臺灣高等法院 臺中分院108年度上更一字第28號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 108年度上更一字第28號

上訴人

臺灣苗栗地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

陳偉寧

即被告

劉建強

上二人共同指定辯護人

本院公設辯護人 劉秋蘭

上列上訴人等因被告等違反組織犯罪防制條例等案件，不服臺灣苗栗地方法院107年度原重訴字第1號中華民國107年10月4日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署107年度偵字第2372號、107年度軍少連偵字第2號），提起上訴，判決後經最高法院第1次部分發回更審，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳偉寧前曾於民國105年6月20日，因公共危險案件，由臺灣苗栗地方法院以105年度苗交簡字第551號判處有期徒刑5月（得易科罰金）確定；又於105年9月29日，因施用第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以105年度埔原簡字第22號判處有期徒刑4月（得易科罰金）確定，上開2刑期嗣復由臺灣南投地方法院以105年度聲字第751號裁定應執行有期徒刑7月（得易科罰金）確定，並已於106年5月18日易科罰金執行完畢。

二、緣蔡嘉偉於106年6月間起發起「小白詐欺集團」，陸續招募黃巧昀（綽號「小花」，總會計）、孟慶麟（綽號「小孟」，翻譯及機房設立）、黃明欽（綽號「阿欽」、「阿貴」，「小白詐欺集團金富貴團」〈下稱金富貴團〉桶主）、蘇怡瑄（綽號「小美」，金富貴團機房會計）、沈韋廷（金富貴團幹部）等人（上開蔡嘉偉、黃巧昀、孟慶麟另由本院以108年度上訴字第620號判處罪刑，黃明欽則由本院以107年度上訴字第2312號判處罪刑確定，沈韋廷由克羅埃亞偵辦中）加入該詐欺集團，並於克羅埃西亞、斯洛維尼亞等地成立詐騙機房。蔡嘉偉於106年9月間指示岳家芊（綽號「五百」）、鍾文浩（綽號「奶茶」或「浩子」）及吳念杰（綽號「杰哥」）、梁力文（綽號「大頭」或「涼爽」）等人（岳家芊、鍾文浩、吳念杰、梁力文另由本院審理判決）招募他人加入上開具有持續性及牟利性之有結構性跨國詐欺犯罪組織。上開金富貴團，由金富貴團桶主黃明欽、幹部沈韋廷（黃明欽、沈韋廷參與如附表二編號1至56部分）等人籌組，成員並有王昱皓（於106年11月5日出發工作至同年月16日逃離，參與附表二編號1至4部分）、少年甲００（91年6月間出生，真實姓名、年籍均詳卷，為14歲以上未滿18歲之具刑事責任能力之少年，參與機房運作時間為如附表二編號1至4部分，並於106年11月13日搭機返臺；尚無證據足認陳偉寧、劉建強於本審下列審理範圍之犯罪時間中之106年11月9日，明知或可得預見甲００為少年）、陳詩凱（由本院另案審理，參與金富貴團如附表二編號19至25部分）、葉蕙綺（綽號「阿鬼」）、鄭如君（綽號「小Q」）、曾博華（綽號「小胖」）、周孝義（綽號「阿本」）、黃毅軍（綽號「眼鏡」）、陳緯博（綽號「阿緯」）、葉俊昌（綽號「阿兄」）【鄭如君、曾博華、周孝義、黃毅軍、陳緯博、葉俊昌由本審另行判決，其等參與如附表二編號1至56，所犯除本審審理之如附表二編號1之106年11月9日以外之其餘部分，均已由本院前審判決確定】、王文忠（綽號「阿弟」）、陳志文（綽號「阿文」）、温浚佑（綽號「小佑」、「小温」）、徐珮玲（綽號「阿汝」）、陳律臺（綽號「小凱」）、柯姿君（綽號「小A」）【王文忠、陳志文、温浚佑、徐珮玲、陳律臺、柯姿君由本審另行判決，其等參與如附表二編號2至56部分，所犯除本審審理之如附表二編號2之106年11月10日以外之其餘部分，業由本院前審以107年度上訴字第57號、107年度上訴字第2037號〈下稱本院前審〉分別判決確定】、李俊成（綽號「阿浩」）、張凱泊（綽號「小金」）【李俊成、張凱泊由本院另行判決，其等參與如附表二編號41至56部分，所犯除本審審理之如附表二編號41之107年1月3日以外之其餘部分，已由本院前審分別判決確定】、蘇玟方【綽號「佰八」，由本審另行判決，其參與如附表二編號33至56部分，被訴於106年12月24日加重詐欺取財未遂罪嫌，業由本院前審判決無罪確定】等人。而陳偉寧（綽號「小天」，參與如附表二編號1至56部分，除本審審理之如附表二編號1所示106年11月9日、附表二編號26所示106年12月18日以外之其餘部分，均已由本院前審判決確定）、劉建強（綽號「阿強」，參與如附表二編號1至56部分，除本審審理之附表二編號1所示106年11月9日以外之其餘部分，均業由本院前審判決確定）於上開期間內經受招募後，其等均應允加入而與該詐欺集團之成員間，乃與上揭「小白詐欺集團」之成員間，互於其等參與之期間內，共同基於參與犯罪組織及首次（指附表二編號1）犯三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財之為自己不法所有意圖之犯意聯絡，加入前開金富貴團機房，陳偉寧擔任第三線話務手，劉建強則從事電腦手等工作，而共同參與上開跨國詐欺犯罪組織。其等自106年11月1日起陸續分批出國，其中劉建強（電腦手）、葉蕙綺（一線人員，生活採買）、黃毅軍（一線人員）、葉俊昌（廚師）於106年11月1日，陳偉寧（三線人員）、鄭如君（一線人員）、曾博華（一線人員）、周孝義（一線人員）、陳緯博（一線人員）於106年11月5日，王文忠（二線人員）、陳志文（二線人員）、温浚佑（一線人員）、徐珮玲（二線人員）、陳律臺（二線人員）、柯姿君（一線人員生活管理兼講師）於106年11月8日，蘇玟方（一線人員）於106年12月23日，李俊成（二線人員）、張凱泊（一線人員）於107年1月1日出境前往該組織上開設在斯洛維尼亞機房（址設：STANOVANJSKA HISA NANASLOVU DOLGI MOST 8/D,1000 LIUBKIANA）。期間，為避免成員在同一國家停留過久而遭查緝，乃於106年12月15日更換至設於克羅埃西亞之機房（址設CROATIA KANCELAK 20,ZAGREB）。陳偉寧在黃明欽於106年12月18日暫時離開克羅埃西亞機房返回臺灣之日（附表二編號26），因受黃明欽指定自該日起為機房指揮者，乃提升其原參與犯罪組織之犯意聯絡，而與同處於指揮地位之蔡嘉偉、黃巧昀、黃明欽等人間，共同基於指揮犯罪組織之犯意聯絡，負責該電信詐欺機房之管理及一切事務運作，並於同日與前開「小白詐欺集團」金富貴團成員，共同基於三人以上以電子通訊對公眾散布之詐欺取財之犯意聯絡，而為如附表二編號26所示日期之三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂行為。該機房之運作模式為：①機房依大陸地區時間作息（UTC/GMT+ 8，同臺灣地區），每日早上8時或8時30分工作至下午4時或4時30分；②葉俊昌負責煮三餐予機房內人員；③由詐欺集團向系統商購買大陸地區被害人基本資料後，系統商將被害人資料上傳至網路平臺，劉建強將每位話務手之手機裝設BRIA APP，BR IAAPP則會連線至該系統平臺，由APP連線之網路平臺隨機撥打購得之被害人電話，再由話務手以APP接聽電話或由話務手撥打被害人電話，而與被害人通話；④在斯洛維尼亞機房時，使用農業及工商銀行講稿，由一線話務手假裝客服人員，向被害人佯稱身分資料外洩，建議被害人報案云云，當該被害人信以為真後，即按「##」將電話轉接予機房內之二線話務手，二線話務手把被害人銀行帳戶餘額記下來，並要求被害人打電話給檢察官求情云云，再轉接予機房內之三線話務手，由三線話務手假冒為檢察官，將被害人之個人資料、照片製作凍結令，以取信被害人，再請被害人匯款至詐欺集團指定之人頭帳戶內，如有被害人匯款，則由與詐欺集團配合之車手集團提領詐得款項；⑤機房於106年12月15日更換至克羅埃西亞，並換為醫院講稿，由一線話務手佯稱是醫院檔案科人員，跟被害人說有保險公司來醫院確認要申請保險金，倘被害人否認，即建議被害人報案，並將電話轉接予二線話務手，二線話務手即同上述方式要求被害人打電話給檢察官求情云云，再轉接予三線話務手假冒檢察官，並請被害人匯款至詐欺集團指定之人頭帳戶內，如有被害人匯款，則再由車手集團提領詐得款項；⑥機房工作日之晚上7時許開會，由黃明欽主持，公布業績，並宣導注意事項、生活規則；黃明欽於106年12月18日返回臺灣，開會改由陳偉寧主持，公布業績，黃明欽為瞭解機房運作狀況，仍會時常與陳偉寧保持聯繫，陳偉寧則居間聯繫黃明欽，告知機房事情及轉達黃明欽之指示。⑦依分工之不同，約定一線話務手可分得詐欺金額之6%（另有底薪），二線、三線話務手可分得詐欺金額之8%（前開薪資及報酬，因其等尚未返臺即遭查獲，故均尚未實際取得）。陳偉寧、劉建強以上揭方式於如附表二編號1所示之106年11月9日，共同參與犯罪組織並詐騙大陸地區不詳姓名之已成年被害人而未遂1次；陳偉寧於如附表二編號26所示之106年12月18日，共同指揮犯罪組織及詐騙大陸地區不詳姓名之已成年被害人而未遂1次。

