臺灣高等法院 臺中分院108年度選上訴字第1870號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 108年度選上訴字第1870號

上訴人

即被告

許清江

選任辯護人

蕭博仁律師

上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣彰化地方法院107年度選訴字第15號中華民國108年6月18日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度選偵字第244號、第298號、第306號、第307號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、許清江於民國107年8月30日，登記參選107年彰化縣大城鄉第三選區（選舉區為菜寮村、豐美村、三豐村）之鄉民代表，為求順利當選，竟與其父親許長岳（未據起訴）、許清見（業經原審判處罪刑確定），共同基於對於有投票權之人，交付賄賂，而約其投票權為一定行使之犯意聯絡，向該選區內有選舉投票權之洪照吉（業經檢察官為緩起訴處分確定）及其戶內有選舉投票權5人以每人每票新臺幣（下同）2千元之代價進行買票，推由許長岳於同年11月18日下午某時許，在其位於彰化縣○○鄉○○路0號之住處，交付許清見1萬2千元，許清見旋於同日（18日）晚間6、7時許，前往彰化縣○○鄉○○路0○0號洪照吉之住處，將該1萬2千元現金交予洪照吉，約其於投票時支持許清江；洪照吉收受該現金後，尚未將1萬元發放予其戶內有選舉投票權之其餘5人前，其母獲知此事拒絕收受，並要求洪照吉將預備賄款退還許清江（此部分分別止於行求及預備行賄階段），洪照吉乃於107年11月25曰（即開票翌日）上午8時40分許，在其上開住處，將1萬2千元退還許清江。

二、案經彰化縣警察局芳苑分局及法務部調查局彰化縣調查站分別報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力之說明：下列用以認定上訴人即被告許清江（下稱被告）犯罪事實所憑之證據，未據當事人及被告之選任辯護人爭執其證據能力，本院認為各項證據之取得及作成無違法或不當，亦無證明力明顯過低之瑕疵，作為證據適當，均有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由：

一、上開犯罪事實，業據被告於本院審理時坦承不諱（見本院卷第84、92、94頁），並經證人洪照吉、許清見於原審審理時證述明確（見原審卷第169、170、278至281頁），且證人即被告父親許長岳於原審審理時亦證稱伊有委請許清見轉交1萬2千元予洪照吉等語（見原審卷第303頁），而被告於本院審理中更供承該1萬2千元係伊拿出來，承認供作賄選之用等語（見本院卷第94頁），足認被告之自白與事實相符，其與許長岳、許清見間確有共同基於對於有投票權之人交付賄賂，而約其投票權為一定行使之犯意聯絡及行為分擔。此外復有手機通聯紀錄翻拍照片、監視器錄影晝面翻拍照片、彰化縣選舉委員會108年4月11日彰選一字第1080000583號函附公告（當選名單）、候選人登記概況表、彰化縣選舉委員會108年4月11日彰選一字第1080000583號函附選舉人名冊等在卷可參（見107年度選偵字第244號卷第55頁、第81頁、第101頁至第112頁、第115頁、第117頁至第127頁、原審卷第217頁、第239頁至第243頁、第245頁），本案事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

