臺灣高等法院 臺中分院107年度上訴字第556號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　107年度上訴字第556號

上訴人

臺灣南投地方檢察署檢察官

被告

吳星逵

選任辯護人

吳光中律師

上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣南投地方法院106年度訴字第158號中華民國107年2月1日第一審判決（起訴案號：

臺灣南投地方檢察署106年度少連偵字第20號），提起上訴，本

院判決如下：

主文

事實

一、甲○○、少年葉○名（民國00年0月00日生，真實姓名詳卷，另由臺灣桃園地方法院少年法庭審理）與真實姓名、年籍不詳之成年人共3人以上共組詐欺集團，共同意圖為自己不法之所有，基於行使偽造公文書、3人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財之犯意聯絡，先由該集團真實姓名年籍不詳之成員於106年2月16日下午2時30分許至同年月23日下午4時10分許間，陸續假冒「洪素珠護理長」、「王明文警官」、「張文忠科長」及「高大方檢察官」，撥打電話向乙○○佯稱：涉嫌詐領健保費補助款，須監管帳戶云云，致乙○○陷於錯誤，而先後為下列財產處分行為：

㈠於106年2月22日下午4時許，在高雄市○○區○○街00號前，交付新臺幣（下同）90萬元予少年葉○名，少年葉○名將先由上開詐欺集團之某成員於不詳時、地，以不詳方式，偽造如附表一編號二所示之「臺北地檢署監管科收據」交付乙○○以行使之，足以生損害於司法機關執行職務之正確性。嗣少年葉○名在左營高鐵列車上之廁所內將前開款項交付予甲○○，甲○○再轉交予其他詐欺集團成員，甲○○並分得4500元之報酬。

㈡乙○○復於106年2月23日中午12時30分許，在上開地點，交付120萬元予少年葉○名，少年葉○名將先由上開詐欺集團之某成員於不詳時、地，以不詳方式，偽造如附表一編號三所示之「臺北地檢署監管科收據」交付乙○○以行使之，足以生損害於司法機關執行職務之正確性。嗣少年葉○名在高雄市○○區○○○路000號麥當勞內將前開款項交付予甲○○。乙○○又依詐欺集團之指示，於同日中午12時55分許，前往彰化銀行建興分行提領120萬元現金，欲接續交付款項前，為警阻攔而查覺受騙，俟與警方共同前往上開地點，為詐欺集團成員察覺有異，指示少年葉○名等人撤退，少年葉○名始未取得款項。嗣於同日下午4時40分許，甲○○甫至在高雄市○○區○○路000號高鐵左營站，欲搭乘高鐵離開時，為警當場逮捕，並自其身上扣得如附表二編號一至四所示之物，於同日晚間6時20分許，於行駛中之高鐵第10車廂查獲少年葉○名，並自其身上扣得如附表一編號一、附表二編號五至七所示之物，始悉上情。

二、案經乙○○訴由南投縣政府警察局移送臺灣南投地方檢察署

理由

壹、證據能力方面被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據應均具有證據能力，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為限（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，檢察官、被告及辯護人於本院準備程序時，均不爭執其證據能力，且被告及辯護人亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告甲○○對於上開犯罪事實坦承不諱，核與共犯即證人葉○名於警詢及偵訊之供述、告訴人乙○○於警詢時指訴之情節大致相符，並有照片影像資料查詢結果、高雄市政府警察局三民第二分局指認犯罪嫌疑人紀錄表、告訴人所提出臺北地檢署監管科收據（申請日期：106年2月22日）、告訴人所提出臺北地檢署監管科收據（申請日期：106年2月23日）、個人資料外洩授權止付申請書影本、告訴人第一銀行五福分行活期儲蓄存款存摺及彰化銀行建興銀行活期儲蓄存款存摺封面及存款明細影本、告訴人身分證影本、贓物保管單、現場查獲現金照片影本、被告親簽持有現金之文書影本、自願受搜索同意書、南投縣政府警察局刑事警察大隊搜索及扣押筆錄（受執行人：甲○○）、南投縣政府警察局扣押物品目錄表（受執行人：甲○○）、南投縣政府警察局搜索及扣押筆錄（受執行人：葉○名）、南投縣政府警察局刑事警察大隊扣押物品目錄表（受執行人：葉○名）、南投縣政府警察局刑事警察大隊扣押物品收據（受執行人：葉○名）、葉○名所提出臺北地檢署監管科收據（申請日期：106年2月23日）、高鐵單程票影本、車手交付贓款現場蒐證照片、被告遭扣押物品照片、0000000000000號電話號碼監聽譯文、0000000000號行動電話監聽譯文、南投縣政府警察局刑事警察大隊扣押物品清單、高雄市政府警察局左營分局指認犯罪嫌疑人紀錄表（葉○名指認甲○○）、超商監視錄影畫面照片影本及扣押物品清單各1份在卷可稽，復有扣案如附表二編號一、三至五、七所示之物可資佐證。被告之自白核與事實相符，事證明確，其犯行堪予認定。