三、嗣為我國檢警機關循國際合作模式與斯洛維尼亞、克羅埃西亞警方交換犯罪情資後，由斯洛維尼亞、克羅埃西亞警方會同我國刑事警察局人員於107年1月18日同步執行「Hammer Operation」（槌擊專案）而破獲。

四、案經苗栗縣警察局移送臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序部分：

（一）本審審理範圍之說明：本院前審（即107年度原上訴字第57號、107年度上訴字第2038號）判決後，被告陳偉寧、劉建強均未提起第三審上訴；檢察官則僅就被告陳偉寧、劉建強共同參與犯罪組織及首次加重詐欺（即106年11月9日）及被告陳偉寧所犯指揮組織犯罪（即106年12月18日）上訴，原判決關於被告陳偉寧、劉建強其餘部分則均未上訴、已先確定。而本案第三審即最高法院108年度台上字第1553號刑事判決，就被告陳偉寧、劉建強部分，係將本院前審判決關於被告陳偉寧、劉建強上揭參與犯罪組織及首次加重詐欺，及被告陳偉寧所犯指揮組織犯罪（含同日之加重詐欺取財未遂）部分，撤銷發回更審（參見本審108年度原上更一字第6號卷三第243至248頁），乃為本審之審理範圍，先予敘明。

（二）按中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之，憲法第4條定有明文。而國家之統治權係以獨立性與排他性行使於其領土之內，此不因領土之一部分由於某種事實上之原因暫時未能發揮作用而有異。茲我國對大陸地區領土之國家統治權，在實際行使上發生部分之困難，司法權之運作亦因此有其事實上之窒礙，但其仍屬固有之疆域，其上之人民仍屬國家之構成員，自不能變更其法律上之地位（最高法院71年台上字第8219號刑事判決意旨參照），而國民大會亦未曾為變更領土之決議。又中華民國憲法增修條文第11條復規定：「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定。」，且臺灣地區與大陸地區人民關係條例第2條第2款更指明：「大陸地區：指臺灣地區以外之中華民國領土。」，揭示大陸地區仍屬我中華民國之領土；該條例第75條復規定：「在大陸地區或在大陸船艦、航空器內犯罪，雖在大陸地區曾受處罰，仍得依法處斷。但得免其刑之全部或一部之執行。」，據此，大陸地區現在雖因事實上之障礙為我國主權所不及，但在大陸地區犯罪，仍應受我國法律之處罰，即明示大陸地區猶屬我國領域，並未對其放棄主權（最高法院89年度台非字第94號、90年度台上字第705號刑事判決意旨參照）。又所謂「臺灣地區」與「大陸地區」之範圍，係指「臺灣、澎湖、金門、馬祖及政府統治權所及之其他地區」與「臺灣地區以外之中華民國領土」（最高法院92年度台上字第6315號刑事判決意旨參照）。查本案被告陳偉寧參與、進而指揮犯罪組織並犯三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，及被告劉建強參與詐欺集團之犯罪組織並犯三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，其等自設於斯洛維尼亞、克羅埃西亞之電信機房，由機房經網路介接至大陸地區網路系統，再轉接至電話落地端之被害人，犯罪地有在大陸地區者，核屬在我國統治權範圍內，揆諸最高法院判例及判決意旨，我國法院對於本案自有審判權，本院亦應有管轄權，本案並應適用中華民國刑法。

二、證據能力方面：

（一）按組織犯罪防制條例第12條第1項規定：「關於本條例之罪，證人之姓名、性別、年齡、出生地、職業、身分證字號、住所或居所或其他足資辨別之特徵等資料，應由檢察官或法官另行封存，不得閱卷。訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。但有事實足認被害人或證人有受強暴、脅迫、恐嚇或其他報復行為之虞者，法院、檢察機關得依被害人或證人之聲請或依職權拒絕被告與之對質、詰問或其選任辯護人檢閱、抄錄、攝影可供指出被害人或證人真實姓名、身分之文書及詰問。法官、檢察官應將作為證據之筆錄或文書向被告告以要旨，訊問其有無意見陳述。」，然有關被告自己於警詢、偵訊及法院法官面前所為之供述，對被告本身而言，則不在前開組織犯罪防制條例第12條第1項中段排除之列。另犯該條例以外之罪（如加重詐欺之罪），被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，自仍應依刑事訴訟法相關規定，定其得否為證據（最高法院103年度台上字第2915號判決意旨參照）。

（二）復按刑事訴訟法第159條之5規定：「（第1項）被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。（第2項）當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意」，其立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除，惟若當事人已放棄詰問或未聲明異議，基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，且強化言詞辯論原則，法院自可承認該傳聞證據例外擁有證據能力。查有關下述所引用未符合刑事訴訟法第159條之1至第159條之4規定之證據，其中有關被告陳偉寧、劉建強本審審理範圍之三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂犯行部分，業經檢察官、被告陳偉寧、劉建強及其等之辯護人於本審表明同意作為證據或不予爭執（見本審108年度原上更一字第6號卷三第30頁），且經本審於審理時當庭直接提示而為合法之調查，檢察官、被告陳偉寧、劉建強及其等之辯護人均未於言詞辯論終結前聲明異議（見本審108年度原上更一字第6號卷五第11至86頁），本院審酌前開證據作成或取得之狀況，並無非法或不當取證之情事，故認為適當而均得以作為證據，是前開證據依刑事訴訟法第159條之5之規定，均具有證據能力。

