臺灣高等法院 臺中分院107年度上訴字第1427號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 107年度上訴字第1427號

上訴人

即被告

姜禮仁

選任辯護人

楊銷樺律師（法扶律師）

上列上訴人即被告因違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院106年度訴字第588號中華民國107年7月4日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署106年度偵字第5286號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、姜禮仁明知手槍、可發射子彈具殺傷力之槍枝及子彈，為槍砲彈藥刀械管制條例列管之管制物品，非經中央主管機關許可，不得持有，竟未經許可，分別基於持有手槍、具有殺傷力之改造槍枝及子彈之犯意，為下列行為：

㈠、於民國104年5月間，在臺中市烏日區之烏日砂石場，以新臺幣（下同）20餘萬元，向真實姓名、年籍不詳、綽號「侯董」之成年男子（已於106年5月間死亡）購得手槍1把（如附表二編號1所示）及制式子彈20顆（如附表二編號3所示之口徑9mm制式子彈），自斯時起持有之。

㈡、於105年2至3月間某日，在苗栗縣頭份市之頭份交流道附近，收受「侯董」交付之具有殺傷力之霰彈槍1把（如附表二編號2所示）及制式子彈200顆（如附表二編號3至5所示），自斯時起持有之。

㈢、嗣警方於106年9月30日在姜禮仁位在苗栗縣○○市○○街00巷0號之居所搜索而查獲上情，並扣得如附表二編號1至5所示之槍枝、子彈。

二、案經內政部警政署刑事警察局偵查第六大隊及苗栗縣警察局竹南分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

㈠、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用第203條至第206條之1之規定；鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。雖不論鑑定人或鑑定機關、團體，固應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據之「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關為因應實務上，或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效（見法務部92年9月1日法檢字第0920035083號函參照，刊載於法務部公報第312期）。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，其鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決要旨參照）。本件卷附內政部警政署刑事警察局鑑定書，係由警察機關依照上級檢察機關首長函示，送請上開機關單位實施鑑驗，並均載明鑑驗之方法及結果，符合鑑定報告之法定記載要件，依據刑事訴訟法第159條第1項及第206條規定，自有證據能力。

㈡、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文。然依同法第159條之5規定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法旨趣無非係慮及傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，法院仍可承認該傳聞證據之證據能力。查本件判決所引用之各項據以認定事實之供述證據，檢察官、上訴人即被告姜禮仁（下稱被告）及辯護人於本院準備程序及審理時並不爭執該等證據之證據能力（見本院審理卷第39頁正面、第47頁背面至第48頁正面），本院審酌上開各該證據均非屬違法取得之證據，復經本院於審判期日就上開證據進行調查、辯論，依法均具有證據能力，合先敘明。

㈢、其餘本案判決以下所引用之非供述證據，均係依法定程序合法取得，並與本案均具有關聯性，且經本院依法踐行調查證據程序，檢察官、被告、辯護人復均不爭執各該證據之證據能力（見本院審理卷第39頁正面、第48頁至第49頁正面），亦查無依法應排除其證據能力之情形，是該等證據之證據能力亦均無疑義。

㈣、被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。查本件被告對於警詢、偵查、原審審理時所為之自白，被告、辯護人亦未曾提出被告有何遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為上開自白之主張，參酌下述其他證據，足認被告於警詢、偵查及原審審理時所為之自白，與事實相符，依法自得為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

㈠、上開犯罪事實業據被告於警詢、偵查、原審及本院準備程序、審理時均坦承不諱（見偵查卷第15、16、59、60頁、原審審理卷第65至67、109至113頁、本院審理卷第37頁背面至第39頁正面、第49頁背面至51頁正面），並經證人徐維駿、辛鴻輝於偵查中證述明確（見偵查卷第17至20頁），復有刑事警察局偵查第六大隊偵查報告、內政部警政署刑事警察局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表各乙份、苗栗縣警察局槍枝初步檢視報告表乙份暨槍枝照片28張、臺灣苗栗地方法院106年聲搜字第704號搜索票乙份、現場勘查採證照片6張附卷可參（見他字偵查卷第8、9頁、偵查卷第24至41、44至46頁），且有扣案如附表二編號1至5所示之槍枝、子彈可稽。

㈡、扣案之上述槍枝、子彈經內政部警政署刑事警察局鑑定結果，認附表二編號1所示手槍1把（槍枝管制編號：0000000000，含彈匣3個）係口徑9mm制式半（全）自動手槍，為奧地利GLOCK廠26型，槍號為DGB504，槍管內具6條右旋來復線，擊發功能正常，可供擊發同口徑制式子彈使用，認具殺傷力；附表二編號2所示霰彈槍1把（槍枝管制編號0000000000）係仿美國ITHACA廠散彈槍製造之仿造散彈槍，擊發功能正常，可供擊發口徑12 GAUGE制式散彈使用，認具殺傷力；附表二編號3至5所示制式子彈，均經試射，均可擊發，認均具殺傷力等情，有內政部警政署刑事警察局106年10月30日刑鑑字第0000000000號鑑定書、107年2月21日刑鑑字第1070007560號函各乙份存卷可憑（見偵查卷第64至68頁、原審審理卷第83、84頁），足見被告之任意性自白確與事實相符，堪予採信。本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑部分：

