臺灣高等法院 臺中分院109年度金上訴字第1505號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　 109年度金上訴字第1505號

上訴人

臺灣彰化地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

范允城

被告

莊偉民

上列上訴人因被告加重詐欺等案件，不服臺灣彰化地方法院108年度訴字第694號中華民國109年4月21日第一審判決（起訴案號：臺灣彰化地方檢察署107年度少連偵字第90號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○、乙○○、謝ＯＯ（14歲以上未滿18歲之少年，身分資料詳卷，下稱謝姓少年）自民國106年9月間某日起，加入不詳之人共同發起成立之具有持續性、牟利性、結構性犯罪組織電信詐欺集團（甲○○、乙○○所犯組織犯罪防制條例之參與犯罪組織罪部分，業經本院108年上更一字第37號判處罪刑），並與該不詳之詐騙集團成員共同基於意圖為自己不法所有及掩飾、隱匿犯罪所得去向、所在之犯意聯絡，由該集團成員分工，先由不詳成員於106年9月29日向如附表「被害人」欄之人施用各該「詐騙方式」所為之詐術，致各該「被害人」欄之人陷於錯誤，依施用詐術成員之指示將款項滙入由詐欺集團所掌控、如附表「匯入帳戶」所示之人頭帳戶後，由乙○○依指示將人頭帳戶之提款卡交付予擔任車手之謝姓少年，謝姓少年則於附表所示之時間，前往附表所示各處之自動提款機，提領如附表所示之人頭帳戶內款項，謝姓少年將提領之款項交由乙○○後，乙○○再將款項交予甲○○，甲○○再將款項上繳詐欺集團主要成員，以此等迂迴層轉之方式，製造金流斷點，掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之去向、所在，並約定甲○○及乙○○各得所取得提領金額之1％作為報酬。嗣經附表所示之人察覺受騙報警後，始循線查知上情。

二、案經陳宥君、陳琦珊、何篤翔訴由彰化縣警察局和美分局報告臺灣彰化地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力方面按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有同法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文，而該條規定之立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，得放棄反對詰問權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為前提（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。本判決認定事實所引用之供述證據（含文書證據），檢察官、被告於本院準備程序時，均不爭執其證據能力，亦未於言詞辯論終結前聲明異議，而本院審酌各該證據作成時之情況，並無違法不當或證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，均有證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告乙○○、甲○○對於上開犯罪事實均坦承不諱，並有如附表「所憑證據」欄之證據可資佐證。另郭耕齊將附表編號1之中國信託商業銀行帳戶及陳煥濬將彰化商業銀行帳戶提供予被告2人所屬之詐騙集團使用，因而各自成立幫助詐欺取財罪，亦分別經臺灣桃園地方法院107年審易字第2226號判決、107年度壢簡字第229號判處罪刑確定。被告2人之自白核與事實相符，事證明確，其等犯行均堪認定。

二、論罪科刑

㈠、詐欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向、所在，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項得逞，檢察官如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當於105年12月28日修正公布（106年6月28日生效施行）洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪（最高法院108年度台上字第2500號、第2402號、第2057號、第1744號判決意旨參照）。本案被告2人所屬詐欺集團係詐術使被害人將款項滙入該集團所掌控之人頭帳戶後，即通知謝姓少年前往領取人頭帳戶款項後，先將款項交予被告乙○○，乙○○再將款項交予被告甲○○，被告甲○○再交予其他共同正犯，以掩飾或隱匿其詐欺所得之去向、所在，符合洗錢防制法第2條第2款（原判決誤載為第1款）之洗錢行為，自應成立洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪。

㈡、核被告2人所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同犯詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪。公訴意旨雖未起訴被告涉犯洗錢防制法第14條第1項之犯罪事實，惟該部分事實與已起訴經判決有罪之加重詐欺取財犯罪事實間，有想像競合犯之裁判上一罪關係，為起訴效力所及，本院自得予以一併審理。

