臺灣高等法院 臺中分院107年度上訴字第1807號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 107年度上訴字第1807號

上訴人

即被告

丁致良

上列上訴人因偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院105年度訴字第1414號中華民國107年8月16日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署105年度偵緝字第1285號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丁致良明知其並非任職於國立清華大學數學系教授潘○衍，亦非臺灣培生教育出版股份有限公司之人員或經過授權之人，竟分別為下列犯行：

㈠民國102年3月24日晚上9時43分前某時，為自己不法所有意圖，基於詐欺取財、行使偽造準私文書之犯意，利用網際網路設備連結至美國培生出版社之網站後，於102年3月24日晚上9時43分許，冒用「SHU-YEN pan」之名義，在培生出版社網站申請提供樣本書之頁面中申請人名字欄位填載「SHU-YEN」、姓氏欄位填載「pan」、機構名稱欄填載「tsing-hua」、科系欄位填載「math」、辦公室電話欄填載「000000000000」、電子信箱欄填載「avoyance＠gmail.com」、地址欄填載「38,L93,S2 Leou-Chuan E Rd.」、城市別欄位填載「Taichung」，以表徵是國立清華大學數學系潘○衍教授欲向美國培生出版社申請提供「Introductory. Combinatorics,.5th. Edition」免費樣本書1本，足生損害於潘○衍及美國培生出版社對於樣本書申請管理之正確性，嗣美國培生出版社受理後轉件至臺灣培生教育出版股份有限公司（下稱臺灣培生公司），由承辦人員郭○穎向潘○衍確認後，得悉潘○衍並未申請上開樣本書，美國培生出版社乃未提供上開樣本書，因而未遂。

㈡又於102年4月2日中午12時7分前某時，基於行使偽造準私文書之犯意，利用網際網路設備連結至臺灣新竹地方法院檢察署（嗣後更名為臺灣新竹地方檢察署）網站後，於102年4月2日中午12時7分許，冒用「臺灣培森出版社」之名義，於連絡電話欄填載臺灣培生公司所申請之「00-00000000」、電子信箱欄填載「fvoyance＠gmail.com」、地址欄亦填載臺灣培生公司所在地址之「新北市○○區○○路○段000號11樓Ｄ室」，而寄發內容為「清華大學數學系開課10120 MATH287000離散數學全班影印使用盜版書IntroductoryCombinatorics 5th ed R. A. Brualdi我們原本希望教育部主管機關能夠糾正沒想到主管機關提皮球」等內容電子郵件至首長信箱，表徵係由臺灣培森出版社之人員檢舉國立清華大學上開課程使用盜版書，而隱匿其真實身分，足以生損害於臺灣新竹地方檢察署對於檢舉人身分查證之正確性與「臺灣培森出版社」、臺灣培生公司。

二、案經臺灣新竹地方檢察署（下稱新竹地檢）檢察官自動檢舉後呈請臺灣高等法院檢察署（嗣更名為臺灣高等檢察署）檢察長令轉臺灣臺中地方檢察署（嗣更名為臺灣臺中地方檢察署，下稱臺中地檢）檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

㈠被告丁致良（下稱被告）對於本案下列所引用之證據，除針對卷附電子郵件主張係遭偽造，而卷內gmail 用戶註冊資料是檢察官違法取得外，對於其餘證據之證據能力於準備程序及審理中均未予爭執（見原審卷第34頁、第83至85頁本院卷第77至80頁），經查：

⒈被告以外之人審判外陳述之證據能力：本案下列引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述等傳聞證據，經本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料有證據能力。