㈠、按槍砲彈藥刀械管制條例第4條所列槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得製造、販賣、運輸、轉讓、出租、出借、持有、寄藏或陳列，同條例第5條定有明文。核被告就犯罪事實一㈠所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項之非法持有手槍罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪；就犯罪事實一㈡所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之非法持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之非法持有子彈罪。

㈡、被告自104年5月間某日起至106年9月30日止，持有如附表二編號1所示手槍1把及如附表二編號3所示9mm制式子彈20顆之行為，及自105年2、3月間某日起至106年9月30日止，持有如附表二編號2所示霰彈槍1把及如附表二編號3至5所示制式子彈200顆之行為，均屬繼續犯，分別為實質上一罪。

㈢、又非法持有槍、彈等違禁物，所侵害者為社會法益，如果同時持有之違禁物客體種類相同（如同為手槍，或同為子彈），縱令持有之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），應仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題。故被告於犯罪事實一㈠、㈡，分別同時持有數顆子彈，因所持有之客體種類相同，均認僅為單純一罪。

㈣、就犯罪事實一㈠部分，被告以一持有行為，同時觸犯非法持有手槍罪及非法持有子彈罪；就犯罪事實一㈡部分，被告以一持有行為，同時觸犯非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪及非法持有子彈罪，均為想像競合犯，皆應依刑法第55條之規定，各從一重之非法持有手槍罪、非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪處斷。

㈤、被告所犯上開非法持有手槍罪、非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪2罪，時間不同，犯意有別，應分論併罰。

㈥、辯護人雖主張本件應依槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項（辯護意旨狀誤繕為槍砲彈藥刀械管制條例第18條第3項）之規定對被告減輕其刑等語。惟按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項減免其刑之規定，其立法本旨在鼓勵犯上開條例之罪者自白，如依其自白進而查獲該槍彈、刀械之來源供給者及所持有之槍彈、刀械去向，或因而防止重大危害治安事件之發生時，既能及早破獲相關之犯罪集團，並免該槍彈、刀械續遭持為犯罪所用，足以消彌犯罪於未然，自有減輕或免除其刑，以啟自新之必要，故犯該條例之罪者，雖於偵查或審判中自白，惟並未因而查獲該槍砲、彈藥、刀械之來源，自與本規定應予減輕或免除其刑之要件不合（最高法院91年度台上字第2969號判決意旨參照）。查被告雖於警詢供稱，上開槍枝、子彈係其向臺中的朋友綽號「侯董」之人購買、交付，其不知他的真實姓名、年籍，他已於106年5月間死亡等語（見偵查卷第15、16頁），則被告僅提供槍、彈來源係某真實姓名、年籍不詳之綽號「侯董」之人，而該人業已死亡，並未因而查獲該人；又上開槍彈係在被告自己持有中被查獲，並未移轉與他人持有，被告自亦無供述「去向」因而查獲或因而防止重大危害治安事件發生之可言。是以，本案被告所為核與槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項規定之要件不符，而無法依上開規定減輕其刑之適用，附此敘明。

㈦、沒收部分：扣案如附表二編號1所示之手槍1把及編號2所示之霰彈槍1把，經鑑定後均具有殺傷力，已詳如前述，均係違禁物，應依刑法第38條第1項之規定，在被告所犯各罪項下宣告沒收；以上宣告多數沒收，依刑法第40條之2第1項規定，併執行之。至附表二編號3至5所示之子彈共計220顆，均因試射擊發，喪失子彈之作用及性質而不再具殺傷力，已非違禁物，均不予諭知沒收，併此敘明。

四、本院之判斷：

㈠、原審認被告罪證明確，適用槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項、第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第42條第3項前段、第38條第1項、第40條之2第1項、第51條第5款、第7款之規定，並審酌被告前已有違反槍砲彈藥刀械管制條例之前科，仍未知慎行，無視法令，持有如附表二編號1至5所示槍、彈，其行為已對社會秩序存有潛在威脅，實非足取；並斟酌被告持有槍、彈期間，尚無卷內證據顯示其持有槍、彈為其他不法行為之用；兼衡酌被告之素行（參臺灣高等法院被告前案紀錄表，見原審審理卷第19至26頁）、於偵查及原審審理均坦認犯行之態度，及其於原審審理時自承之智識程度、生活狀況等一切情狀（見原審審理卷第113頁），就所犯上開2罪，分別量處有期徒刑6年4月，併科罰金新臺幣25萬元；有期徒刑4年2月，併科罰金新臺幣15萬元，並審酌被告本案犯罪類型相同，時間分布相近等因素，依各該罪合併後之不法內涵、罪責原則及合併刑罰所生痛苦之效果等，並合併定其應執行有期徒刑8年6月，併科罰金35萬元，就併科罰金部分諭知易服勞役之折算標準，及說明扣案物品應予沒收及不予以沒收，詳如前述，核其認事用法均無違誤。