㈢、共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責；故對於發生共同犯意以前其他共同正犯所為之行為，苟有就既成之條件加以利用而繼續共同實行犯罪之意思，則該行為即在共同意思範圍以內，應共同負責（最高法院98年度台上字第7972號判決意旨參照）。而一般詐欺集團之犯罪型態及模式，自收集被害人個人資料、收集人頭帳戶、修改來電號碼、以撥打電話等方式實行詐欺、指定被害人匯入帳戶、提領詐得款項、收取贓款、分贓等各階段，乃須由多人縝密分工方能完成之集團性犯罪，倘其中有任一環節脫落，顯將無法順遂達成詐欺集團詐欺取財之結果。本件被告2人加入上開詐欺集團後，雖未自始至終參與各階段之犯行，然其主觀上對該詐欺集團呈現細密之多人分工模式及彼此扮演不同角色、分擔相異工作已有所認知，並接受車手謝姓少年所領取之款項，現實取得不法利得並移轉之，自應與詐欺集團所為之全部犯罪結果，共同負責。是被告2人與謝姓少年及其他詐欺集團成員間，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈣、被告2人所犯上開加重詐欺取財及洗錢罪，行為部分合致，犯罪目的單一，依一般社會通念，均認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，而為想像競合犯，應依刑法第55條規定，從一重即刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪處斷。

㈤、被告2人所犯4次加重詐欺取財犯行，犯意各別，被害人不同，行為互殊，應予分論併罰。

㈥、又成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一，兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項固有明文，為此條文應限於滿20歲之成年人，且知悉共犯為未滿18歲之少年，仍予以共同實施犯罪者，方符合本條之加重要件。查共犯謝姓少年為90年12月生，於行為時固為未滿18歲之少年，惟被告甲○○為87年1月22日生，於其與謝姓少年共同為附表所示之犯行之106年9月29日時，被告甲○○年僅19歲，尚未成年。而被告乙○○為84年6月8日生，於行為時已年滿20歲，並與謝姓少年有實際見面，但被告乙○○辯稱不清楚共犯謝姓少年之年齡等語（見原審卷第172頁）。本院審酌謝姓少年於行為時之年齡為15歲又9個月，且係自行騎乘機車前往提款並前往與乙○○赴約，業據謝姓少年於警詢時供述明確（見警卷第33頁），是謝姓少年距離18歲並非甚遠，且騎乘年滿18歲方得取得駕駛執照之機車與被告乙○○見面，故難認被告乙○○能知悉謝姓少年為未滿18歲之少年。從而，本案被告2人均無兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段之與少年共犯加重其刑之規定之適用。