二、論罪科刑

㈠所犯罪名

⒈按刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使該偽造文書所載名義製作人實無其人，而社會上一般人仍有誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立（最高法院54年台上字第1404號判例意旨參照）。又刑法上所稱之公文書，係指公務員職務上製作之文書，與其上有無使用公印無涉；若由形式上觀察，文書之製作人為公務員，且文書之內容係就公務員職務上之事項所製作，即令該偽造之公文書上所載製作名義機關不存在，然社會上一般人既無法辨識而仍有誤信為真正之危險，仍難謂非公文書（最高法院71年度台上字第7122號判決意旨參照）。復按文書之影印本或複印本，與抄寫或打字者不同，實係原本內容之重複顯現，且其形式、外觀、即一筆一劃，亦毫無差異，於吾人社會生活上自可取代原本，被認為具有與原本相同之社會機能與信用性（憑信性），故在一般情形下皆可適用，而視其為原本制作人直接表示意思之內容，成為原本制作人所作成之文書，自非不得為偽造文書罪之客體（最高法院91年度台上字第7543號判決意旨參照）。次按刑法所謂公印，係指公署或公務員職務上所使用之印信而言；所謂公印或公印文，係專指表示公署或公務員資格之印信而言，即俗稱大印與小官印及其印文；又按公印之形式凡符合印信條例規定之要件而製頒，無論為印、關防、職章、圖記，如足以表示其為公務主體之同一性者，均屬之（最高法院89年度台上字第3155號判決意旨參照）。

⒉查如附表一編號一至三所示之文件，形式上均已表明係由臺灣臺北地方法院檢察署所出具，其內容又與犯罪偵查事項有關，自有表彰該機關公務員本於職務而製作之意，雖臺灣臺北地方法院檢察署內部並無「監管科」之單位，然一般人苟非熟知司法、檢察組織，尚不足以分辨該單位是否實際存在，仍有誤信如附表一編號三所示之文件為公務員職務上所製作之真正文書之危險，依前開說明，如附表一編號一至三所示之文件自屬公文書，又如附表一編號一至二所示之文件雖係本案詐欺集團成年成員於不詳時、地，以不詳方式偽造後，傳真至便利商店由同案被告葉○名接收，再交予告訴人收執而予行使，依上開所述，行使偽造公文書之傳真本，亦應論以行使偽造公文書罪。另如附表一編號一至二所示之偽造公文書上蓋用之「臺灣臺北地方法院檢察署印」印文各1枚，該機關名稱為我國檢察機關之正確名銜，核其樣式亦與政府機關關防（即俗稱大印）相符，顯係偽造政府機關製發之印信，以表示該機關之資格，自屬偽造之公印文。是被告所屬詐欺集團成年成員先後佯稱警員及檢察官等政府機關公務員，致電向告訴人施用詐術，再由同案被告葉○名冒充地檢署人員，出示偽造之如附表一所示公文書以行使而施用詐術，使告訴人陷於錯誤而交付款項，前後參與實行犯罪行為之正犯人數更達3人以上，顯已該當於刑法第339條之4第1項第1款、第2款之構成要件。是核被告所為，係犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之3人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪、第216條、第211條之行使偽造公文書罪。又被告所為雖亦該當刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪，然刑法有關詐欺取財部分已於103年6月18日修正，除原有之普通詐欺取財罪外，另增訂刑法第339條之4第1項第1款之冒用政府機關或公務員名義詐欺取財罪，該條文應已將上揭刑法第158條第1項僭行公務員職權罪之構成要件與不法要素包攝在內，而以詐欺犯罪之加重處罰事由，成為另一獨立之詐欺犯罪態樣，予以加重處罰，是被告冒用公務員名義詐欺取財之所為，無庸另論刑法第158條第1項之僭行公務員職權罪，併此敘明。

㈡共同正犯本係互相利用，以達共同目的，並非每一階段行為，各共同正犯均須參與。而共同實施犯罪行為，在合同意思範圍以內，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，原不必每一階段行為均經參與，祇須分擔犯罪行為之一部，即應對於全部所發生之結果共同負責（最高法院28年上字第3110號判例、72年度台上字第1978、5739號判決意旨參照）；又共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。如甲分別邀約乙、丙犯罪，雖