二、論罪之說明：

(一)按公職人員選舉罷免法第99條第1項之罪，係刑法第144條賄選罪之特別規定，依特別法優於普通法之法律競合關係，應依公職人員選舉罷免法第99條第1項規定論處。查被告登記參選107年彰化縣大城鄉第三選區（選舉區為菜寮村、豐美村、三豐村）之鄉民代表，而鄉民代表屬公職人員選舉罷免法第2條第2款所列地方公職人員，是被告對於該次選舉其選舉區內有投票權之人賄選之行為，應優先適用公職人員選舉罷免法第99條第1項規定。次按公職人員選舉罷免法第99條第1項之投票行求、期約、交付賄賂或不正利益罪，係以對於有投票權之人行求、期約、交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。所謂「行求」，指行賄人自行向對方提出賄賂或不正利益，以備交付，祇以行賄者一方之意思為已足，不以受賄者之允諾為必要。如行賄者與受賄者就期望而為約定於一定期間內交付賄賂或不正利益，乃雙方意思表示已合致而尚待交付，則係「期約」。而所稱「交付」，指行賄者事實上交付賄賂或不正利益，受賄者取得賄賂而加以保持或不予返還收受。如行賄之相對人拒絕收受，顯無收受之意思，則行賄人應僅成立行求賄賂或不正利益罪。至行賄者單方之意思表示，尚未到達有投票權之相對人時，應僅成立預備投票行求賄賂或不正利益罪（最高法院101年度台上字第277號判決意旨參照）。又以單—犯意，而一行為同時對多數有投票權之人交付賄賂，約其不行使投票權或為一定之行使，祇侵害一個國家法益，應僅成立一投票行賄罪。而該罪之預備犯，僅止於該罪著手實行前之準備階段，嗣若進而實行行賄之行為，即為行賄所吸收，不另論罪。則以一行為同時對多數有投票權人行賄，應論以一罪；其以一行為同時對多數有投票權之人部分行賄，部分尚在預備行求賄賂階段，亦僅論以行賄一罪（最高法院106年度台上字第1446號判決意旨參照）。本件被告出資1萬2千元，透過其父親許長岳出面委由許清見交付該賄款予洪照吉，向洪照吉及其戶內有選舉投票權5人以每人每票2千元之代價進行買票，而由許清見對有投票權人實行行賄之行為。其中洪照吉收受該賄款2千元，被告此部分所為，係犯公職人員選舉罷免法第99條第1項之交付賄賂罪，其交付賄賂前之行求賄賂低度行為，應為交付賄賂之高度行為所吸收，不另論罪。而洪照吉之母獲知後拒絕收受，此部分被告所為應僅成立行求賄賂罪；其餘尚未發放之賄賂部分，則為被告投票行賄之階段行為，不另論預備投票行求賄賂罪。起訴書認被告所為均應成立公職人員選舉罷免法第99條第1項之行求賄賂罪，尚有未洽，附此敘明。被告所為同時觸犯公職人員選舉罷免法第99條第1項交付賄賂及行求賄賂罪，因所侵害者僅為一國家法益，並未侵害數法益，應僅成立單純一罪。被告上開犯行，與許清見、許長岳間，有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。

(二)刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查被告所犯前開投票交付賄賂犯行，其交付對象僅洪照吉1人，交付之賄賂價值亦非鉅，衡其犯罪情節對社會造成之危害，與一般有計畫性、大規模之賄選行為相比，惡性顯屬輕微。而公職人員選舉罷免法第99條第1項係法定最輕本刑為有期徒刑3年以上之罪，甚為嚴厲，若不分選舉規模、重要性和賄選手段、賄賂之價值，均處有期徒刑3年以上，未免失衡，斟酌上揭諸情，本院爰認縱對被告量處此罪之最低刑度，亦難謂無法重情輕之憾，衡情不無可憫，應依刑法第59條之規定減輕其刑。

三、不另為無罪諭知部分

(一)公訴意旨另以：被告為期洪照吉所主持之「聖帝宮」（設於洪照吉上址住處）之信眾亦能投票支持，竟基於對於選舉區內之廟宇，假借捐助名義，交付財物，使廟宇信徒為投票支持之犯意，於107年11月22日晚間某時許，在洪照吉上址住處，以捐獻香油金名義，交付1萬元予洪照吉，洪照吉收受後即將被告捐款1萬元之事書寫在紅紙上，並張貼於該宮公布欄周知信徒，因認被告此部分所為係犯公職人員選舉罷免法第102條第1項第1款對於選舉區內之團體，假借捐助名義，交付財物，使其團體之構成員，為一定之行使罪嫌等語。

(二)犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判基礎。且認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內；然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定（最高法院40年台上字第86號、76年台上字第4986號判決要旨參照）。另按公職人員選舉罷免法第102條第1項第1款之對選舉團體或機構賄選罪，係鑒於團體或機構之構成員間彼此互為影響而形塑一定之凝聚力，倘對該團體或機構賄選，足以影響或動搖其構成員之投票意向，而達到實際影響投票之效果，其惡性不亞於對有投票權人直接行賄罪，乃約制行為人不得假借任何捐助名義，以間接迂迴方式，透過對其選舉區內之團體或機構行賄，使其構成員為投票權之一定行使或不行使，以防止金錢或其他不正利益介入選舉，維護選舉之公平與純正。行為人間接透過對團體或機構之行賄，其對象雖非構成員，且祗要有使該構成員為一定投票權之行使或不行使為已足，不以該構成員確已行使或不行使為必要，但該賄選行為仍須與團體或機構之構成員不行使投票權或為一定之行使之間，具有交換選民投票權之對價關係，始克相當（最高法院98年台上字第7793號判決參照）。