三、訊據被告陳偉寧固坦認有如附表二編號1所示日期之參與犯罪組織、三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂，及如附表二編號26所示日期之三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂行為，然矢口否認其自如附表二編號26所示日期共同指揮犯罪組織犯行；質之被告劉建強對於上揭事實則坦承不諱。被告陳偉寧就其上開否認部分，辯稱：黃明欽因其配偶預產期將屆，故於106年12月18日返臺，並預計於107年1月間返回克羅埃西亞之詐欺機房，而伊本係擔任三線話務手，故就詐欺機房之每日所得，依其所受分配之工作內容，自均會得知；又黃明欽原預計離開機房之期間僅約2周，且於其返臺期間，仍會打電話回克羅埃西亞瞭解機房運作狀況，或進行開會，黃明欽居於該機房之指揮角色並無疑義，且機房成員之護照、手機並未交予伊保管，機房內每日運作所需之金額，亦未由伊管領，自黃明欽返臺後，機房成員仍依黃明欽返臺前所律定之每日行程運作，伊實無指揮該機房之可能，伊至多為基層幹部，代表上級對較資淺之成員轉達指令，而無從決定於何時、何地進行某種活動，亦無權決定該行動之進退行止，並無何指揮犯罪組織之犯行云云。本院查：

（一）被告陳偉寧參與、指揮犯罪組織及被告劉建強參與犯罪組織部分：

1、被告陳偉寧、劉建強均坦認有參與犯罪組織之犯行，且均供認蔡嘉偉、黃巧昀、孟慶麟、黃明欽、沈韋廷、岳家芊、鍾文浩、吳念杰、梁力文、王昱皓、少年甲００及被告陳偉寧、劉建強等人為共犯及為前開之分工等情（見本審108年度原上更一字第6號卷五第55至67頁），復有證人即代號A26於偵訊具結所述（見107年度他字第162號卷四影卷第325至334頁〈本段所引用作為其等共同參與犯罪組織及被告陳偉寧共同指揮犯罪組織之證人筆錄，依組織犯罪防制條例第12條第1項之規定，均不得給閱；惟本審業依同條項之規定於審理時將作為證據之筆錄向被告陳偉寧、劉建強告以要旨，且訊問其等有無意見陳述，依法自均得作為被告陳偉寧、劉建強參與犯罪組織之證據，下同〉）、證人即代號A1於偵訊具結所述（見107年度偵字第868號卷一影卷第131至138頁）、證人即代號A21於偵訊具結所述（見107年度偵字第869號影卷第377至393頁、第429至431頁、第441至444頁、第467至474頁，提及黃明欽回臺灣後，把機房交給被告陳偉寧管理，被告陳偉寧會把每天的業績回報給黃明欽，黃明欽也會打電話問被告陳偉寧機房業績等語）、證人即代號A22於偵訊時具結所述（見107年度偵字第928號卷二影卷第83至89頁、第232至239頁）、證人即代號A50於偵訊時具結所述（見107年度偵字第928號卷二影卷第33至38頁）、證人即代號A52於偵訊具結所述（見107年度偵字第2523號影卷第79至80頁）、證人即代號A4於偵訊具結所述（見107年偵字第2372號卷十影卷第2 01至205頁）、證人即代號A8於偵訊具結所述（見107年度偵字第2372號卷九影卷第75至80頁）、證人即代號A11於偵訊具結所述（見107年度偵字第2372號卷十影卷第81至86頁）、證人即代號A55於偵訊具結所述（見107年度偵字第2372號卷八影卷第163至170頁）、證人即代號A53於偵訊時具結所述（見107年度偵字第2372號卷八影卷第85至91頁）、證人即代號A13於偵訊具結所述（見107年度偵字第2372號卷九影卷第300至304頁）、證人即代號A56於偵訊具結所述（見107年度偵字第2372號卷八影卷第85至91頁）、證人即代號A32於偵訊具結所述（見107年度偵字第2372號卷七影卷第521至528頁）、證人即代號A6於偵訊具結所述（見107年度偵字第2372號卷八影卷第425至433頁）、證人即代號A10於偵訊具結所述（見107年度偵字第2372號卷九影卷第143至148頁）、證人即代號A16於偵訊具結所述（見107年度偵字第2372號卷九影卷第346至353頁）、證人即代號A5於偵訊具結所述（見107年度偵字第2372號卷十影卷第139至147頁）、證人即代號A9於偵訊具結所述（見107年度偵字第2372號卷九影卷第215至220頁，陳明黃明欽離開機房後，由綽號「小天」之被告陳偉寧管理機房）、證人即代號A30於偵訊具結所述（見107年度偵字第2372號卷七影卷第423至438頁）、證人即代號A14於偵訊具結所述（見107年度偵字第2372號卷九影卷第396至405頁）在卷可憑，並有入出境紀錄（見107年度偵字第2372號卷一原卷第467至469頁）、機房蒐證照片（見107年度偵字第2372號卷一原卷第229至281頁）在卷可佐，足認被告陳偉寧、劉建強有關其等有參與犯罪組織之自白與事實相符而均為可信。

2、被告陳偉寧雖否認自如附表二編號26所示之106年12月18日起指揮犯罪組織，且檢察官起訴書亦載及被告劉建強有指揮犯罪組織之罪。然查：

(1)按所謂組織犯罪，本屬刑法上一種獨立之犯罪類型，其犯罪成員是否構成違反組織犯罪防制條例之罪名及成立要件之審查，原不以組織成員個人各別之行為，均已成立其他犯罪為必要，而應就集團成員個別與集體行為間之關係，予以綜合觀察；縱然成員之各別行為，未構成其他罪名，或各成員就某一各別活動並未全程參與，或雖有參加某特定活動，卻非全部活動每役必與，然依整體觀察，既已參與即構成違反組織犯罪防制條例罪，分別依發起、操縱、指揮、參與等不同行為之性質與組織內之地位予以論處；尤以愈龐大、愈複雜之組織，其個別成員相對於組織，益形渺小，是個別成員未能參與組織犯罪之每一個犯罪活動之情形，相對增加，是從犯罪之縱斷面予以分析，其組織之全體成員，應就該組織所為之一切非法作為，依共同正犯之法理，共同負責。又組織犯罪防制條例第3條第1項前段與後段，分別就「發起、主持、操縱或指揮」犯罪組織之人，和單純「參與」犯罪組織之人，異其刑度，前者較重，係依其情節不同而為處遇。其中有關「指揮」與「參與」間之分際，乃在「指揮」，須為某特定任務之實現，而下達行動指令，並具有可以實際決定該行動之進退行止或與之有犯意聯絡者，即足以當之；而「參與」，則指一般之聽取號令，實際參與行動之一般成員（最高法院102年度台上字第3449號判決意旨參照）。

