臺灣高等法院 臺中分院109年度金上訴字第302號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　109年度金上訴字第302號

上訴人

即被告

吳峻豪

上列上訴人因被告詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院108年度金訴字第95號中華民國108年12月16日第一審刑事判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署107年度偵字第11858號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、吳峻豪自民國106年12月間某日，加入少年A01、周瑞盛、陳政儒與其他不詳姓名年籍之人士所組成之詐欺集團，擔任該集團中的車手工作，負責持人頭帳戶金融卡至自動櫃員機提領民眾受騙款項，並可從提領款項中取得1%的金額，作為報酬（涉犯違反組織犯罪防制條例及首次加重詐欺取財部分，另案由臺灣臺中地方法院以108年度訴緝字第303號審理中，非本案審理範圍），進而與少年A01、周瑞盛、陳政儒及上開詐欺集團之其他不詳姓名年籍成年成員共同基於意圖為自己不法所有與掩飾、隱匿特定犯罪所得去向與所在之犯意聯絡，為下列犯行：

㈠上開詐欺集團某姓名年籍不詳之成員，於107年1月30日14時51分許，假冒乙○○友人「王佳玲」名義，撥打電話向乙○○佯稱：急需新臺幣（下同）20萬元周轉云云，乙○○誤認是友人向其調度資金，而回以：沒有那麼多錢，只能出借10萬元等語，該詐欺集團成員接續佯稱：能幫多少是多少，剩下的10萬元，會自己想辦法籌措，星期五就會歸還款項云云，致使乙○○誤信是友人向其借貸，且有意願歸還款項，而陷於錯誤，依該詐欺集團成員指示，於同年月31日13時19分許，在新北市○○區○○路00號之合作金庫商業銀行北三峽分行，將10萬元匯至張芝綺設於中國信託商業銀行帳戶（帳號：0000000000000000號），再由上開詐欺集團成員使用通訊軟體聯繫周瑞盛，周瑞盛遂於同年月31日16時59分許，駕車搭載吳峻豪至臺中市○○區○○街000○0號，由吳峻豪持前揭張芝綺之人頭帳戶金融卡，操作設於該處之自動櫃員機提領，提領2萬元，再將該2萬元款項轉交上手即少年A01或陳政儒，而掩飾、隱匿其等詐欺犯罪所得之去向及所在，並獲得提款金額2萬元之1%即200元作為報酬。

㈡上開詐欺集團某姓名年籍不詳之成員，於107年1月31日19時39分許，假冒丁○○胞弟的名義，撥打電話向丁○○表示：電話門號已更改為0000000000號等語後，於同年2月2日上午10時40分許，假冒丁○○胞弟的名義，撥打電話向丁○○佯稱：因積欠朋友27萬元債務，急需27萬元償還友人云云，並傳送人頭帳戶即蔡坤達設於屏東民生路郵局帳戶（局號：0071001、帳號：0000000）之簡訊予丁○○，致使丁○○誤信為真，而陷於錯誤，遂於同年2月2日12時28分許，在臺北市○○區○○○路○段000巷0號之敦南郵局，將27萬元款項匯至前述蔡坤達設於郵局的人頭帳戶，再由上開詐欺集團成員使用通訊軟體聯繫吳峻豪，由吳峻豪持蔡坤達前揭帳戶金融卡，於107年2月2日17時39分至2月3日2時53分，在臺中市所設自動櫃員機分11筆提領合計268,700元後，再將領得款項轉交少年A01或陳政儒，而掩飾、隱匿其等詐欺犯罪所得之去向及所在，並獲得提款金額268,700元之1%即2687元作為報酬。

二、案經屏東縣政府警察局刑警大隊報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力：

㈠以下援引上訴人即被告吳峻豪之自白，因非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問或其他不正方法所取得，且被告亦未爭執其陳述之任意性（見本院卷第73頁），又有其他事證足以補強被告之自白確屬真實可信，依刑事訴訟法第156條第1項之規定，應有證據能力。