(三)公訴意旨認被告有此部分投票行賄犯嫌，無非係以證人洪照吉、洪于翔之證述，及「聖帝宮」感謝狀、扣案之1萬元為其主要之論據。訊據被告雖坦承有於前揭時、地，捐助洪照吉所主持之「聖帝宮」1萬元，惟辯稱伊當時純粹要還願，不知道這樣做會涉案等語。經查：證人洪照吉於警詢中證稱「（問：你於何時開設聖帝宮？開設迄今許清江有無造訪及捐款過？有無對外開放給一般民眾參拜？）我於101、102年間在自家住處3樓開設聖帝宮，開設迄今許清江亦曾小額捐款2000元左右贊助廟會活動，聖帝宮有開放認識的親朋好友參拜」等語（見107年度選偵字第244號卷宗第52頁），可知本案「聖帝宮」係證人洪照吉在其住宅設立之私壇，以崇拜神明為目的，供特定多數人參拜，固符合公職人員選舉罷免法第102條第1碩第1款對於該選舉區內之「團體」之要件，惟被告如何於前揭時、地，捐助洪照吉所主持之「聖帝宮」1萬元，由洪照吉及其子洪于翔當場開立感謝狀等情，業據證人洪照吉證稱「107年11月22日晚間（詳細時間已忘了）許清江到我住處二樓，向我及我兒子洪于翔表示，他有競選鄉民代表，我們家人可能不會收錢，改以添油香捐款1萬元方式給我所主持的聖帝宮，這張感謝狀是我兒子洪于翔幫我書寫的，其中『許清江』是由許清江本人親自填寫，因為我兒子怕寫錯，另外經手人『洪照吉』則是由我兒子洪于翔書寫的，該1萬元是由我親自收執，作為聖帝宮活動經費支出」等語（見107年度選偵字第244號卷宗第52頁），核與證人洪于翔證述情節大致相符（見107年度選偵字第244號卷宗第43頁、原審卷第389頁）。則依證人洪照吉、洪于翔證述內容可知，被告當天捐助「聖帝宮」1萬元添香油時，現場僅洪照吉、洪于翔2人，並無其他團體成員在場，並無證據顯示被告或洪照吉、洪于翔等人當場或事後向「聖帝宮」其他團體成員刻意宣傳被告上開捐助情事；又被告當場雖以口頭拜託洪照吉、洪于翔支持，惟參諸當時被告係候選人，以口頭拜託支持之舉止應未逾越社會相當性之範圍，而依證人洪照吉於107年12月6日偵訊中證稱「感謝狀是有人來添油香都會寫…我們有另外用紅紙貼在公佈欄上，把添油香的人的名字添多少錢寫在上面」、「（問：信徒看到紅紙上有許清江添油香的資料有沒有人問？）目前沒有人問」等語（見107年度選偵字第244號卷宗第67頁）、於108年4月9日原審審理時證稱「（問：許清江那時候拿香油錢給你的時候，有特別交代說，你要跟你的信徒就都要投票給他？）沒有」、「（問：你有跟進來捻香或是拜拜的人說要投票給許清江？）不可能跟人講這個」等語（見原審卷第189頁），可知自證人洪照吉在上址貼紅紙揭示時起迄107年12月6日偵訊時止，均無「聖帝宮」其他團體成員聞問其事，被告亦未對洪照吉授意或請託其向信徒宣傳拜票，則證人洪照吉在聖帝宮公佈欄上以貼紅紙方式揭示被告上開捐助之舉，係聖帝宮接受捐助之例行作為，並非向「聖帝宮」其他團體成員刻意宣傳被告上開捐助情事，此是否足以影響或動搖該宮構成員之投票意向，容非無疑，尚難遽認被告上開捐助行為，與該團體之構成員不行使投票權或為一定之行使之間，具有交換選民投票權之對價關係，自無從認定被告有對於選舉區內之聖帝宮假借捐助名義，交付財物，使聖帝宮構成員之選舉權為一定行使之犯行。至被告於本院審理中雖供稱「順便藉還願的機會請洪照吉所主持之『聖帝宮』信眾能支持我競選，希望信眾投票給我」等語（見本院卷第95頁），固可認被告上開捐助之動機與其參與選舉有關，惟既無從認定被告此舉具有交換選民投票權之對償關係，尚難執此遽為不利之認定，附此敘明。

(四)綜上所述，檢察官所舉之證據，均不足使本院就此部分對被告形成有罪之確信，被告此部分罪嫌尚屬不能證明，因檢察官認此部分與上開有罪部分係想像競合犯之一罪關係，被告被訴此部分不另為無罪之諭知。