(2)被告陳偉寧雖否認自106年12月18日起共同指揮犯罪組織之犯行。然被告陳偉寧於原審已供明：這次會去斯洛維尼亞，是黃明欽邀我的，之前我也有參加過其他機房，有去過西班牙的詐欺機房。黃明欽還在機房時，都是由他主持開會，成員會聽他的指示。他離開機房先回臺灣以後，就由我主持晚上的開會，由我公布業績，我本身也是三線話務手，所以我會知道當天有多少被害人有成功轉帳。話務手不能出入機房，不過機房並沒有上鎖，從裡面還是可以出去，但是大家有被規定不能出去，黃明欽離開機房後，機房原則上都是聽我指揮，算是最大的，如果有什麼事情，我會通報黃明欽，我也都會照黃明欽指示去做等語（見原審107年度原重訴字第1號卷二第428頁至第431頁）。雖證人黃明欽於本審審理時曾稱：其自106年12月18日返臺後，未發生有需以電話與被告陳偉寧聯繫之事情云云（見本審108年度原上更一字第6號卷五第25頁），惟其同時又證稱：其於返臺時，確有將機房交給被告陳偉寧，且伊撥打電話過去是與被告陳偉寧聯絡等語（見本審108年度原上更一字第6號卷五第25、26頁），已可見證人黃明欽故為迴護被告陳偉寧之情，應以證人黃明欽於本審證稱其於返臺時，有將機房交給被告陳偉寧，且有以電話與被告陳偉寧聯絡等情為可信。又證人即代號A4於偵訊時具結證稱：晚上開會時，被告陳偉寧會報業績，黃明欽也會打電話參與會議等語（見107年度偵字第2372號卷十影卷第204頁）；證人即代號A9於偵訊時具結證述：黃明欽離開機房後，換被告陳偉寧管理機房，黃明欽有時晚上會打電話回來問業績等語（見107年度偵字第2372號卷九影卷第219頁）；證人即代號A21於偵訊時具結證稱：黃明欽於106年12月18日先回臺灣，把機房交給被告陳偉寧管理，被告陳偉寧會把每天的業績回報給黃明欽，黃明欽也會打電話問被告陳偉寧機房業績，這團工作上的事情，都是人緣比較好的被告陳偉寧在處理等語（見107年度偵字第869號影卷第383頁、第469頁）。考量本案詐欺集團組織出資設立機房在斯洛維尼亞、克羅埃西亞，且提供機票讓工作之話務手遠赴海外從事詐騙行為，耗費之犯罪成本甚鉅，必會仔細管控機房內之成員，避免遭當地警方察覺，亦會嚴格督促成員認真實行詐騙行為，以達到一定之「業績」，方符合其等犯罪之目的。故犯罪組織高層為控管海外機房，應會指定信任之人擔任海外機房之指揮者，以管理機房、因應機房臨時發生之狀況，而該指揮者亦會與犯罪組織高層保持聯繫，使高層知悉機房運作狀況，適時傳遞高層消息予其他成員，然回報機房狀況予高層，或傳達高層指令之舉，並不影響機房指揮者對該機房仍有下達指令及事務決定權。參以被告陳偉寧及上開證人所述，可知本案電信詐欺機房原本是由黃明欽為指揮者，嗣黃明欽於106年12月18日先返回臺灣，便改由被告陳偉寧指揮，且由被告陳偉寧掌管原本由黃明欽在機房內負責之事務、指揮監督機房之運作，並持續與黃明欽保持聯繫、告知業績等情；又本案在克羅埃西亞遭檢警查獲後，被告陳偉寧有接到詐欺集團高層指示要大家稱在克羅埃西亞機房是在做線上博奕，不能承認做詐欺，否則無法幫忙僱請律師辯護等情，此經證人即代號A9、A30、A32、A53、A56於偵訊時證述在卷（見107年度偵字第2372號卷九影卷第215頁至第216頁、卷七影卷第423頁至第424頁、第522頁、卷八影卷第86頁、第248頁），足見被告陳偉寧在黃明欽離開機房後，有命令機房內成員、使成員聽從指令之指揮能力，可徵其在黃明欽離開電信詐欺機房後，共同居於指揮之地位，且此與黃明欽是否仍為指揮犯罪之角色，及被告陳偉寧有無實際持有保管機房成員之護照、手機及機房所需運作金額，均屬無涉，證人黃明欽、證人即同案被告葉蕙綺、王文忠、陳律臺於本院前審所述（見本院前審107年度原上訴字第57號卷三第337至388頁），均難作為對被告陳偉寧有利之認定；被告陳偉寧於本審聲請調查證人即同案被告陳志文、徐珮玲、柯姿君等人，亦已無調查之必要，附此敘明。依上所述，被告陳偉寧執前詞否認伊自106年12月18日有共同指揮犯罪組織之犯行，尚非可採。

(3)至被告劉建強部分，證人即代號A16、A26於偵訊時均證稱：被告劉建強是電腦手，所有電腦都是他處理，包含話務系統、被害人資料、電話轉線，都是他設定好以後給機房的大家等語（見107年度偵字第2372號卷九影卷第349頁、107年度他字第162號卷四影卷第329頁）；證人即代號A21於偵訊證稱：被告劉建強是電腦手，坐在一線那邊，負責管電腦等語（見107年度偵字第869號影卷第380頁）。由上可知，被告劉建強主要負責機房內之電腦、話務系統等設備。又被告劉建強於本院前審供稱：黃明欽會指示我要求一線話務手上班的態度，並告知一線話務手上下班的時間、吃飯的時間，這些都是請示黃明欽之後，再由我轉告話務手。電腦設備或網路如果有什麼問題，他們都會來問我，由我來排除相關問題。我之前有做過電話、網路、電腦架設的工作，是電子科畢業的等語（見本院前審107年度原上訴字第57號卷二第425頁），證人黃明欽於本審審理時亦證稱：伊返臺期間撥打電話過去，偶由被告劉建強接聽，係因電腦的事情才與被告劉建強聯繫等語（見本審108年度原上更一字第6號卷五第26至27頁）。衡酌上述被告劉建強所負責之工作內容，主要是掌管話務系統、網路等設備，而因被告劉建強負責話務設備問題、故障之排除，故與機房內通話量最大之一線話務手間之關係較為緊密，話務手如遇設備上之疑難，自會找被告劉建強詢問、幫忙，故黃明欽應是看重被告劉建強管理話務系統、設備之專業，與一線話務手間信任關係較強，且出於機房內各成員工作量之合理分配，遂請被告劉建強對一線話務手傳達黃明欽之指示，然仍難認被告劉建強在機房內確有實質指揮、決定之權限，此與組織犯罪防制條例第3條第1項前段所規定「指揮」犯罪組織之要件，尚屬有間。

（二）被告陳偉寧、劉建強於如附表二編號1之106年11月9日所為三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂，及被告陳偉寧於如附表二編號26之106年12月18日所為三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂犯行部分：被告陳偉寧、劉建強對於上揭事實，均業於本院坦承不諱（見本審108年度原上更一字第6號卷五第55至67頁），被告劉建強於本院準備程序甚且明確供承：「（問：機房二線陳文忠等人第一天被訴時間〈註：指106年11月9日〉被前審判無罪，當時二線是誰？）我們會讓一線的人試撥電話，第一天是讓一線運作」等語（見本審108年度原上更一字第6號卷三第33頁），且證人即代號A21於偵訊時已具結明確證稱：金富貴團成員於107年11月7、8日背稿，自106年11月9日開始工作，同年11月9日至12日工作，同年11月13日至19日，機房暫停運作（期間王昱皓逃跑），同年11月20日有工作1天，後來同年11月21日至23日把機房設備搬到庫房，同年11月24日、25日工作，同年11月26日因為大家心裡還是不安，所以休息，同年11月27日至12月14日都有工作，同年12月15日機房搬遷到克羅埃西亞，同年12月18日機房有工作，直到107年1月18日為止，中間106年12月31日有休息1天。106年11月機房總共做11天、106年12月總共做27天、107年1月總共做18天，機房總共做了56天等語（見107年度偵字第869號影卷第469頁），證人即金富貴團之桶主黃明欽於本審審理作證時，對於其經本院107年度上訴字第2312號刑事判決判處罪刑確定所認定之金富貴團係自106年11月9日，開始撥打詐騙電話，及如附表二編號1至56所示機房工作日期及既、未遂等情，已證述均屬正確（見本審108年度原上更一字第6號卷五第21頁、卷二第145、171至175頁），衡以證人黃明欽既為管理金富貴團機房之桶主，則其對於該機房係於何時開始撥打電話詐騙之證述，自屬可採，且證人黃明欽上開於本審審理之證述內容，核與證人即代號A56（一線話務手）於偵訊具結後證稱：綽號小A之同案被告柯姿君到機房，就開始試著講電話等語（見107年度偵字第2372號卷八影卷第249頁）相合（綽號「小A」之同案被告柯姿君係於106年11月8日搭機出境，亦有前開入出境紀錄在卷可參，扣除飛行及旅程時間1日，可知到達時間為106年11月9日並開始實行詐騙），均足採信。被告劉建強於其上訴理由曾一度以如附表二編號1所示之106年11月9日之被害人不詳，而質疑不應論以加重詐欺取財未遂之罪云云，尚無可信。而擔任二線話務手之同案被告王文忠、陳志文、陳律臺等人被訴於106年11月9日之加重詐欺取財罪嫌，雖經本院前審判決無罪確定，然擔任三線話務手之被告陳偉寧，既於一線話務手於106年11月9日開始撥打詐騙電話前之同年月5日，即自臺灣搭機出境而已抵達上開斯洛維尼亞機房（此有前開入出境紀錄在卷可稽），則果有必要，擔任三線話務手之同案被告陳偉寧亦可勝任二線話務手之工作，並非無人可從事二線話務手之工作內容，證人黃明欽於本審其後又改稱：機房應無可能於106年11月9日而尚無二線人員之情況下，即讓一線人話務手撥打電話云云（見本審10 8年度原上更一字第6號卷五第23頁），難以憑信。此外，復有入出境紀錄（見107年度偵字第2372號卷一原卷第467至469頁）、機房蒐證照片（見107年度偵字第2372號卷一原卷第229至281頁）在卷可佐，被告陳偉寧、劉建強上開此部分三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂犯行，亦足認定。