㈡按被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至之4等四條之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，同法第159條之5定有明文。立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，及證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據應均具有證據能力，不以未具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形為限（最高法院104年度第3次刑事庭會議決議參照）。查本件以下所引用之被告以外之人於審判外之供述證據，因被告於本院準備程序中，表示：同意有證據能力等語（見本院卷第73頁至第76頁），且被告於本院審判期日，亦未聲明異議（見本院卷第115頁至第118頁），本院審酌上開供述證據資料製作時之情況，並無不當取供及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，揆諸前開規定，應認均具證據能力。

㈢至於本院以下援引之其餘非供述證據資料，因與犯罪事實具有關聯性，且為執法人員依法所取得，並無不得作為證據之事由，且檢察官與被告於本院審理期間對該等資料之證據能力，亦均不爭執，且其中關於刑事訴訟法第164條第2項規定，證物如為文書部分，係屬證物範圍。該等可為證據之文書，已經依法踐行調查證據之程序，即提示或告以要旨，自具有證據能力，併此敘明。

二、訊據被告對於上揭參與三人以上實施詐騙之集團，並負責擔任領取贓款之車手工作，而於上揭時、地，持集團所交付的人頭帳戶金融卡，領取被害人乙○○、丁○○受騙款項後，將之轉交上手，進而掩飾、隱匿詐欺犯罪所得之去向及所在等犯罪事實，於警詢、偵查、原審及本院審理中，均坦承不諱（見107年度偵字第11858號偵查卷第20頁至第23頁、第135頁至第137頁、原審卷第253頁至第259頁、本院卷第72頁至第73頁、第118頁至第120頁），核與證人即被害人乙○○、丁○○之證述情節（見107年度偵字第11858號偵查卷第110頁至第112頁、第87頁至第89頁），大致相符，並有被害人乙○○提出之合作金庫商業銀行「匯款申請書代收入收據」、被害人丁○○提出之臺灣新光銀行敦南分行「活期儲蓄存款」存摺封面、中國信託商業銀行股份有限公司107年5月10日函檢附張芝綺設於該銀行之開戶資料與交易明細表、中華郵政股份有限公司107年5月9日函檢附蔡坤達設於屏東民生路郵局之開戶基本資料與客戶歷史交易清單等資料附卷可稽（見107年度偵字第11858號偵查卷第113頁、第90頁、107年度核交字第2135號偵查卷第23頁至第25頁、第12頁至第14頁）。此外，復有被告另案與周瑞盛、陳政儒涉犯加重詐欺嫌疑之臺灣臺中地方檢察署檢察官107年度偵字第5502號、第8672號、第9658號、第12827號、107年度少連偵字第177號追加起訴書、107年度少連偵字第275號、第395號追加起訴書在卷可憑（見107年度偵字第11858號偵查卷第176頁至第205頁、第214頁至第218頁）。從而，本案事證明確，被告上揭三人以上共同詐欺取財與洗錢等犯行，均堪認定，應依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按刑法於103年6月18日增訂刑法第339條之4規定：「犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科100萬元以下罰金：(1)冒用政府機關或公務員名義犯之。(2)三人以上共同犯之。(3)以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。前項之未遂犯罰之。」針對該條第1項第2款加重事由，立法意旨並表明：「多人共同行使詐術手段，易使被害人陷於錯誤，其主觀惡性較單一個人行使詐術為重，有加重處罰之必要，爰仿照本法第222條第1項第1款之立法例，將『三人以上共同犯之』列為第2款之加重處罰事由。又本款所謂『三人以上共同犯之』，不限於實施共同正犯，尚包含同謀共同正犯」。次按，共同正犯之成立，只須具有犯意之聯絡，行為之分擔，既不問犯罪動機起於何人，不必每一階段犯行，均經參與。再共同正犯之意思聯絡，原不以數人間直接發生者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內，如甲分別邀乙、丙犯罪，雖乙、丙彼此無直接之聯絡，亦無礙於其為共同正犯之成立。又共同正犯，係共同實行犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實行犯罪構成要件之行為為要件，其行為分擔，亦不以每一階段皆有參與為必要，倘具有相互利用其行為之合同意思所為，仍應負共同正犯之責（最高法院34年上字第862號、77年臺上字第213 5號判例、99年度臺上字第1323號刑事判決意旨參照）。復參以目前遭破獲之電話詐騙集團之運作模式，除常收集人頭通訊門號或預付卡之門號，供該集團彼此通聯，藉以避免遭檢警調機關追蹤查緝外，再由該集團部分成員負責以虛偽之情節詐騙被害人，於被害人因誤信受騙而交付個人金融機構帳戶或將遭騙款項匯至指定帳戶或交付後，除繼續承襲先前詐騙情節繼續以延伸之虛偽事實詐騙該被害人使該被害人能繼續匯入或交付更多款項外，為避免被害人發覺受騙報警，多於確認被害人已依指示交付帳戶或匯款後，即迅速指派集團成員以前往收取被害人交付的帳戶或臨櫃提款或自動櫃員機領款等方式，將詐得贓款即刻提領殆盡；此外，為避免因提領詐得贓款時，遭檢警查獲，多係由集團底層成員出面從事該等高風險之提款或收取款項（即「車手」）、把風之工作，其餘成員則負責管理帳務或擔任居間聯絡之後勤人員。是依上開詐騙集團之運作模式，參照前述刑法共同正犯之規範架構，固無證據證明被告直接以電話詐欺被害人，但不論擔任車手工作而負責收取現金等財物、居間聯絡、指示車手並告知收取財物時地、或協助保管詐騙所得款項、或提領款項之行為，均係該詐騙集團犯罪計畫不可或缺之重要環節。被告明知其所加入的詐欺集團，係向民眾詐取金錢，且包含被告自己與負責駕車搭載其前往提款的車手周瑞盛，以及負責向其收取贓款之少年A01或陳政儒，已達三人以上，竟仍同意加入而負責提領受騙款項之車手，顯與該詐欺集團之其他成員間彼此分工，足證其係在合同意思範圍內，各自分擔詐欺取財行為之一部，並相互利用他人之行為，以達遂行詐欺取財之目的，被告自應就其所參與如「犯罪事實」欄㈠至㈡之詐欺取財犯行所生之全部犯罪結果共同負責。