㈡、被告上訴及辯護人之辯護意旨雖以：被告並非累犯，原審判決就各罪之有期徒刑部分之量刑及定應執行刑均明顯過重，請求撤銷原審判決，從輕量刑等語。

１、按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。經查，本件被告所犯非法持有手槍罪、非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪，其中非法持有手槍罪之法定刑為5年以上有期徒刑，併科新臺幣1000萬元以下罰金；非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之法定刑為3年以上10年以下有期徒刑，併科新臺幣700萬元以下罰金，原審判決並未認定被告有何累犯加重之情形，且依刑法第57條之規定，審酌被告於本案所犯前開2罪之犯罪一切情狀為基礎，就量刑刑度詳為審酌並敘明理由，並無濫用量刑權限之違法或失當之處，亦無違反比例原則、平等原則或罪刑相當原則之情形，原審就被告所犯非法持有手槍罪、非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪分別量處有期徒刑6年4月，併科罰金新臺幣25萬元；有期徒刑4年2月，併科罰金新臺幣15萬元，已屬從較低度量刑，尚難認為過重。

２、又按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；又宣告多數有期徒刑，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下定其刑期，但不得逾30年；刑法第50條第1項本文、第53條、第51條第5款分別定有明文。次按，法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所逾越（最高法院80年台非字第473號判例意旨參照）。另按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100年度台抗字第440號裁定、100年度台上字第21號判決意旨參照）。查，本件總計被告經原審判決宣告各罪之加總為有期徒刑為10年6月、罰金新臺幣40萬元，則原審於6年4月以上，10年6月以下、新臺幣25萬元以上40萬元以下之法定定刑範圍內，酌定其應執行刑為有期徒刑8年6月、罰金新臺幣35萬元，是原審之裁量，核無逾越刑法第51條第5款、第7款所定之外部界限，且為貫徹刑法量刑公平正義之理念，適用「限制加重原則」之量刑原理，對被告給予適度之刑罰折扣，亦未逾越法律之規範目的及法律秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量之內部界限，當屬法院於個案中職權之適法行使，揆諸前開規定及裁判意旨說明，原審判決並無濫用裁量權等違法或不當之處。本院審酌被告所犯非法持有手槍罪、非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之罪質均係為維護社會秩序為其保護法益；又本件被告所犯非法持有手槍罪、非法持有可發射子彈具有殺傷力之槍枝罪之犯行，犯罪時間係自104年5月間、105年2、3月間起，至106年9月30日查獲時止，持有該等槍、彈之時間分別長達2年餘、1年半餘，持有1把制式手槍、1把改造霰彈槍、子彈共220顆，其所為持有前揭槍枝、子彈所造成危害之社會治安程度實屬非微；復參以被告前科素行，其甫於102年間，因非法持有手槍等案件，經臺灣高等法院分別以104年度上更一字第47號判處應執行有期徒刑6年4月，併科罰金新臺幣20萬元、以104年度上更一字第50號判處有期徒刑5年6月，併科罰金新臺幣10萬元確定，經臺灣高等法院以105年度聲字第1820號裁定合併應執行有期徒刑11年，罰金新臺幣21萬元確定，有前揭刑事判決、臺灣高等法院被告前案紀錄表各乙份附卷可佐（見原審審理卷第117至137頁、本院審理卷第20至23頁），仍未思悔悟，於前揭判決尚未執行前，復為本件持有槍、彈之犯行，是審酌被告所為前開數罪對法益侵害之加重效應等各情，本院認原審判決就被告所犯前揭2罪定應執行有期徒刑8年6月，併科罰金新臺幣35萬元，已將被告之人格特質、犯行之反社會性及刑罰矯正之必要性等情衡酌在內，所定應執行刑，尚無不妥或不當之處。綜上所述，被告所犯上開2罪，原審判決於各刑中之最長期以上，各刑之合併刑期以下，定其應執行之刑，未逾越法律外部性界限及內部性界限，屬法院裁量職權之適法行使，並無違誤或不當。是被告上訴及辯護人之辯護意旨難認為有理由，應予駁回。

五、公訴意旨略以：被告持有如附表二編號6所示之子彈，涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪等語。經查，附表二編號6所示之子彈經送鑑定後，均認無法擊發，不具殺傷力乙節，有內政部警政署刑事警察局107年2月21日刑鑑字第1070007560號函乙份在卷可參（見原審審理卷第83、84頁），故依本案現有之卷證資料，尚難證明被告持有該部分子彈係具有殺傷力之子彈，原應為無罪之諭知，惟此部分與前揭經本院為有罪認定之持有槍、彈部分有單純一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官姜永浩提起公訴，檢察官張慧瓊到庭執行職務。