乙、丙間彼此並無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立（最高法院77年台上字第2135號判例意旨參照）。本案詐欺集團分工細緻，被告雖未自始至終參與全部犯罪事實之犯行，且與以電話詐騙告訴人之成員間或有互不相識之情形，然被告明知詐欺集團係先向告訴人施以詐術後，被告與葉○名仍依共犯詐欺集團成年成員之指示至約定地點向告訴人收取財物，仍以自己犯罪之意思，分擔向告訴人收取財物，進而將收取之財物交給詐欺集團成員之工作，堪認係在合同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，並相互利用他人之行為，以達犯罪之目的，是被告與葉○名等所屬詐欺集團成員間，就上揭犯行，顯係由該集團成員各自分擔犯罪行為之一部分，分工合作並相互利用他人之行為以達犯罪目的，自應對全部所發生之結果，共同負責，是渠等間有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢被告及其所屬詐欺集團成員就偽造公文書上印文之行為，均為偽造公文書之階段行為；偽造公文書之低度行為，為行使偽造公文書之高度行為所吸收，均不另論罪。

㈣刑法上之接續犯，就各個單獨之犯罪行為分別以觀，雖似各自獨立之行為，惟因其係出於單一之犯意，故法律上仍就全部之犯罪行為給予一次之評價，而屬單一之一罪，其部分行為如已既遂，縱後續之行為止於未遂或尚未著手，自應論以既遂罪（最高法院 85 年度台上字第 2242 號刑事判決要旨參照）。則被告及共犯葉○名所為之加重詐欺行為及行使偽造公文書之行為，均係基於對告訴人詐取財物及行使偽造公文書之單一犯意，於106年2月22日、23日相隔甚近之時間內，先後以相同情由、冒充公務員交付偽造公文書之詐欺手法向告訴人詐欺財物，致使告訴人第1次交付90萬元，第2次交付120萬元，第3次則未得逞即為警查獲，又上開3次犯行之時間密接，手段亦屬相同，且係侵害同一告訴人之財產法益，顯見被告等人主觀上係基於同一詐欺之單一犯意而為，在客觀上，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，視為數個舉動之接續施行，為包括之一行為，屬接續犯，應論以一罪，又部分行為既已既遂，自應論以既遂。

㈤被告係以一行為而同時觸犯刑法第339條之4第1項第1款、第2款之3人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪、第216條、第211條之行使偽造公文書罪，為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，從一重之刑法第339條之4第1項第1款、第2款之3人以上共同冒用政府機關及公務員名義詐欺取財罪處斷。

㈥至起訴書認被告上揭犯行，應依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑乙節，然本案案發時與被告共同實施上揭犯行之葉○名雖為少年，有葉○名年籍資料在卷可佐，惟被告行為時未滿20歲，非成年人，是其縱與葉○名共犯本案，亦無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段加重其刑規定之適用。起訴書此部分容有誤會，並經臺灣南投地方檢察署檢察官於原審審理時以106年度蒞字第2248號補充理由書更正，有該補充理由書在卷可考（見原審卷第85頁），附此敘明。