㈡另按，洗錢防制法業於105年12月28日修正公布，並於106年6月28日生效施行（下稱新法）。修正前該法（下稱舊法）將洗錢行為區分為將自己犯罪所得加以漂白之「為自己洗錢」及明知是非法資金，卻仍為犯罪行為人漂白黑錢之「為他人洗錢」兩種犯罪態樣，且依其不同之犯罪態樣，分別規定不同之法定刑度。惟洗錢犯罪本質在於影響合法資本市場並阻撓偵查，不因為自己或為他人洗錢而有差異，且洗錢之行為包含處置（即將犯罪所得直接予以處理）、多層化（即為使偵查機關難以追查金流狀況，以迂迴層轉、化整為零之多層化包裝方式，掩飾或隱匿特定犯罪所得）及整合（即收受、持有或使用他人犯罪所得，使該犯罪所得披上合法之外衣，回歸正常金融體系）等各階段行為，其模式不祇一端，上開為自己或為他人洗錢之二分法，不僅無助於洗錢之追訴，且徒增實務事實認定及論罪科刑之困擾。故而為澈底打擊洗錢犯罪，新法乃依照國際防制洗錢金融行動工作組織（Financial Action Task Force，下稱FATF）40項建議之第3項建議，並參採聯合國禁止非法販運麻醉藥品和精神藥物公約及聯合國打擊跨國有組織犯罪公約之洗錢行為定義，將洗錢行為之處置、多層化及整合等各階段，全部納為洗錢行為，而於新法第2條規定：「本法所稱洗錢，指下列行為：一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。」以求與國際規範接軌。另新法參考澳洲刑法立法例，增訂特殊洗錢罪，於第15條第1項規定：「收受、持有或使用之財物或財產上利益，有下列情形之一，而無合理來源且與收入顯不相當者，處六月以上五年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金：一、冒名或以假名向金融機構申請開立帳戶。二、以不正方法取得他人向金融機構申請開立之帳戶。三、規避第七條至第十條所定洗錢防制程序。」從而特殊洗錢罪之成立，不以查有前置犯罪之情形為要件，但必須其收受、持有或使用之財物或財產上利益，無合理來源並與收入顯不相當，且其財物或財產上利益之取得必須符合上開列舉之三種類型者為限。易言之，第15條之特殊洗錢罪，係在無法證明前置犯罪之特定不法所得，而未能依第14條之一般洗錢罪論處時，始予適用。倘能證明人頭帳戶內之資金係前置之特定犯罪所得，即應逕以一般洗錢罪論處，自無適用特殊洗錢罪之餘地。例如詐欺集團向被害人施用詐術後，為隱匿其詐欺所得財物之去向，而令被害人將其款項轉入該集團所持有、使用之人頭帳戶，並由該集團所屬之車手前往提領詐欺所得款項得逞，檢察官如能證明該帳戶內之資金係本案詐欺之特定犯罪所得，即已該當於新法第14條第1項之一般洗錢罪；至若無法將人頭帳戶內可疑資金與本案詐欺犯罪聯結，而不該當第2條洗錢行為之要件，當無從依第14條第1項之一般洗錢罪論處，僅能論以第15條第1項之特殊洗錢罪。另過去實務認為，行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祇屬犯罪後處分贓物之行為，非本條例所規範之洗錢行為，惟依新法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯，而由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成新法第2條第1或2款之洗錢行為。本件原判決認被告就附表壹之一、壹之二、壹之三部分除成立共同加重詐欺罪外，同時成立洗錢防制法第15條第1項第2款之特殊洗錢罪，並依想像競合犯從一重論擬。惟揆諸上揭說明，原判決事實既認定被告及其集團係使被害人將款項存入該集團所使用之人頭帳戶，以隱匿其詐欺所得之去向，其犯行當應成立新法第14條第1項之一般洗錢罪，原判決逕論以特殊洗錢罪，並就被告被訴同時涉犯新法第14條第1項之一般洗錢罪部分，以被告犯罪取得之財物僅係其事後之處分行為，而不另為無罪之諭知，其適用法則難謂允洽（最高法院108年度臺上字第1744號刑事判決參照）。