四、撤銷原判決改判之理由

(一)原審審理結果，認被告犯行罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟被告被訴違反公職人員選舉罷免法第102條第1項第1款對於選舉區內之團體，假借捐助名義，交付財物，使其團體之構成員，為一定之行使罪嫌，尚屬不能證明，已見前述，原審未予詳查，遽予論罪，自有違誤，且原審未及審酌被告上訴後坦承犯罪、認罪悔改之犯後態度，容有未洽，被告提起上訴請求科以較輕之刑，為有理由，應由本院將原審判決撤銷改判。

(二)爰審酌被告所犯本案交付賄賂犯行，敗壞選風，危害選舉公正及社會風氣，惟其交付賄賂之對象僅1人，所交付之賄賂金額非鉅，於本院審理中坦承犯行，深有認錯悔悟之意，暨其於107年間，曾因酒後駕車觸犯公共危險罪之前科、自陳係國中畢業學歷、已婚，育有3子、與父母、妻兒同住之家庭生活狀況、與從事養殖業之經濟狀況等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。又被告所犯前開罪行，經宣告有期徒刑之刑，應依公職人員選舉罷免法第113條第3項規定，為褫奪公權3年之宣告。

(三)沒收部分：按公職人員選舉罷免法第99條第3項配合刑法關於沒收之規定，於107年5月9日修正公布，並自107年5月11日生效施行。參諸刑法第11條揭示「特別法優於普通法」原則，本案沒收部分自應優先適用公職人員選舉罷免法第99條第3項之規定，未規定之部分，則回歸適用刑法規定。又公職人員選舉罷免法第99條第3項規定：「預備或用以行求期約或交付之賄賂，不問屬於犯罪行為人與否，沒收之。」此項沒收為刑法第38條第2項沒收之特別規定，採絕對義務沒收主義。只要係預備或用以行求期約或交付之賄賂，不論是否屬於被告所有或已否扣案，法院均應宣告沒收，並無自由裁量之餘地。但如其賄賂已交付予有投票權之人收受，因收受者係犯刑法第143條第1項之投票受賄罪，其所收受之賄賂應依同法第38條第2項規定沒收之，於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。故犯投票行賄罪者，其已交付之賄賂固應於其對向共犯（即收受賄賂者）所犯投票受賄罪之裁判中宣告沒收、追徵。但若對向共犯所犯投票受賄罪嫌，業經檢察官依刑事訴訟法第253條規定為不起訴處分，或依同法第253條之1為緩起訴處分確定者，則收受賄賂之對向共犯既毋庸經法院審判，其所收受之賄賂即無從由法院依上揭刑法之規定宣告沒收、追徵。至刑事訴訟法第259條之1雖規定：檢察官依第253條或第253條之1為不起訴或緩起訴之處分者，對刑法第38條第2項、第3項之物及第38條之1第1項、第2項之犯罪所得，得單獨聲請法院宣告沒收。然該法條用語既曰「得」，而非「應」，則檢察官是否依該條規定單獨聲請法院宣告沒收，仍有裁量權，若檢察官未依上述規定單獨聲請法院宣告沒收，法院自仍應依公職人員選舉罷免法第99條第3項之規定，將犯投票行賄罪者所交付之賄賂，於投票行賄罪之本案予以宣告沒收（最高法院103年度台上字第4427號、105年度台上字第3399號判決意旨參照）。本案洪照吉所犯收受賄賂行為，經檢察官依刑事訴訟法第253條之1第1項規定為緩起訴處分確定，且檢察官就其所收受之賄賂並未依規定聲請法院宣告沒收（見107年度選偵字第244號卷宗第67、68頁），而洪照吉所收受及被告預備或用以行求之賄賂1萬2千元業已退還被告，亦未扣案，依前揭說明，本案被告預備或用以行求期約或交付之賄賂1萬2千元，自應併予宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

(四)末按受2年以下有期徒則、拘役或罰金之宣告，而未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，或前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算，刑法第74條第1項定有明文。經查，被告前於107年間，曾因酒後駕車觸犯公共危險罪，經原審法院以108年度交簡字第755號判決判處有期徒刑2月，於108年7月30日以易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表1份在卷可稽；且被告犯本案交付賄賂罪，業經判處有期徒刑2年4月，則被告所為本案犯行，與刑法規定宣告緩刑之要件不符，自無從依刑法第74條第1項之規定為緩刑之宣告。被告之選任辯護人請求對被告宣告緩刑云云，自無足採，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，公職人員選舉罷免法第99條第1項、第3項、第113條第3項，刑法第11條、第28條、第37條第2項、第38條之1第3項，判決如主文。

本案經檢察官傅克強提起公訴，檢察官鍾宗耀到庭執行職務。