號裁定令入感化教育處所施以感化教育，並經本院少年法庭以105年度少抗字第39、40號裁定駁回抗告確定）至龔燕雀位在臺中市○○區○○○0弄0號住處前，交付偽造之「法務部行政執行處監管科公文」、「臺灣臺北地方法院公證本票」等公文書予龔燕雀，藉此取信龔燕雀，而向龔燕雀詐騙56萬元得手。而該詐欺集團食髓知味，復於翌（即105年5月26）日下午1時許，推由該詐欺集團成員再次撥打電話予龔燕雀，向龔燕雀佯稱其土地銀行帳戶內尚有70萬元，需提領其中八成交付保管等語，致龔燕雀再度陷於錯誤，遂依對方指示，於同日下午1時許，先至土地銀行豐原分行自所申辦帳戶中領取56萬元等候交付。而該詐欺集團成員見龔燕雀上當受騙後，即推由少年施○○、蔡立偉（業經臺灣臺中地方法院105年度訴字第904號判決判處有期徒刑1年1月，上訴後，經本院105年度上訴字第1903號判決上訴駁回確定）前往臺中市○○區○○路000號附近向龔燕雀取款，並交付2具行動電話供渠等與詐欺集團成員聯繫之用；另由該詐騙集團成員杜志傑指示黃堃元前往臺中市霧峰區明台高中附近向少年施○○取回詐得之款項，並交付1具行動電話供少年施○○與其聯繫交付詐得款項之事宜，黃堃元即萌生與少年施○○、蔡立偉、杜志傑及其餘詐欺集團成員共同意圖為自己不法之所有，基於三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財、行使偽造公文書之犯意聯絡，由少年施○○及蔡立偉到達指定之取款地點，由少年施○○在旁把風、由蔡立偉出面將偽造之「臺灣臺北地方法院公證款收據」、「法務部行政執行處監管科公文」等公文書交付予龔燕雀，藉此取信龔燕雀，而向龔燕雀詐騙56萬元得手，旋由少年施○○與黃堃元聯繫後，相約在臺中市霧峰區明台高中附近碰面，少年施○○當場將詐得之56萬元交付予黃堃元，黃堃元再將上開款項攜回杜志傑位在臺中市○○區○○路0段000號住處交予杜志傑，致生損害於龔燕雀及法務部、法院對外行使公文書之正確性及司法人員公信力。嗣龔燕雀察覺受騙並報警處理，經警循線查悉上情。

二、案經龔燕雀訴由臺中市政府警察局大甲分局報請臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。核其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據，或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程式得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查：本判決所引下列被告以外之人於審判外所為之陳述及卷內其他書證，因被告經本院合法傳喚未到庭而未表示意見，惟其於原審則表示無意見，檢察官則表示同意該等證據有證據能力，於本院審理時亦未就卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄本案言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而經本院審酌上開證據作成時之情形，並無人情施壓或干擾，亦無不當取證之情形，認為以之作為本案之證據亦屬適當，是上揭證據自均具有證據能力。

貳、實體之說明：

一、被告黃堃元（下稱被告）經本院合法傳喚均未到庭，而上揭犯罪事實，業據被告於警偵訊及原審審理時均自白不諱（見105年度偵字第25059號卷第37至39、45至46頁，原審卷第17頁、第22頁反面），且經證人即告訴人龔燕雀於警詢時證述遭詐騙之情節明確（見偵卷第19頁），並與證人即共犯少年施○○於警詢時證述之情節相符（見偵卷第14至16、17至18頁），復有臺灣臺中地方法院105年度訴字第904號刑事判決（見偵卷第52至54頁）、臺灣臺中地方法院少年法庭105年度少護字第341號、本院少年法庭105年度少抗字第39、40號裁定（本院卷第24至28頁）等在卷可稽，被告上開任意性自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告上開犯行，洵堪認定。

二、論罪科刑方面：

（一）核被告所為，係犯刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪及第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪。