㈢查刑法第339條之4第1項之加重詐欺取財罪，法定本刑為1年以上7年以下有期徒刑之罪，屬洗錢防制法第3條第1款所規定之特定犯罪。而被告加入的本案詐欺集團後，推由該詐欺集團其他成員，向附表一所示之乙○○、丁○○，各施以「犯罪事實」欄㈠至㈡所載「假親友借款而真詐財」之詐術，致附表一所示乙○○、丁○○陷於錯誤，而將款項轉帳至本案詐欺集團指定之人頭帳戶後，由被告獨自，或由被告夥同具有犯意聯絡之其他集團成員周瑞盛，負責從人頭帳戶將詐欺所得款項，予以提領出來如「犯罪事實」欄㈠至㈡所示，再轉交同集團的成員即少年A01或陳政儒，使檢警機關難以透過金流，追查贓款的去向與所在，進而達到掩飾或隱匿詐欺犯罪所得的目的，是核被告所為，均係犯刑法第339條之4第1項第2款三人以上共同犯詐欺取財罪、洗錢防制法第14條第1項之洗錢罪。

㈣按檢察官在事實審法院實行公訴，對於起訴被告犯罪事實之法律適用，得隨時主張，並不受起訴所引適用法條之限制（最高法院76年度臺上字第8357號刑事判決意旨參照）。起訴書就被告違反洗錢防制法部分，雖援引洗錢防制法第15條第1項第2款之特殊洗錢罪，固有未合，但公訴人已於原審108年12月2日準備程序中，更正起訴法條為洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪（見原審卷第253頁、第266頁），本院自無庸再變更起訴法條，附此敘明。