（三）又被告陳偉寧、劉建強於本審均堅為否認其等分別於本審前開審理範圍之如附表二編號1所示106年11月9日之犯罪時間，知悉或可得預見共犯即甲００為未滿18歲之少年。而少年甲００於本案案發期間固為14歲以上未滿18歲之少年，有其個人年籍資料在卷可考，且證人即代號A26於偵訊時稱：機房的人都知道甲００未成年，是甲００自己講的，其他成員聽到後就跟甲００說「你年紀這麼小，要好好加油」等語（見107年度他字第162號卷四影卷第330頁），證人即代號A51於偵訊時稱：到維也納時，大家有問甲００幾歲，甲００說他15歲，大家就嚇到，後來也沒多說什麼等語（見107年度他字第162號卷四影卷第223頁）。惟依本院前審所拍攝少年甲００之照片（置於本院前審107年度原上訴字第57號卷三之卷末密封袋內），尚難遽可自其外觀長相推知其實際年齡；又上開證人即代號A26、51所述內容，多屬概略之詞，並未具體陳明少年甲００究係何日提及其年齡及當時在場聽聞者有何人；再證人即少年甲００於本院前審審理時到庭具結證述：我在去的時候跟其他成員說我未滿18歲，我都沒有記本名，我好像都講過，就是那裡面的那些人我都有講過，我很像去的時候路上就講了，然後到犯罪地後，去的時候跟犯罪地我都有講；我是在什麼時間、什麼地點講，我有點忘記，因為時間有點久了；我其實不太確定，因為我現在認人，有的人認得出來，有的人認不太出來，因為跟那時候不太一樣；我記得我好像過去的時候沒講過，其實事件那麼久了，我不太記得，我現在想起來的話，我當時好像沒有跟他們講過我未滿18歲等語（見本院前審107年度原上訴字第57號卷三第391至394頁），證人黃明欽於本審審理時證稱：其與少年甲００一同搭機前至斯洛維尼亞機房，其在路途及機房內，未曾聽聞少年甲００提及其年紀，其自己知道少年甲００未滿18歲，但其並未跟大家講過等語（見本審108年度原上更一字第6號卷五第22頁），是上開證人即代號26、51所述情節，是否屬實，已殊質疑；況被告陳偉寧於如附表二編號1所示之106年11月9日，尚未居於指揮之地位，而僅為參與犯罪組織之人，且被告陳偉寧、劉建強縱曾聽聞少年甲００提及自己之年齡，然其等是否係在本審審理範圍之如附表二編號1所示之106年11月9日之前或當日工作前即已知悉，亦有可疑，實尚難逕以上開證人A26、51之簡略陳述內容，即遽認被告陳偉寧、劉建強於本審審理範圍之如附表二編號1所示之時間，已明知或可得而知少年甲００為未滿18歲之人。是依檢察官起訴書之舉證，尚難使本院達於被告陳偉寧、劉建強於本審審理範圍之如附表二編號1所示之106年11月9日時，明知或可預見共犯甲００為少年之確切心證，堪認被告陳偉寧、劉建強辯稱其等分別於前開本審審理範圍之如附表二編號1所示之106年11月9日，不知共犯甲００為少年等語，均為可採。

（四）再有關同案被告葉俊昌於如附表二編號1、26所示時間擔任機房廚師工作，依證人即代號A21於偵訊時具結證述：同案被告葉俊昌知道我們機房在做詐欺，就是請他到機房煮飯，他應該都有看到我們在做什麼，有時我們開會他也會在旁邊等語（見107年度偵字第869號影卷第468頁）、證人即代號A11於偵訊時具結證稱：同案被告葉俊昌應該知道我們在做詐欺，因爲斯洛維尼亞的房子很小，廚房一出來就是講電話的地方（見107年度偵字第2372號卷十影卷第85頁），堪認「小白詐欺集團」金富團係跨國詐欺組織，以實施詐欺爲手段，所組成具有持續性、牟利性之有結構組織，同案被告葉俊昌受僱擔任廚師工作，並於機房內爲所有成員準備餐點，使該詐騙集團成員免於外出覓食而洩漏行蹤，顯係以自己與該詐欺集團成員共犯加重詐欺取財之犯意聯絡，而參與犯罪構成要件以外之行爲，在共同犯意聯絡下，相互支援、供應彼此所需，相互利用他人之行爲，以達共同詐欺取財目的，自應與被告陳偉寧、劉建強等人論以共同正犯，而非幫助犯。

（五）按刑法第339條之4加重詐欺罪，關於第1項第3款「以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。」之加重事由，考其立法理由：「考量現今以電信、網路等傳播方式，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，往往造成廣大民眾受騙，此一不特定、多數性詐欺行為類型，其侵害社會程度及影響層面均較普通詐欺行為嚴重，有加重處罰之必要，爰定為第3款之加重處罰事由。」，倘行為人基於詐欺民眾之犯意，利用電子通訊等傳播工具，同時或長期對社會不特定多數之公眾發送訊息施以詐術，自該當刑法第339條之4第1項第3款之加重詐欺罪（最高法院108年度台上字第1264號刑事判決意旨參照）。被告陳偉寧、劉建強於本審均供述本案詐欺集團係由電腦系統商網路平，以電腦「隨機」挑選撥號而打電話予被害人（見本審108年度原上更一字第6號卷三第32頁），證人黃明欽於本審審理時亦證述確認：「（問：你們詐騙被害人的電話是不是有一個電腦系統商的網路平台，由該電腦隨機撥號，是嗎？）對。」（見本審108年度原上更一字第6號卷五第27頁），是本案被告陳偉寧、劉建強如附表二編號1、被告陳偉寧如附表二編號26所示日期所為詐欺部分，均應成立三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪；原判決疏未就被告陳偉寧、劉建強上開所犯之罪，論以有以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財之情，容有未洽。另依證人黃明欽於本審審理所述，蘇美玉（即旅行社業務）僅參與本案代訂機票事宜，除此之外，則未參與本案其餘部分之犯行（見本審108年度原上更一字第6號卷第21頁），則蘇美玉縱屬對被告陳偉寧、劉建強前往國外係為從事詐欺一事知情，然因其所為僅屬詐欺之構成要件以外之行為，且依現有事證，尚乏證據足認蘇美玉主觀上具有共同正犯之犯意聯絡，尚難遽認蘇美玉為被告陳偉寧、劉建強前揭犯行之共同正犯，附此敘明。