（二）被告偽造公文書之低度行為，為行使之高度行為所吸收，不另論罪。

（三）按共同正犯之意思聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立（最高法院73年臺上字第1886號判例可資參照）；又按共同正犯之成立，祇須具有犯意之聯絡及行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均須參與（最高法院34年上字第862 號判例亦可參照）；若共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯，使之對於全部行為所發生之結果，負其責任。蓋共同正犯，於合同意思範圍內，組成一共犯團體，團體中任何一人之行為，均為共犯團體之行為，他共犯均須負共同責任，初無分別何一行為係何一共犯所實施之必要（最高法院88年度臺上字第2230號、92年度臺上字第2824號判決意旨可資參照）；另共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，若有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年臺上字第2135號判例意旨參照）。查假冒身分之電話詐騙犯罪型態，自招攬人員擔任車手、把風工作、撥打電話僭稱公務員實施詐騙、推由擔任車手之成員取贓、分贓等階段，乃需多人縝密分工方能完成之集團性犯罪。本案被告所屬之詐欺集團，係以上揭多人分工方式從事不法詐騙情事，其參與者包括組織首腦、機房管理、撥打電話施詐、支援接應及車手等人，成員至少3人以上，被告參與該集團擔任車手工作，使該集團成員得以順利完成詐欺取財之行為，顯係基於自己犯罪之意思參與該集團之分工。且該集團詐欺之犯罪型態，係由多人分工方能完成，倘其中某一環節脫落，將無法順利達成詐欺結果，該集團成員雖因各自分工不同而未自始至終參與，惟其等所參與之部分行為，仍係利用集團其他成員之行為，以遂行犯罪目的，是被告主觀上既有參與詐欺犯罪之認識，客觀上亦有行為之分工，自應對各該參與之不法犯行及結果共同負責。是被告就上開犯行，與該詐欺集團成員間，具有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。

（四）被告與共犯等係行使偽造公文書向被害人詐得款項，而觸犯刑法第216條、第211條之行使偽造公文書罪、同法第339條之4第1項第1款、第2 款之三人以上共同冒用公務員名義詐欺取財罪，為想像競合犯，依刑法第55條之規定，從一重論以刑法第339條之4第1項第1款、第2款之三人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪。

（五）被告前因持有毒品案件，經臺灣臺中地方法院103年度易字第1920號判決判處有期徒刑2月確定，入監執行後，於104年12月29日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，其於上開有期徒刑執行完畢後5年內，故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項規定加重其刑。

（六）又兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段固規定成年人與少年共同實施犯罪犯罪者，加重其刑至二分之一，惟該條規定雖不以行為人明知共犯為未滿18歲之人為要件，但仍以其行為時對於該人之年齡有不確定之故意為必要。查被告係85年2月生，於參與本件犯行時為甫滿20歲之成年人，而共犯少年施○○為00年00月生，於參與本件犯行時為未滿18歲之少年，業經本院核對卷內資料無誤，惟卷內查無任何證據足以佐證被告參與該次犯行時明知或可得而知少年施○○為未滿18歲之少年，且依證人即告訴人龔燕雀於警詢時證述：105年5月25日來向伊取款的人年紀大約20多歲等語（見偵卷第19頁反面），足見少年施○○向告訴人龔燕雀取款時，告訴人龔燕雀亦有誤認少年施○○為成年人之情形，則被告參與本案犯行時，是否可由少年施○○之外表知悉或可得而知少年施○○仍為未滿18歲之少年，亦非無疑，基於罪疑惟輕，有利被告之原則，認無從依前開條文加重其刑，附此敘明。