⒉卷附電子郵件列印資料之證據能力：被告雖主張本案下列引用之電子郵件列印資料係遭人偽造，並稱電子郵件都會如實際郵件般有郵戳，只有有郵戳的才能當作證據云云（見原審卷第34頁、第84頁反面、第88頁），然卷附新竹地檢首長信箱電子郵件列印資料（見新竹地檢102年度他字第774號卷第1頁正反面），原係有以「台灣培森出版社」及臺灣培生公司所申請之「00-00000000」之名義檢舉國立清華大學離散數學課程使用盜版書籍之事，而由新竹地檢檢察官偵辦，另時任職臺灣培生公司之郭○穎與國立清華大學數學系潘○衍教授均未曾與被告見面、接觸或有何業務往來（見原審卷第62頁反面至第63頁、第82頁正反面），顯見被告與上開證人素無仇隙，上開證人當無攀誣構陷於被告而偽造該等電子郵件列印資料之必要；況關於被告所稱電子郵件之郵戳乙節，細譯其於原審審理中係稱「（問：會以何方式顯示？）有各種詳細的紀錄，你這個郵件從哪來發出來，是用什麼方式發出來，然後經過那裡轉信。」（見原審卷第88頁），且觀諸各該電子郵件列印資料（見新竹地檢102年度他字第774號卷第1頁正反面、第6至7、64至65頁）之形式確實已具備被告上開所稱之內容、形式而無闕漏，被告亦未提出其所據以質疑上開電子郵件列印資料之郵戳式樣、內容之資料，是被告對於卷附電子郵件列印資料所為上開主張，難認可採。此外，上開電子郵件列印資料並無事證足認係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序而取得，無依法應予排除之情事，亦得作為證據。

⒊卷附gmail戶註冊資料、露天拍賣用戶註冊資料證據能力：被告雖以本案原係檢察官偵辦違反著作權法案件，應無權限調查gmail 帳戶之用戶註冊資料，據以主張卷附gmail 用戶註冊資料、露天拍賣用戶註冊資料屬違法取得之證據（見原審卷第34、84頁），然本案原係有以「台灣培森出版社」及臺灣培生公司所申請之「00-00000000」之名義檢舉國立清華大學離散數學課程使用盜版書籍之事，而由新竹地檢之檢察官偵辦，而上開檢舉電子郵件之寄件者係來自「fvoyance＠gmail.com」，新竹地檢檢察官偵訊後，經查證確認臺灣培生公司或其相關人員並未有上開檢舉之舉，並查悉另有不詳人士以「avoyance＠gmail.com」之電子信箱，冒名國立清華大學數學系潘○衍教授欲向美國培生出版社申請提供「Introductory.Combinatorics,.5th.Edition」免費樣本書，而後新竹地檢之檢察官為釐清上情，因而函詢取得之證據，此為本院核閱新竹地檢102年度他字第774、2698號卷確認無訛。而檢察官因告訴、告發、自首或其他情事知有犯罪嫌疑者，應即開始偵查，刑事訴訟法第228條第1項定有明文，且綜觀刑事訴訟法之規定，檢察官對於犯罪嫌疑之偵查，除明文規定需向法院聲請令狀獲准始可為之之情形（如搜索、鑑定留置等情形）或需遵守相關法規所定程序外，並無必然需以何種途徑、模式為之，此乃「任意偵查」原則，而依99年5月26日公布施行之個人資料保護法第4條規定「受公務機關委託蒐集、處理或利用個人資料者，於本法適用範圍內，視同委託機關。」、同法第15條規定「公務機關對個人資料之蒐集或處理，除第6條第1項所規定資料外，應有特定目的，並符合下列情形之一者：執行法定職務必要範圍內。經當事人書面同意。對當事人權益無侵害。」、同法第16條前段規定「公務機關對個人資料之利用，除第6條第1項所規定資料外，應於執行法定職務必要範圍內為之，並與蒐集之特定目的相符。」（104年12月30日公布修正後之條、項及內容均無變更），而新竹地檢檢察官係因為釐清上開檢舉及冒名申請樣本書之過程，因認有犯罪之嫌疑，發函調取gmail與露天拍賣用戶註冊資料，經核該等個人資料之蒐集、處理、利用並無違反其犯罪偵查之目的與職務範圍，復查無其他違反法律規定之情事，故被告所主張上情亦難認可採，卷附gmail用戶註冊資料、露天拍賣用戶註冊資料應有證據能力。