（六）而電信詐欺機房為一新型態之詐欺犯罪手法，其特性在於集團內有多名成員，並將犯罪之階段逐層分工，本案由詐欺集團向系統商購買大陸地區被害人基本資料後，系統商將被害人資料上傳至網路平臺，被告劉建強將每位話務手之手機裝設BRIA APP，BRIA APP則會連線至該系統平臺，由APP連線之網路平臺「隨機」撥打購得之被害人電話，再由話務手以APP接聽電話，而與被害人通話施以詐術。故集團內之成員均係基於同一詐欺取財犯意，而各成員猶如該犯罪主體之手足各自分擔工作，一線轉二線、二線再轉三線，應認以一行為接續進行，實現一個犯罪構成要件，侵害同一法益，爲接續犯，僅成立一罪，由集團內成員共負其責。而被告陳偉寧、劉建強所屬詐欺集團成員共同詐騙之對象，均為大陸地區人民，依其等供承工作日大概都是早上8點半左右開始打電話，到下午4點半左右休息，晚上6點左右吃飯，晚上7點開會等語，衡以一般電信詐欺機房均係配合被害人作息時間，而於白天與被害人通話而行騙，夜間即會休息，待翌日再重新上線，在時間上明確有中斷而可分割，故就同一工作日之犯罪歷程觀察，集團成員經由APP連線之網路平臺撥接被害人電話而接通，即屬詐欺行為之「著手」，各該電話端之被害人接聽電話，或因未受騙或其他事由未交付財物時，其等之詐欺行為因此未得逞，即屬詐欺取財未遂；若被害人經一線話務手施以詐術，並持續將電話轉接至後續之二、三線話務手，該被害人仍持續陷於錯誤，依指示將其名下金融帳戶存款匯至詐欺集團控制之人頭帳戶後，其等之詐欺取財行為即屬既遂。除非另有證據足以個別化不同被害人之身分，或查明匯入人頭帳戶之款項是由特定被害人所轉出，既未有被害人匯款之積極事證，依罪疑唯輕之法理，僅能依照同一工作日已有連線APP實施詐騙之客觀事實，認定詐欺集團成員於當日至少已有一次因施用詐術取得財物未遂之犯罪行為。且因不同工作日之電信詐欺犯罪已有明確之起訖時間可循，藉由機房內部所規定之每日上、下班時間，得以與其他工作日相互區隔，不致難以割裂觀察；而就刑法上之犯罪評價而言，若將跨越數日之詐欺取財行為籠統論以一罪，而僅受一次之犯罪評價，恐係無視於行為之可分性，並過度優惠犯罪行為人，容有犯罪評價不足之疑慮，自非所宜。準此，被告陳偉寧如附表二編號1、26所示各個不同機房工作日之加重詐欺取財犯行，應可區分出各別之犯罪故意，應以每日作為區分各行為之標準，以每日至少有一位被害人遭詐騙未遂。從而，被告陳偉寧就其如附表二編號1、26所示日數所犯三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂，應論以二罪，且其中如附表二編號26示日期所犯之三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，則應與其共同指揮犯罪組織罪論以想像競合犯，而從一較重之共同指揮犯罪組織罪處斷（詳如後述）。

（七）基上所述，本件事證明確，被告陳偉寧、劉建強前開犯行均洵足認定。

四、法律適用方面：

（一）按組織犯罪防制條例於106年4月19日修正公布，該條例第2條第1項、第2項修正為「本條例所稱犯罪組織，指3人以上，以實施強暴、脅迫、詐欺、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之罪，所組成具有持續性及牟利性之有結構性組織」、「前項有結構性組織，指非為立即實施犯罪而隨意組成，不以具有名稱、規約、儀式、固定處所、成員持續參與或分工明確為必要」，嗣於107年1月3日修正公布同條例第2條第1項為「本條例所稱犯罪組織，指三人以上，以實施強暴、脅迫、詐術、恐嚇為手段或最重本刑逾5年有期徒刑之刑之罪，所組成具有持續性『或』牟利性之有結構性組織。」，並自同年月5日起生效施行。而被告等所為共同參與犯罪組織，性質上屬行為繼續之繼續犯，其間法律縱有變更，但其行為既繼續實施至新法施行後，自無行為後法律變更之可言（司法院大法官會議釋字第3859號解釋意旨參照）。被告陳偉寧、劉建強於107年1月18日為警查獲時，已於前開組織犯罪防制條例第2條第1項107年1月3日修正公布施行之後，是被告陳偉寧參與、指揮犯罪組織及被告劉建強參與犯罪組織之行為，均應適用修正後即現行組織犯罪防制條例第2條第1項之規定（最高法院89年度台上字第2049號刑事判決意旨參照），毋庸為新舊法之比較適用。原判決誤爲新舊法之比較，並認被告陳偉寧、劉建強所為，應適用較有利於修正前組織犯罪防制條例第2條第1項之規定，容有誤會。

（二）本案詐欺犯罪組織之成員人數眾多，各有職司負責工作，且其等聚集設立在斯洛維尼亞、克羅埃西亞之機房，由詐欺集團向系統商購買大陸地區被害人資料，再利用BRIAAPP連線至系統平臺撥打電話與被害人通話，足認被告陳偉寧、劉建強等所加入之詐欺犯罪組織，屬三人以上以實施詐術為手段所組成具有持續性、牟利性、結構性之組織。故核被告陳偉寧所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪（指106年11月9日）、同條例第3條第1項前段之指揮犯罪組織罪（指106年12月18日）、刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款之三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財罪未遂罪（附表二編號1、26）；被告劉建強所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第l項後段之參與犯罪組織罪、刑法第339條之4第2項、第1項第2款、第3款之三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪（附表二編號1）。

（三）按參與犯罪組織後，另有指揮該犯罪組織之行為者，則其參與犯罪組織之低度行為，應為其指揮犯罪組織之高度行為所吸收，自應依較高度之同條例第3條第1項前段之罪論科，無復論以同條第1項後段之罪之餘地（最高法院108年度台上字第1900號刑事判決意旨參照）。被告陳偉寧參與、指揮犯罪組織及被告劉建強所犯參與犯罪組織之罪，各屬繼續犯，且被告陳偉寧參與犯罪組織後，另有指揮犯罪組織之行為，故其參與犯罪組織之低度行為，應為其指揮犯罪組織之高度行為所吸收，自應依較高度之指揮犯罪組織之罪論科。至被告陳偉寧、劉建強於如附表二編號1及被告陳偉寧於如附表二編號26所示日期所犯之三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，於同一被害人縱有經一線話務手施以詐術，並持續將電話轉接至後續之二、三線話務手之犯罪階段，均係利用同一緣由及目的而發，在時間及空間上有其連貫性，可徵是基於單一犯意次第進行，侵害法益同一，各行為之獨立性極為薄弱，均應僅各論以接續犯之一罪。