㈤被告就「犯罪事實」欄㈡所示加重詐欺與洗錢犯行，對同一被害人丁○○遭詐欺後，雖分11筆予以提領，然各次提領行為，係於密接之時、地為之，且係侵害同一法益，為數個舉動之接續施行，而為接續犯。

㈥被告就上開三人以上共同詐欺取財、洗錢等犯行，與少年A01、周瑞盛、陳政儒、同集團其他不詳姓名年籍之成員之間，具有犯意之聯絡與行為之分擔，均應論以共同正犯。

㈦本案詐欺集團的成員即少年A01係90年5月生，於為本案「犯罪事實」欄㈠至㈡之犯行時，屬12歲以上未滿18歲之少年，惟無證據證明被告知悉少年A01未滿18歲，無從依兒童及少年福利與權益保障法第112 條第1項前段規定加重其刑。

㈧本案詐欺集團為順利詐取財物，並掩飾犯罪所得之去向與所在，而使用人頭帳戶為匯款工具，足認被告所犯如「犯罪事實」欄㈠至㈡所示加重詐欺與洗錢之犯行，二行為間有局部之同一性，故被告所犯如「犯罪事實」欄㈠至㈡之加重詐欺取財與洗錢等2罪間，均屬一行為同時觸犯數罪名，而為想像競合犯，均應依刑法第55條規定，各從一重之加重詐欺罪處斷。

㈨被告所犯如「犯罪事實」欄㈠至㈡所示2次之加重詐欺取財犯行，因所侵害者為不同之個人法益，應以被害人數決定犯罪之罪數，而犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

㈩被告前於105年間，因詐欺案件，經本院以105年度上訴字第1726號判處有期徒刑8月確定，並於106年10月19日執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表各1分在卷可佐。參酌司法院釋字第775號解釋意旨，審酌被告前案與本案均係犯同一罪質之詐欺取財罪，卻於前案執行完畢後，再犯本案，顯未因前案而有所悔悟，堪認被告對於刑罰之反應力薄弱，故本院認依刑法第47條第1項之規定加重其刑，並未使被告所受刑罰超過其所應負擔之罪責，爰依法加重其刑。

四、駁回上訴部分：原判決認被告涉犯「犯罪事實」欄㈠加重詐欺取財部分，罪證明確，適用洗錢防制法第14條第1項、刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條前段、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項、刑法施行法第1條之1第1項等規定，爰以行為人之責任為基礎，審酌被告年輕力壯，不思依循正途獲取穩定經濟收入，竟貪圖不法錢財，加入少年A01及其所屬之詐欺集團，擔任提款車手，提領被害人乙○○受騙款項，損及被害人乙○○財產權益，及犯後坦承犯行，惟迄未與被害人乙○○達成和解，暨其自陳高中肄業學歷、曾從事餐飲業等一切情狀，量處有期徒刑壹年貳月。並說明被告擔任詐欺集團車手之報酬，係以抽取提領金額1%之比例計算乙節，業據被告於原審中陳述甚詳（見原審卷第258頁、第259頁），則依被告於「犯罪事實」欄㈠提領被害人乙○○受騙款項的2萬元，予以計算，被告就此部分之犯罪所得為200元，因未扣案，自應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。且敘明洗錢防制法第18條第1項，雖採義務沒收主義，然就洗錢行為之標的是否限於行為人所有者始得宣告沒收，法無明文，宜從有利於被告之認定，因被告於「犯罪事實」欄㈠所提領之款項，僅取得1%即200元之報酬，其餘均轉交上游集團成員，已如前述，而非被告所有，亦非在其實際掌控中，而無從對其加以宣告沒收該次所提領之全部金額；縱認洗錢防制法第18條第1項之規定不限於犯罪行為人所有，因仍有刑法第38條之2第2項規定之適用，被告既僅領取提領款項1%之報酬，倘就所領取之款項宣告沒收，顯有過苛之虞，故就被告所為洗錢之標的即「犯罪事實」欄㈠所提領之全部金額，不對被告宣告沒收。經核其採證、認事與用法，均無違誤或不當，量刑亦屬適當，未違比例、公平或罪刑相當等原則，應予維持。被告以其坦承犯行，且願意配合檢警查緝上手，並有誠意與被害人和解，主張應從輕量刑，指摘原判決量刑過重為由，提起上訴，然本案並無事證被告配合檢警機關查獲上手之資料，且被告迄今仍未與被害人乙○○成立和解或調解，亦未賠償被害人乙○○所受財產損失，是被告以前述理由，提起上訴，為無理由，應予駁回。