㈡除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158之4定有明文。本案所引用其餘之非供述證據，經本院審酌與本案被告被訴犯罪事實具有關連性，且無證據證明係實施刑事訴訟程序之公務員違背法定程序所取得，亦無證據證明有何偽造、變造之情事，自應認均具有證據能力，得作為證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由訊據被告矢口否認有何詐欺取財、行使偽造準私文書等犯行，辯稱：全卷並無證據證明伊有前揭詐欺取財、行使偽造準私文書等犯行，被害人亦當庭表示不願提出告訴，法院本不應受理本案。法官、檢察官用法律向伊勒索，進行詐欺，此為瀆職行為云云。本院查：

㈠被害人潘○衍以外之人於102年3月24日晚上9時43分許，冒用「潘○衍」名義，以「SHU-YEN pan」之名，在美國培生出版社網站申請提供樣本書之頁面中申請人名字欄位填載「SHU-YEN」、姓氏欄位填載「pan」、機構名稱欄填載「tsing-hua」、科系欄位填載「math」、辦公室電話欄填載「000000000000」、電子信箱欄填載「avoyance＠gmail.com」、地址欄填載「38,L93, S2 Leou-Chuan E Rd.」、城市別欄位填載「Taichung」，以表徵是國立清華大學數學系潘○衍教授欲向美國培生出版社申請提供「Introductory. Combinatorics,.5th.Edition」免費樣本書1本，嗣因美國培生出版社受理後轉件至臺灣培生公司，由承辦人員郭○穎向潘○衍確認後，得悉潘○衍並未申請上開樣本書，美國培生出版社乃未提供上開樣本書。又，非臺灣培生公司所屬人員或取得該公司授權之人於102年4月2日中午12時7分許，冒用「臺灣培森出版社」之名義，於連絡電話欄填載臺灣培生公司所申請之「00-00000000」、電子信箱欄填載「fvoyance＠gmail.com」、地址欄填載臺灣培生公司之地址即「新北市○○區○○路○段000號11樓Ｄ室」，而寄發內容為「清華大學數學系開課10120MATH287000離散數學全班影印使用盜版書Introductory Combinatorics 5th ed R.A.Brualdi我們原本希望教育部主管機關能夠糾正沒想到主管機關提皮球」等內容電子郵件至新竹地檢署首長信箱，表徵係由臺灣培森出版社之人員檢舉國立清華大學上開課程使用盜版書等情，業據證人即時任國立清華大學數學系系主任陳○璋、時任臺灣培生公司人員郭○穎、國立清華大學數學系潘○衍教授之證述可佐（見新竹地檢102年度他字第774號卷第4頁反面、第61至62頁；102年度他字第2698號卷第20至21頁；原審卷第62頁反面至第63頁、第80頁反面至第82頁），且有電子郵件列印資料、「avoyance＠gmail.com」電子信箱註冊資料、家樂福電信股份有限公司電信用戶基本資料表、露天市集國際資訊股份有限公司露安102法字第744號函檢附會員帳號avoyance之申登人資料、0000000000號電話之中華電信資料查詢等在卷可參（見新竹地檢102年度他字第774號卷第1頁正反面、第6至7頁、47、55、64至65頁；102年度他字第2698號卷第9至10頁；臺中地檢他卷第9頁），是上開被害人等之名義遭人冒用以申請樣本書及向新竹地檢署提出檢舉等客觀事實，首堪認定。

㈡被告雖否認有上開犯罪事實欄一㈠之冒名申請樣本書之犯行。然查，電子信箱「avoyance＠gmail.com」，行動電話「0000-000000」均係被告申辦使用，市話「00-00000000」亦係被告所使用一節，業據被告於偵查時供承不諱（見台中地檢105年度偵緝字第1285號卷第23頁），核與露天市集國際資訊股份有限公司102年12月11日露安102法字第74號函所附會員資料所載市話、行動電話號碼及電子信箱（見新竹地檢102年度他字第2698號卷第9-10頁）及卷附家樂福電信股份有限公司電信用戶基本資料表「查詢號碼」「使用者姓名」「身分證字號」「生日日期」「其他號碼」「戶籍地址」各欄所示資料均相符合（見新竹地檢102年度他字第774號卷第55頁）。細觀犯罪事實欄一㈠所示索取樣本書之電子郵件內容，所留聯絡電子信箱即為被告所申辦使用之「avoyance＠gmail.com」，所留地址「38, L93,S2 Leou-Chuan E Rd.」、「Taichung」，即為被告戶籍地址。是被告空言所辯即難採信，況如上開電子郵件係被告以外之人無故利用被告上開電子信箱、住址等資訊所填載索取樣本書，倘若受理申請方受理後欲與申請人聯絡，可能透過上開電子信箱為之，甚至將樣本書寄送至申請人所留之被告住家地址，將可能無法達到索取樣品書之目的，是上開電子郵件之發送，在事理上，應無可能係由被告以外之人冒用被告上開資訊所為。