（四）被告陳偉寧、劉建強與如犯罪事實欄二所示之小白詐欺集團成員，就如附表二編號1所示日期所為之共同參與犯罪組織、三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂犯行，於其等參與之期間內，互有犯意聯絡與行為分擔，均應論以共同正犯（因被告陳偉寧、劉建強上開此部分犯行，尚乏證據足認其等於少年甲００參與期間知悉或可預見甲００為未滿18歲少年一情，故尚無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定之適用，併此敘明）。又被告陳偉寧與同居於指揮地位之蔡嘉偉、黃巧昀、黃明欽等人間，就其如附表二編號26所示日期所犯之指揮犯罪組織犯行，於其等與之期間內，互有犯意聯絡與行為分擔，應論以共同正犯。再被告陳偉寧與如犯罪事實欄二所示之小白詐欺集團成員，就如附表二編號26所示日期所犯之三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂犯行，於其等參與之期間內，互有犯意聯絡與行為分擔，亦應論以共同正犯。

（五）又組織犯罪防制條例係藉由防制組織型態之犯罪活動為手段，以達成維護社會秩序、保障人民權益之目的，乃於該條例第3條第1項前段與後段，分別對於「發起、主持、操縱、指揮」及「參與」犯罪組織者，依其情節不同而為處遇，行為人雖有其中一行為（如參與、指揮），不問其有否實施各該手段（如詐欺）之罪，均成立本罪。然在未經自首或有其他積極事實，足以證明其確已脫離或解散該組織之前，其違法行為，仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論為一罪。又刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價。自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關連性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。刑法刪除牽連犯之規定後，原認屬方法目的或原因結果，得評價為牽連犯之二犯罪行為間，如具有局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，依想像競合犯論擬。倘其實行之二行為，無局部之重疊，行為著手實行階段亦有明顯區隔，依社會通念難認屬同一行為者，應予分論併罰。因而，行為人以一指揮或參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯指揮或參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其指揮或參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。行為人所參與之詐欺集團，係屬三人以上以實施詐欺為手段，具有持續性及牟利性之有結構性組織，而有成立組織犯罪防制條例第3條第l項之指揮或參與組織犯罪，與其所犯加重詐欺罪成立想像競合犯之可能。然而，倘若行為人於指揮或參與犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人財物，因行為人僅為一指揮或參與組織行為，侵害一社會法益，應僅就首次犯行論以指揮或參與犯罪組織罪及加重詐欺罪之想像競合犯（最高法院107年度台上字第1066號刑事判決意旨參照）。依上說明，被告陳偉寧參與犯罪組織後，進而於如附表二編號26所示之106年12月18日提昇犯意聯絡為指揮犯罪組織，上開共同參與犯罪組織之低度行為，應為其共同指揮犯罪組織之高度行為所吸收，而依共同指揮犯罪組織之罪論科，其於如附表二編號26所示之106年12月18日指揮犯罪組織並犯三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂之罪，應依刑法第55條規定，從一較重之共同指揮犯罪組織罪處斷；被告劉建強共同參與詐欺犯罪組織，其參與上開犯罪組織之目的，即係欲與集團成員共同為詐欺取財犯行，具有行為局部之同一性，在法律上應評價為一行為，係一行為觸犯數罪名之想像競合犯，應就其所犯共同參與犯罪組織及於如附表二編號1所示日期首次所犯之三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂犯行，依刑法第55條之規定，論以想像競合犯，並從一較重之三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪處斷。

罪防制條例之共同參與、指揮犯罪組織之罪，應與其等前揭所犯之三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，予以數罪併罰，容有未合。

（六）被告陳偉寧所犯共同指揮犯罪組織（附表二編號26）及三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂（附表二編號1）之2罪間，犯意各別，行為時間互異，應予以分論併罰。

（七）被告陳偉寧前曾於105年6月20日，因公共危險案件，由臺灣苗栗地方法院以105年度苗交簡字第551號判處有期徒刑5月（得易科罰金）確定；又於105年9月29日，因施用第二級毒品案件，經臺灣南投地方法院以105年度埔原簡字第22號判處有期徒刑4月（得易科罰金）確定，上開2刑期嗣復由臺灣南投地方法院以105年度聲字第751號裁定應執行有期徒刑7月（得易科罰金）確定，並已於106年5月18日易科罰金執行完畢，有其臺灣高等法院前案紀錄表1份在卷可考，被告陳偉寧於受上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯前開有期徒刑以上之2罪，均為累犯，參酌司法院釋字第775號解釋意旨，衡酌被告陳偉寧上開前案與本案之罪質雖不相同，惟均屬故意之犯罪，且被告陳偉寧係於上開有期徒刑執行完畢後5年內，即再犯前開共同指揮犯罪組織及三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪之跨國犯罪，難認有司法院釋字第775號解釋所指「於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則」之情形，於依刑法第47條第1項之規定各予加重其刑，並無其所受刑罰超過所應負擔罪責而致其人身自由因此遭受過苛之侵害情事，故本院認被告陳偉寧所為上開共同指揮犯罪組織及三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，均仍應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

（八）按犯第3條之罪自首，並自動解散或脫離其所屬之犯罪組織者，減輕或免除其刑；因其提供資料，而查獲該犯罪組織者，亦同；偵查及審判中均自白者，減輕其刑，組織犯罪防制條例第8條第1項定有明文。又舉凡刑事法律之解釋，不論為實體法或程序法，其最重要之原則迨為對行為人有利之原則。該條之規定，既為於偵查中及審判中均自白，而非於偵查及審判中之每次陳述均自白，則行為人在偵查及審判中之歷次陳述，各有一次以上之自白，即已完全合致偵查及審判中均自白之要件，不須歷次陳述均全部自白方有適用（最高法院98年度台上字第7231號、99年度台上字第815號、第2423號刑事判決意旨參照）。查被告陳偉寧於偵查及原審均曾坦承自白伊有自106年12月18日起指揮本案電信詐欺機房之犯行，符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段之規定，應予減輕其刑，且其所犯共同指揮犯罪組織罪部分，前分別有加重、減輕之事由，依法應先加後減之。至被告劉建強如附表二編號1所示參與犯罪組織、三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂犯行，既應從一較重之刑法所定三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪處斷，則其雖於於偵查及審判中均自白犯罪，然刑法並無於偵查及審判中自白應減輕其刑之特別規定，自無割裂適用組織犯罪條例第8條第1項規定之餘地，惟本院於量刑時就其自白犯行之犯後態度部分將一併考量，併予說明。

（九）被告陳偉寧、劉建強於如附表二編號1所示日期所犯三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂犯行，均已著手、惟尚未生被害人匯款之結果，均屬未遂犯，爰均依刑法第25條第2項之規定，各予減輕其刑；且被告陳偉寧前分別有加重、減輕之事由，依法應先加後減之。

（十）再按法院就同一罪刑所適用之法律，無論係對罪或刑或保安處分，除法律別有規定外，均應本於統一性或整體性之原則予以適用。又組織犯罪防制條例第3條第3項保安處分之規定為刑法有關保安處分之特別規定，其適用範圍以所宣告之罪名為發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織之罪為限，苟所宣告之罪名並非前開罪名，縱與之有想像競合犯關係之他罪，係屬前開發起、主持、操縱、指揮或參與犯罪組織罪，亦無適用組織犯罪防制條例第3條第3項之規定宣付保安處分之餘地（最高法院108年度台上字第4號刑事判決意旨參照）。是被告劉建強如附表一編號1之參與犯罪組織犯行部分，既應與其等首次所犯之前開三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，論以想像競合犯，而從一較重之三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，既未併予宣告組織犯罪防制條例之罪名，自不容任意割裂而適用組織犯罪防制條例第3條第3項強制工作之規定，檢察官起訴書及上訴理由執詞認應宣告於刑之執行前強制工作3年，尚有誤會。

五、本審將原判決關於：（一）被告陳偉寧於如附表二編號1之106年11月9日所犯成年人與少年三人以上共同犯詐欺取財未遂罪，及於如附表二編號26之106年12月18日所犯指揮犯罪組織罪；（二）被告劉建強於如附表二編號1之106年11月9日所犯成年人與少年三人以上共同犯詐欺取財未遂罪部分，予以撤銷改判之說明：