三、原審認被告2人罪證明確，適用洗錢防制法第14條第1項、第2條第1款、刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、刑法施行法第1條之1第1項等規定，以行為人之責任為基礎，審酌被告甲○○、乙○○明知其等所參與者為詐欺集團，仍依指示而為本案犯行，而使集團其他參與之犯罪者之真實身分難以查緝，助長犯罪；復因詐騙集團難以破獲，以致詐騙情事未能根絕，並使被害人等各受有如附表所示之損失，損害金額不少，是被告2人所為所生危害均非輕；另審酌被告2人於106年9至10月間，參與同一詐欺集團之詐欺取財等犯行，除本案所涉4件外，尚參與多次犯行，所涉被害人數眾多，是被告2人犯罪參與程度頗高，素行不佳，實不宜輕縱；而被告甲○○所擔任之角色，乃收取車手層層遞交之款項，可認其對於詐騙集團參與之程度甚深，其並於此期間之犯行於106年10月遭查獲後，竟又於107年4月再繼續從事詐騙犯行，且其於警詢時否認犯行，乃嗣後因另案遭判決，才坦承犯行，可認其犯後毫無悔意；又本案被告2人因無資力賠償被害人，故於本案中未與任何被害人達成和解；暨被告乙○○自述學歷為高職畢業，曾於搬家公司工作，有2名未成年女兒；被告甲○○自述學歷為高職畢業，曾於加油站工作等一切情狀，就被告乙○○所犯4罪，各量處有期徒刑1年6月，另就被告甲○○所犯4罪，各量處有期徒刑2年。另審酌本案4次犯行之被害人雖均不同，然均屬同日所為，犯罪時間集中於5小時內，嗣後謝姓少年亦一次將此4次犯行所提領之詐騙款項一次交予被告乙○○，再由被告甲○○收受，是審酌此情及其他定應執行刑所應考量之一切情狀，就被告乙○○定其應執行刑為有期徒刑1年9月，另就被告甲○○定其應執行刑為有期徒刑2年3月。復說明：共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，應就各人所分得者為之。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，應依各人實際分配所得沒收。被告2人均稱其得收取提領金額1％之酬勞等語，即被告2人均由各次犯行各自取得新臺幣（下同）300元、290元、600元、260元，此部分應屬被告2人本案犯行之犯罪所得，應依刑法第38條之1第1項前段規定宣告沒收，並依同條第3項規定諭知於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。【以下為本院補充說明：洗錢防制法第18條第1項固規定：「犯第14條之罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之；犯第15條之罪，其所收受、持有、使用之財物或財產上利益，亦同」，此一規定採取義務沒收主義，只要合於前述規定，法院即應為相關沒收之諭知，然該洗錢行為之標的是否限於行為人所有者始得宣告沒收，法無明文，實務上一向認為倘法條並未規定「不問屬於犯罪行為人與否均沒收」時，自仍以屬於被告所有者為限，始應予沒收。暨參諸最高法院100年度台上字第5026號判決「毒品危害防制條例第19條第1項關於沒收之規定，固採義務沒收主義，凡犯同條例第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均應諭知沒收。但該法條並未規定『不問屬於犯罪行為人與否』，均沒收之，自仍以屬於被告所有者為限，始應予以沒收」之意旨，本院認在洗錢防制法並未規定「不問屬於犯罪行為人與否」之情形下，自宜從有利於被告之認定。本案被告2人因收受、轉交之詐欺款項非其等所有，亦非在其等實際掌控中，則其等就上開犯罪所收受、持有之財物本不具所有權及事實上處分權，依法自無從對其等各該次因提領而取得之全部金額宣告沒收。退步而言，縱認洗錢防制法第18條第1項之規定尚不限於犯罪行為人所有始得沒收，然刑法、刑法施行法相關沒收條文，將沒收訂為「刑罰」、「保安處分」以外之法律效果，而實際上，沒收仍有懲罰之效果，屬於干預財產權之處分，應遵守比例原則及過渡禁止原則，是於刑法第38條之2第2項規定沒收有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，賦予法官在個案情節上，審酌宣告沒收將過於嚴苛而有不合理之情形，得不予宣告沒收，以資衡平，是本院認上開洗錢防制法第18條第1項之沒收規定，亦應有刑法第38條之2第2項規定之適用。查被告2人擔任前述工作所獲得之報酬非鉅，相對提領之詐欺所得金額數目尚小，若對其等沒收超過上開報酬金額，顯有過苛之虞，揆之前開說明，本院認被告關於犯洗錢罪所持有之金額，於超過上開報酬範圍外，不予以宣告沒收、追徵，爰併此補充敘明】。經核原判決認事用法並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

四、駁回檢察官及被告甲○○上訴之理由：

㈠、檢察官上訴意旨略以：原審對被告2人所定之應執行刑量處過輕。就比例上而言，實無法使被告2人心生警惕，亦無法遏止好逸惡勞、輕鬆賺大錢的錯誤觀念，致使詐欺集團遍佈並廣為吸收年輕人或少年加入詐欺集團擔任車手的作法，故難認原審刑罰裁量權之行使有何妥適之處云云。

㈡、被告甲○○上訴意旨略以：請求依據刑法第57條、第59條，參酌被告自小失悎，家境貧寒，母親身體狀況不佳，被告實係出於照顧家庭之心態鋌而走險，且係配合犯罪集團之精密分工，作為蒐集車手取得款項之人，充其量僅為組織首謀者為製造檢調單位追查上手斷點所設計之角色，並非犯罪組織核心或具實際管理車手權力之「車手頭」。而被告涉犯本案後亦決心改過向善，斷絕不良損友，請予以從輕量刑云云。

㈢、經查：

⒈按法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所踰越。在數罪併罰，有二裁判以上，定其應執行之刑時，固屬於法院自由裁量之事項，然仍應受前揭外部性界限及內部性界限之拘束（最高法院92年度台非字第227號判決意旨參照）。復按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100年度台上字第21號判決意旨參照）。查：