㈢另被告另否認有上開犯罪事實欄一㈡之犯行。然查，該冒用「台灣培森出版社」名義提出檢舉之電子郵件係由被告所申請使用「fvoyance＠gmail.com」電子信箱發出，已見前述。被告雖否認上開「fvoyance＠gmail.com」電子信箱為其所申辦使用，然被告於105年8月27日偵訊中即明確自承：「（問：帳號「fvoyance＠gmail.com」是否你使用？）我有用」等語（見臺中地檢105年度偵緝字第1285號卷第23頁反面），且依卷附「fvoyance＠gmail.com」電子信箱註冊資料，此一電子信箱註冊時所留其他聯絡電子信箱為「qvoyance＠gmail.com」，而使用此一電子信箱紀錄發送簡訊之行動電話門號為0000000000（見新竹地檢102年度他字第774號卷第48頁），與被告自承確有申辦使用之「avoyance＠gmail.com」電子信箱註冊資料相同（見新竹地檢102年度他字第774號卷第47頁），而上開0000000000號行動電話門號為被告於97年10月31日申辦、使用，除有家樂福電信股份有限公司電信用戶基本資料表在卷可按（見新竹地檢102年度他字第774號卷第55頁），亦經被告供明在卷，倘若「fvoyance＠gmail.com」電子信箱係他人未經被告同意，而利用被告之上開資訊申辦使用，使用該電子信箱紀錄勢將發送簡訊至被告所使用上開行動電話門號內，可能使該他人利用被告資訊申辦使用前揭電子信箱之事遭發現，而無法繼續使用該電子信箱，足見被告嗣後否認申請使用上開「fvoyance＠gmail.com」電子信箱云云，並非可信。且審諸一般電子信箱多須經由輸入特定密碼登入，且吾人於日常生活中，無論欲啟用何種相關工具、物品所需密碼均是甚為私密，除與自己有特殊情誼或信賴關係而可經過本人告知、授權使用外，外人通常均難以得悉各該密碼進而登入使用，是上開電子郵件已難認係遭人無故且未經被告同意、授權，使用被告所申請使用之上開電子信箱發送，況且被告於原審法院105年11月22日準備程序中，就此部分被訴犯罪事實係表示「我並非冒用，只是製作人身份不一致」等語（見原審卷第25頁），更徵被告所辯並未為犯罪事實欄一㈡之電子郵件發送云云，亦非可採。