（一）原審法院認被告陳偉寧上開共同指揮犯罪組織、三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂行為，及被告劉建強參與犯罪組織、三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂犯行之事證均屬明確，俱予論罪科刑，固非無見。惟查：１、原判決就被告陳偉寧指揮犯罪組織部分，於其主文欄中未載為「共同」，且於其理由欄論罪部分未敘及被告陳偉寧共同參與犯罪組織之低度行為，應為其共同指揮犯罪之高度行為所吸收，均有未合。２、被告陳偉寧、劉建強如附表二編號1及被告陳偉寧如附表二編號26所示日期所犯之三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂犯行，併有三人以上及以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財之情形；原判決僅認為三人以上共犯，而未認有以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財之情事，尚有未合。３、再被告陳偉寧、劉建強於107年1月18日為警查獲時，已於組織犯罪防制條例第2條第1項於107年1月3日修正公布施行之後，是被告陳偉寧共同指揮犯罪組織及被告劉建強共同參與犯罪組織之行為，均應適用修正後即現行組織犯罪防制條例第2條第1項之規定，毋庸為新舊法之比較適用；原判決誤爲新舊法之比較，並認應適用較有利於修正前組織犯罪防制條例第2條第1項之規定，容有誤會。４、被告陳偉寧、劉建強如附表二編號1所示日期所犯之三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂犯行，雖與少年甲００共犯之，然因尚乏積極具體事證足認被告陳偉寧、劉建強就前揭此部分之犯行明知或可預見共犯甲００為未滿14歲之少年，故尚難適用兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定予以加重其刑；原判決此部分誤認被告陳偉寧、劉建強該部分所為，對於共犯甲００係屬少年一節有所明知或可得預見，乃就其等該部分所為之加重詐欺取財未遂罪，依兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之規定加重其刑，有所未當。５、被告陳偉寧、劉建強如附表二編號1及被告陳偉寧如附表二編號26所示日期所為三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂犯行，其中同案被告葉俊昌亦屬共同正犯；原判決認同案被告葉俊昌此部分所為應成立幫助犯，而未論以屬被告陳偉寧、劉建強之共同正犯，有所未洽。６、原判決就被告陳偉寧構成累犯部分，未及參酌司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，並予以說明認應加重其刑之理由，稍有未合。

（二）檢察官上訴主張被告陳偉寧共同參與、指揮犯罪組織，被告劉建強所為共同參與犯罪組織，應各與其等首次所犯之三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪，予以分論併罰，且應諭知強制工作，依本判決理由欄四、（五）、（十）所示之說明，尚難認為有理由。又被告陳偉寧上訴否認有共同指揮犯罪組織之犯行，依本判決理由欄三、（一）所示之事證及論述，為無理由。再被告劉建強上訴以如附表二編號1之被害人不詳，不應論以未遂之部分，依本判決理由欄三、（二）所示之論述，亦為無理由。再檢察官上訴另以：被告陳偉寧、劉建強之惡性重大，原審判決量過輕等語；被告陳偉寧上訴另於本審泛稱原判決上開部分量刑過重；被告劉建強上訴稱：伊僅係從事電腦手之工作，負責話務設備問題、故障之排除，於偵審中自白犯罪，既遂部分未分受任何贓款，在克羅埃西亞期間不得自由進出，非集團核心人物，犯行尚非屬重大，請求從輕量刑等語，而認原判決之量刑有所未當之部分，然因檢察官及被告陳偉寧、劉建強均僅泛為對原判決之量刑予以爭執，並未指摘原判決之量刑有何影響於量刑本旨之違法或不當，是檢察官及被告陳偉寧、劉建強此部分對於原判決量刑不服之上訴，均為無理由。惟原判決關於被告陳偉寧於如附表二編號1之106年11月9日所犯成年人與少年三人以上共同犯詐欺取財未遂罪，及於如附表二編號26之106年12月18日所犯指揮犯罪組織罪；被告劉建強於如附表二編號1之106年11月9日所犯成年人與少年三人以上共同犯詐欺取財未遂罪部分，既有本判決理由欄五、（一）、１至６所示之瑕疵存在，即屬無可維持，自應由本審予以撤銷改判。

（三）爰審酌被告陳偉寧、劉建強之素行（有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表各1份在卷可參；惟被告陳偉寧構成累犯部分，不予重覆評價）、犯罪之動機、目的均係出於共同為自己不法所有意圖之犯意聯絡、其等均年輕力壯，原本在國內各自均有正當工作，仍迫於經濟壓力，受高額報酬誘惑，而捨棄原本工作，遠赴斯洛維尼亞參與詐欺集團犯罪，無視詐騙犯罪造成許多被害人無辜受騙，執意以身試法加入詐欺犯罪組織，所為實不足取。復考量被告陳偉寧、劉建強如犯罪事實欄二所示共同參與犯罪組織、被告陳偉寧進而提昇犯意聯絡而共同指揮犯罪組織、被告陳偉寧、劉建強前揭三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂犯行之犯罪手段、情節、分工、次數及既、未遂等情；本審就如附表二編號1部分，雖未認定被告陳偉寧、劉建強對於共犯甲００為少年一節有所明知或預見，而無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定之適用，然較之原判決此部分已擴張認定其等加重詐欺取財未遂犯行，除有三人以上共同犯之外，併有以電子通訊對公眾散布而犯之情；兼衡本案犯罪組織、分工縝密，且屬跨國詐欺取財犯行，已重創自由經濟，對大陸地區之金融交易秩序影響甚大，此類型之犯罪，本質上雖為詐欺之犯罪，但依其人員、組織、設備之規模、惡性、所造成之損害及範圍，非一般性之詐欺個案可比，危害社會秩序、安全甚鉅；暨其等自述之智識程度、生活狀況，並參酌其等犯罪後之態度等一切情狀，就被告陳偉寧所犯三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪（附表二編號1）及共同指揮犯罪組織之罪（附表二編號26），分別量刑處附表一編號1所示之刑，並就被告陳偉寧如附表二編號26所示共同指揮犯罪組織罪部分，依組織犯罪防制條例第3條第3項之規定，諭知於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作3年，及定其應執行刑如主文第二項所示；及就被告劉建強所犯三人以上共同以電子通訊對公眾散布而犯詐欺取財未遂罪（附表二編號1），量處如附表一編號2所示之刑，以示懲儆。

（四）按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。苟無犯罪所得，自不生利得剝奪之問題，而2人以上共同犯罪，關於犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定。本案被告等均是擔任一、二線話務手，在斯洛維尼亞電信詐欺機房遭警方查獲，而被告葉蕙綺等16人均堅為供稱：其等約定之報酬，要等回臺灣才能領，目前都沒領到錢等語（見本院前審108年度原上訴字第57號卷二第287頁、第471頁），又證人即代號A51於偵訊時證稱：如果在國外詐騙做得好的話，回臺灣有很多方式領錢，例如由某詐欺集團成員從北部一路發到南部等語（見107年度他字第162卷四影卷第48頁）。考量被告陳偉寧、劉建強均非擔任發起、主持或取款之角色，而本案機房遭查獲時其等均尚在國外，則集團主事者尚未及結算獲利、發給報酬，非屬不可能，故依罪疑唯輕之刑事法原則，本院尚難遽認被告陳偉寧、劉建強確已獲得報酬，自無從予以宣告沒收，附此陳明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，組織犯罪防制條例第3條第1項、第3項、第8條第1項後段，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第2項、第1項第2款、第3款、第55條、第47條第1項（司法院釋字第775號解釋）、第25條第2項、第51條第5款，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。