叄、原審認被告罪證明確，依刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條第2項、第28條、第216條、第211條、第339條之4第1項第1款、第2款、第55條、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項，並審酌被告年輕力壯，不思以正當途徑獲取財物，反加入詐欺集團擔任車手工作，與詐欺集團成員利用一般民眾欠缺法律專業知識，對司法機關偵辦案件程序不甚瞭解，或對公務人員執行職務之信賴心理，遂行詐騙行為，牟取不法報酬，動機不良，手段可議，價值觀念偏差，危害社會治安及執法機關之公信力，損害告訴人權益，並兼衡告訴人所受之損害及被告參與之程度、犯後態度、素行等一切情狀，量處如原審主文所示之刑，並說明被告為本件犯行後，刑法關於犯罪所得之沒收及追徵等事項，修正及增訂刑法第38條至第38條之3等條文，於104年12月30日修正公布，並於105年7月1日施行。而沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律，刑法第2條第2項定有明文，故此部分無新舊法比較之問題，應逕行適用裁判時法律。而按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第一項及第二項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息，刑法第38條之1第1項前段、第3項、第4項定有明文。再按沒收係以犯罪為原因而對於物之所有人剝奪其所有權，將其強制收歸國有之處分；犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，重在犯罪者所受利得之剝奪，兼具刑罰與保安處分之性質，故無利得者自不生剝奪財產權之問題。因此，即令二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，亦應各按其利得數額負責，並非須負連帶責任，此與犯罪所得財物之追繳發還被害人，因涉及共同侵權行為與填補被害人損害而應負連帶返還責任（司法院院字第2024號解釋），及以犯罪所得作為犯罪構成（加重）要件類型者，基於共同正犯應對犯罪之全部事實負責，則就所得財物應合併計算之情形，均有不同。有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說（70年台上字第1186號(2)判例、64年台上字第2613號判例、民國66年1月24日66年度第1次刑庭庭推總會議決定(二)），業經最高法院104年度第13次刑事庭會議決議不再援用、供參考，而改採應就各人實際分受所得之財物為沒收，追徵亦以其所費失者為限之見解。查本案向告訴人詐得之犯罪所得並未扣案，且無證據證明被告取得該等款項後，曾從中獲取任何報酬或利益，依上揭意旨，就被告而言，自無犯罪所得應予沒收之問題；另按刑法第38條第2、3、4項雖規定「供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前項之物屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得者，得沒收之。但有特別規定者，依其規定。前二項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」本案偽造之公文書，雖係被告與共犯為本案犯行所用之物，惟上開公文書業已交付告訴人收執，已非屬被告或共犯所有之物，且亦非屬違禁物，爰不予宣告沒收；另供被告與共犯聯繫本件詐騙事宜所用之行動電話並未扣案，且無證據證明係被告或共犯所有，爰不予宣告沒收，核其認事用法並無違誤，量刑亦稱妥適（所偽造之上開公文其上偽造之印文，則業於另案〔本院少年法庭105年度少抗字第39號〕沒收執行完畢而滅失），檢察官上訴意旨，以被告擔任犯罪集團內接應取款之車手共犯，共同以行使偽造公文書及冒充公務員之方式遂行詐騙行為，造成告訴人一時心慌失去判斷能力而交付鉅額款項，被告惡性非輕，且未提出具體和解賠償之方案，難認其犯後態度良好；且被告犯行造成年邁之告訴人積蓄一夕化為烏有，所致危害甚鉅等情，原審僅量處被告有期徒刑1年2月，顯然過輕，有違罪刑相當性原則等語，指摘原判決量刑不當。惟查，刑法第339條之4之法定刑為「1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金」，被告為累犯，應加重其刑，原審審酌上開各情，而量處被告有期徒刑1年2月，係在法定刑範圍之內，參酌被告只是負責轉交詐騙所得，並非本案之主謀或出面詐欺之主嫌，且無證據證明已領有所得，是原審之量刑核無過輕之不當，至於被告未提出具體和解賠償方案，惟告訴人仍得另循民事途徑以為請求，尚非無救濟管道。是檢察官之上訴並無理由，應予駁回。

肆、被告經本院合法傳喚，無正當之理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官徐松奎到庭執行職務。

【論罪科刑法條】中華民國刑法第211條（偽造變造公文書罪）偽造、變造公文書，足以生損害於公眾或他人者，處1年以上7年以下有期徒刑。

中華民國刑法第216條（行使偽造變造或登載不實之文書罪）行使第210條至第215條之文書者，依偽造、變造文書或登載不實事項或使登載不實事項之規定處斷。中華民國刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1 年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。