①本件被告2人因犯如附表所示加重詐欺取財等4罪，經原審判處被告乙○○各有期徒刑1年6月，另判處被告甲○○各有期徒刑2年。原審依刑法第50條第1項前段、第51條第5款規定定被告乙○○應執行刑為有期徒刑1年9月，另被告甲○○應執行刑為有期徒刑2年3月。核係在被告2人本件各宣告刑中之刑期最長之有期徒刑以上，各刑合併最高限制有期徒刑以下之範圍內，即合於法律所定之外部性界限；且在符合法律授與裁量權目的之範圍內，給予被告適度之刑罰折扣，亦未踰越自由裁量之內部界限。從形式上觀察，要屬事實審法院職權之合法行使，尚非全然喪失權衡意義或其裁量行使有何違反比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，揆諸前揭說明，自不得任意指其為違法不當。

②按數罪併罰，分別宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期，但不得逾30年，刑法第51條第5款定有明文。乃因刑罰之科處，應以行為人之責任為基礎，考量人之生命有限，刑罰對被告造成之痛苦程度，係以刑度增加而生加乘效果，而非等比方式增加，如以實質累加方式執行，刑責恐將偏重過苛，不符現代刑事政策及刑罰之社會功能，故透過定應執行刑程式，採限制加重原則，授權法官綜合斟酌被告犯罪行為之不法與罪責程度、各罪彼此間之關聯性（例如數罪犯罪時間、空間、各行為所侵害法益之專屬性或同一性、數罪對法益侵害之加重效應等）、數罪所反應被告人格特性與傾向、對被告施以矯正之必要性等，妥適裁量最終具體應實現之刑罰，以符罪責相當之要求。因此，法院於酌定執行刑時，應體察法律恤刑之目的，為妥適之裁量，俾符合實質平等原則，否則有悖於公平正義，即有裁量權行使不當之違失（最高法院105年度台抗字第626號裁定意旨參照）。次按於併合處罰，其執行刑之酌定，應視行為人所犯數罪之犯罪類型而定，即倘行為人所犯數罪屬相同之犯罪類型者（如複數竊盜、施用或販賣毒品等），於併合處罰時，其責任非難重複之程度較高，自應酌定較低之應執行刑；然行為人所犯數罪雖屬相同之犯罪類型，但所侵犯者為具有不可替代性、不可回復性之個人法益（如殺人、妨害性自主），於併合處罰時，其責任非難重複之程度則較低，而可酌定較高之應執行刑；另行為人所犯數罪非惟犯罪類型相同，且其行為態樣、手段、動機均相似者，於併合處罰時其責任非難重複之程度更高，更應酌定較低之應執行刑；反之，行為人所犯數罪各屬不同之犯罪類型者，於併合處罰時其責任非難重複之程度最低，當可酌定較高之應執行刑。然查，本件被告2人所犯之加重詐欺取財罪，皆為侵害社會法益之罪，所犯4罪均係參與詐欺集團後所為，其行為態樣、手段、動機均相似，於個別併合處罰時，其責任非難重複之程度高，依前揭說明，自應酌定較低之應執行刑；又法院定執行刑後之刑期，固短於被告所犯數罪宣告刑合計之刑期，但此乃為符合刑罰經濟、責罰相當原則及發揮刑罰之機能，以貫徹執行刑制度之本旨，並非予以被告不當之利益，究不能執被告於定執行刑後所享有刑期折扣之利益，認其所犯其中一罪未受評價或處罰，遽指有何不當或違誤。從而，就被告行為整體觀之，尚無予以較高非難評價並受較長矯正之必要。是原審就被告甲○○、乙○○有關定應執行刑之刑度，尚屬妥適，於法即無違誤或不當，檢察官前揭上訴意旨，並非可採。

③基上說明，原審就被告2人所定應執行刑並未逾法定刑之範圍，裁量權之行使尚無濫用權利之情事，符合比例原則、公平正義原則、法律秩序理念及法律規範目的，而不違反上開最高法院所揭示之內部界限及外部界限。是檢察官此部分之上訴為無理由，應予駁回。

⒉關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法。在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院75年台上字第7033號、85年度台上字第2446號判決意旨參照）。原審就被告甲○○之量刑已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，難認有何不當之處，亦符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形。

⒊綜上所述，原審之量刑及所定之執行刑並無違法或不當，檢察官及被告甲○○之上訴均為無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官賴志盛提起公訴，檢察官陳詠薇提起上訴，檢察官丙○○到庭執行職務。