㈣按刑法上偽造文書罪，係著重於保護公共信用之法益，即使該偽造文書所載名義製作人實無其人或係不相干之第三人，而社會上一般人仍有誤信其為真正文書之危險，仍難阻卻犯罪之成立（最高法院106年度台上字第3933號判決意旨參照）。且刑法規定之偽造文書，分為有形偽造與無形偽造兩種。有形偽造指自己無製作權而以他人名義製作虛偽文書，刑法第210條、第211條所定者皆屬之。無形偽造則指有製作權之公務員或從事業務之人就所製作之文書為不實之記載，刑法第213條、第215條登載不實文書罪屬之。兩者之區別，前者為無權製作、更改而非法製作、更改，後者為有權登載而故意登載不實，迥然有別，有最高法院103年度台上字第2532號判決意旨可參。另按刑法處罰偽造文書之罪，旨在保護文書之實質真正，雖尚以足生損害於公眾或他人為要件之一，惟衹須就客觀上為一般觀察，公眾或他人事實上有因此受損害之虞即足，有無實質受損害，並非所問，且所謂損害，亦不以經濟價值為限，亦有最高法院102年度台上字第2682號判決意旨可參。又電磁紀錄而藉由機器或電腦處理顯示之符號，足以為表示特定用意之證明者，亦屬文書之性質，此觀刑法第220條第2項、第1項等規定即明。而被告並非國立清華大學數學系教授潘○衍及臺灣培生公司或「臺灣培森出版社」所屬人員，且未經取得同意或授權，並無權代為製作何等意思表示，於犯罪事實欄一㈠所為，係在美國培生出版社網站內申請樣本書之網頁內，以清華大學數學系教授「SHU-YEN pan」即潘○衍之名義填載上開網頁內申請樣本書所要求填載之事項，以表徵係清華大學數學系教授潘○衍意欲申請樣本書之意思，及於犯罪事實欄一㈡中，在臺灣新竹地方檢察署網站首長信箱內，以「臺灣培森出版社」之名義，填載臺灣培生公司所申請之「00-00000000」及其他資訊後，並繕打前述之檢舉內容，以表徵係臺灣培生公司或「臺灣培森出版社」所屬人員或取得該公司同意、授權之人提出上開內容之檢舉之意，均係無製作權，而分別製作上開虛偽意思內容電子郵件之電磁紀錄，對於各該文書名義人而言，均足使他人誤認該等名義人分別有提出上開樣本書申請或檢舉之舉而徒增困擾，其後被告再將上開各內容電子郵件之電磁紀錄藉由網際網路分別發送予美國培生出版社、臺灣新竹地方檢察署之首長信箱，則係本於前述虛偽意思內容電子郵件有所主張，將使美國培生出版社對於樣本書申請人產生混淆而誤認係清華大學數學系教授潘○衍提出樣本書之申請，及使臺灣新竹地方檢察署因認係臺灣培生公司或「臺灣培森出版社」所屬人員或取得同意、授權之人提出上開檢舉，而就所檢舉內容可能以傳喚、通知等各種偵查方式，使臺灣培生公司或「臺灣培森出版社」之人員須到場說明，分別足生損害於美國培生出版社對於樣本書申請管理之正確性及清華大學數學系教授潘○衍，與足生損害於臺灣新竹地方檢察署對於檢舉人身分查證之正確性與臺灣培生公司或「臺灣培森出版社」，是被告所為，應均與刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪構成要件該當。

㈤再按第339條第1項規定，意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，為詐欺取財罪，凡以不法意圖，施詐術使人陷於錯誤，而移轉物之所有者，係構成刑法之詐欺罪，至於如以不法意圖對他人施詐術，而他人並未陷於錯誤，或雖他人陷於錯誤，但始終未交付財物，則應僅止著手構成要件行為之實行而未既遂之程度，僅成立詐欺取財未遂罪。而被告明知其並非清華大學數學系教授「SHU-YEN pan」即潘○衍本人，亦未取得同意或授權，於犯罪事實欄一㈠所為，係以清華大學數學系教授「SHU-YENpan」即潘○衍之名義，在美國培生出版社網站內申請樣本書之網頁內填載上開網頁內申請樣本書所要求填載之事項，以表徵係清華大學數學系教授潘○衍意欲申請樣本書虛偽意思內容後，發送予美國培生出版而本於前述虛偽意思內容電子郵件有所主張，顯係利用美國培生出版社對於申請樣本書之審核區分為教師與非教師身分，隱匿其真實身分，而佯為非其本人之國立清華大學數學系潘○衍教授名義索取樣本書，核其此部所為，確係對美國培生出版社傳達與事實不符之資訊而實施詐術，欲使美國培生出版社誤認而寄送樣本書，然美國培生出版社收受上開樣本書之申請後，轉件予臺灣培生公司，由承辦人員向國立清華大學數學系潘○衍教授確認，得悉潘○衍並未申請上開樣本書，美國培生出版社未提供上開樣本書，是核被告就此所為，亦已與刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪相當。