三、原審認被告罪證明確，適用刑法第28條、第339條之4第1項第1款、第2款、第216條、第211條、第55條、第38條第2項前段、第38條之1第1項前段、第3項、第219條、刑法施行法第1條之1第1項等規定，審酌被告不思以正途取財，明知現今社會詐欺集團猖獗，許多被害人遭詐騙集團騙取金錢後，造成內心受到極大創傷，遭騙取之金錢均係一般人努力工作所儲存之積蓄，一夕之間遭騙往往造成極大之家庭問題或生活困難，且亦破壞社會間人與人之信任關係，竟仍參與此等集團式詐騙之運作，且渠等係以向被害人佯稱涉嫌刑事案件、以刑事偵查犯罪之手段、以檢察官之身分、持偽造之檢察署公文書詐騙被害人，所為不僅有損各該刑事偵查機關，且本案詐騙之金額合計達210萬元，幸及時為警查獲而發還予告訴人119萬8000元，餘款迄未與告訴人和解，惟被告為上開行為時甫滿18歲，尚未成年，顯然思慮不周，再參酌被告於本案所扮演之角色與分工，僅係負責出面取款之車手工作，而分擔該犯罪集團之部分行為，並無具體事證顯示其係屬該犯罪團體之主謀、核心份子或主要獲利者，亦非直接撥打電話向告訴人訛詐之人，並兼衡被告犯後坦承犯行（原判決關於被告「始終」坦承犯行之記載，應係誤載）之態度等一切情狀，量處有期徒刑1年1月。復說明：㈠詐欺集團猖獗多時，使社會上人與人彼此間信任感蕩然無存，動輒聽聞公家機關、銀行或友人之來電，時而誤為係詐欺集團，人人惶悚不安，嚴重危害交易秩序與社會治安，被告不思以己身之力，以正當途徑，賺取所需，竟參與詐欺集團，以有組織、大規模、縝密分工之方式，共同詐欺取財，且係擔任詐騙集團之「車手」工作，受指示負責提領詐欺款項，共同詐騙無辜被害人之金錢，對於侵害他人財產法益之犯罪環節內，佔有相當程度之比重，造成偵查犯罪機關事後追查贓款及詐欺集團主謀成員之困難，而使詐欺集團更加氾濫，助長原已猖獗之詐騙歪風，被告所為對於社會治安之危害程度不容小覷，且被告另有其他詐欺案件尚在審理，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可憑，則本件不宜宣告緩刑。㈡「任何人都不得保有犯罪所得」為普世基本法律原則，犯罪所得之沒收、追繳或追徵，在於剝奪犯罪行為人之實際犯罪所得（原物或其替代價值利益），使其不能坐享犯罪之成果，以杜絕犯罪誘因，可謂對抗、防止經濟、貪瀆犯罪之重要刑事措施，性質上屬類似不當得利之衡平措施，著重所受利得之剝奪。然苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，固不待言，至二人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定；倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收。至於，上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，固非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104年8月11日104年度第13次刑事庭會議決議、104年度台上字第3937號判決意旨參照）。至於違禁物、供犯罪所用或犯罪預備之物、因犯罪所生之物之沒收，由於兼具保安處分以杜再犯之性質，仍有共同正犯責任共同原則之適用（最高法院105年度台上字第1156號判決意旨參照）。是：⒈被告取得同案共犯葉○名向告訴人第1次收取之90萬元後，即將該等款項交予詐欺集團上游指示之人，而僅收取報酬4500元乙節，業據其於原審審理時供承不諱（見原審卷第202頁反面），雖未扣案，爰依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⒉扣案之如附表一編號一、附表二編號一、三、五、七所示之物，均為被告及共犯葉○名2人所有供本件犯罪所用之物，業據被告於原審審理中供述明確（見原審卷第119頁），基於共同正犯責任共同原則，均依刑法第38條第2項前段宣告沒收。至於附麗於如附表一編號一偽造公文書上之「臺灣臺北地方法院檢察署印」1枚，則因偽造公文書遭沒收而失所依附，即無庸再依刑法第219條規定重覆諭知沒收（最高法院98年度台上字第6874號、95年度台上字第6065號判決意旨參照）。⒊偽造之印章、印文，不問屬於犯人與否，沒收之，刑法第219條定有明文。又刑法第219條所謂印章，包含公印在內，沒收偽造之公印，自應適用本條規定，並無援用同法第38條沒收之餘地（最高法院26年滬上字第54號判例意旨參照）。另行為人用以詐欺取財之偽造書類，既已交付於告訴人收受，則該物非屬行為人所有，除偽造書類上偽造之印文、署押，應依刑法第219條予以沒收外，因已非犯罪行為人所有，即不得再對各該書類諭知沒收（最高法院43年台上字第747號判例意旨參照）。告訴人提出如附表一編號二、三所示之偽造公文書，因已經向告訴人行使而交付之，非屬被告或共犯所有之物，自不得諭知沒收，惟其上偽造之公印文，依刑法第219條規定，不論屬於犯人與否，應宣告沒收。⒋扣案如附表二編號二、六所示之行動電話，被告於原審審理、共犯葉○名於警詢時均供承與本案犯罪無關等語（見原審卷第119頁背面、警卷第14頁），且查無證據足證該等行動電話係被告或共犯葉○名供本案犯罪所用、所預備、所生或所得之物，爰均不予宣告沒收。至於告訴人於106年2月23日交付予共犯葉○名之120萬元部分，轉交予被告扣案如附表編號四所示119萬8000元，雖為被告等人本件犯罪部分所得，但已發還告訴人保管乙情，有贓物認領保管單1紙在卷可考（見警卷第39頁），爰不予宣告沒收。而未扣得之剩餘2000元部分，被告供稱：不知道是誰拿走的等語（見原審卷第119頁），然查被告為警查獲時僅扣得上開款項，有查獲照片、收據、自願受搜索同意書、搜索及扣押筆錄、扣押物品目錄等存卷可考（見警卷第42至46頁），且亦無其他證據足認確實為係被告所取得之犯罪所得，爰不予宣告沒收。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。檢察官上訴意旨指摘原判決量刑過輕云云，惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。本件原審已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，難認有何不當之處，亦符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形。且被告及其法定代理人均有與被害人和解之意願，惟因賠償金額未有共識而無法達成和解，此據被告及其辯護人於本院審理時陳述在卷，而其等賠償問題宜循民事訴訟途徑解決之，尚難因其等就損害賠償金額影響和解成立而謂被告犯罪後之態度不佳，是檢察官之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張永政提起公訴及提起上訴，檢察官王清杰到庭執行職務。