㈥被害人潘戌衍及台灣培森出版社就本案固未提出告訴且潘戌衍及台灣培森出版社之代理人郭○穎，於偵查及法院審理時均曾表示不願追究等語，然被告所犯上開罪名既均非告訴乃論之罪，依法仍須追訴處罰，被告所辯，法院應為不受理云云，於法不合。綜上所述，被告所辯均非可採，本案事證明確，被告之犯行均堪認定，應予論罪科刑。

三、論罪部分

㈠按行為後法律有變更者，適用行為時之法律；但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。查被告行為後，刑法第339條第1項規定，已於103年6月18日經總統以華總一義字第10300093721號令修正公布，並自103年6月20日起生效施行。修正前刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處5年以下有期徒刑、拘役或科或併科1千元以下罰金。」，另依刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段規定，罰金刑數額提高為3萬元；修正後刑法第339條第1項規定：「意圖為自己或第三人不法之所有，以詐術使人將本人或第三人之物交付者，處五年以下有期徒刑、拘役或科或併科50萬元以下罰金。」，將罰金數額由3萬元提高成50萬元，經比較新舊法後，自以行為時即舊法較有利於被告。

㈡核被告如犯罪事實欄一㈠所為，係犯刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪與修正前刑法第339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪，至於其犯罪事實欄一㈡所為，係犯刑法第216條、第210條、第220條第2項之行使偽造準私文書罪。而被告於犯罪事實欄一㈠、㈡中，發送各該虛偽意思內容電子郵件前，製作各該虛偽意思內容電子郵件之所為，雖分別該當刑法第210條、第220條第2項之偽造準私文書罪構成要件，然均為其後發送各該電子郵件之行使行為之低度行為，均不另論罪。又被告如犯罪事實欄一㈠所為，係基於向美國培生出版社索取樣本書之單一目的，而於上開時間，在美國培生出版社樣本書索取申請網頁中，填載表徵清華大學數學系教授潘○衍意欲申請樣本書意思之虛偽內容後，發送予美國培生出版社，而同時對於上開虛偽內容有所主張，因而觸犯行使偽造準私文書罪、詐欺取財未遂罪等，係以一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之行使偽造準私文書罪處斷。至於被告如犯罪事實欄一㈠與犯罪事實欄一㈡所犯，有相當時間之間隔，且行為歷程互異，應予分論併罰。

四、上訴之准駁

㈠按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年臺上字第6696號、75年臺上字第7033號判例及85年度臺上字第2446號判決意旨參照）。

㈡原審因而適用刑事訴訟法第299條第1項前段，刑法第2條前段、第210條、第216條、第220條第2項、第55條、第51條第5款、第41條第1項前段，修正前刑法第339條第1項、第3項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌被告「明知其非國立清華大學數學系教授潘○衍，亦非臺灣培生公司或『臺灣培森出版社』之人員或經過該公司同意、授權之人，竟為本案犯行，所為並非可取，兼衡以其犯後否認犯行與其犯罪情節（包含其本案以國立清華大學數學系潘○衍名義申請樣本書，終未令美國培生出版社、潘○衍教授受有何等具體損害，而其檢舉國立清華大學數學系學生使用盜版教科書部分，亦未造成臺灣培公司、『臺灣培森出版社』或國立清華大學受有何等具體損害），而其前未曾因刑事案件遭判處罪刑並執行之情形，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，素行良好，暨其智識程度、家庭生活狀況」等一切情狀，分別量處如附表所示之刑，並定其應執行之刑為有期徒刑4月及諭知易科罰金折算標準，其認事用法核無違誤，量刑亦屬允當，上訴意旨猶執陳詞否認犯罪，其上訴為無理由，應予駁回。

㈢被告上訴，請求為緩刑宣告，有刑事聲明上訴狀在卷可稽（見本院卷第11頁）。惟按緩刑為法院刑罰權之運用，旨在獎勵自新，祇須合於刑法第74所定之條件，法院本有自由裁量之職權（最高法院72年台上字第3647號判例參照）。本件被告既未能坦承犯行，就其所犯過錯取得被害人等之諒解，難謂有自新之意，不宜為緩刑宣告，併予敘明。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。本案經檢察官何昌翰提起公訴，由檢察官林綉惠到庭執行職務。