五、撤銷改判部分：

㈠原判決認被告就「犯罪事實」欄㈡之犯行，罪證明確，予以論科，固非無見。惟查：被告已於本院審理期間，就「犯罪事實」欄㈡所示之加重詐欺取財犯行，與被害人丁○○成立調解，承諾分期賠償被害人丁○○7萬元，約定自109年6月15日起至110年3月15日止，每月給付7千元，共分10期履行完畢，此有調解筆錄1分在卷可憑（見本院卷第95頁至第96頁），原審未及審酌被告此部分之犯後態度，容有未合。故被告以原審就「犯罪事實」欄㈡部分之判決不當爲由上訴，為有理由，自應由本院將其撤銷改判。原判決就附表所示2次犯行所定之應執行刑，因其基礎已有變更而失所附麗，亦應併予撤銷。

㈡本院審酌被告正值青壯，不思循正當途徑賺取所需，竟貪圖可輕鬆得手之不法利益，加入本案詐欺集團擔任提領詐欺贓款車手之犯罪時間及分工，遂行詐欺集團財產犯罪，造成被害人丁○○受有27萬元的財產損失，且使同集團之其他不法份子得以隱匿真實身分及犯罪所得去向，減少遭查獲之風險，助長犯罪猖獗，破壞社會秩序及社會成員間之互信基礎甚鉅，行為固無可取，惟念及被告犯後始終坦承犯行，節省有限之司法資源，且於本院審理期間，已與被害人丁○○成立調解，承諾分期賠償被害人丁○○7萬元，犯後態度尚可，且本案犯罪手段平和，並斟酌被告雖與被害人丁○○成立調解，但迄至本院言詞辯論終結止，尚未實際履行賠償被害人丁○○所受的財產上損害，且其承諾賠償的數額，僅約略為被害人丁○○所受財產損失的四分之一，基於鼓勵被告遵守調解約定，日後能依調解內容履行賠償，以減少或緩和被害人丁○○所受損害，以及被告於原審中自陳學歷為高職肄業、未婚無子、以從事餐飲業維生之智識程度與家庭經濟生活狀況等一切情狀（見原審卷第268頁），爰量處如主文第2項所示之刑。

㈢因被告所犯如「犯罪事實」欄㈠至㈡所示之2次加重詐欺取財罪，犯罪手段與態樣，均屬雷同，且被害人乙○○、丁○○遭騙而受侵害的法益，復同為財產法益，依期待可能性及罪責相當原則，並參諸刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，以及被告各次參與的情節與本案被害人所受財產損失等情況，爰定其應執行之刑如主文第4項所示，以免失之過苛。

㈣沒收：

⒈按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。但有特別規定者，依其規定；前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之，刑法第38條之1第1項、第3項、第38條之2第2項分別定有明文。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，法院應視具體個案之實際情形而為認定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。（最高法院104年度臺上字第3937號刑事判決意旨參照）。

⒉經查，被告就「犯罪事實」欄㈡提領被害人丁○○受騙款項的268,700元，依其報酬為提領金額1%，予以計算結果，其此部分之犯罪所得為2,687元。雖被告事後已與被害人丁○○成立調解，承諾每月給付7千元之方式，分期賠償被害人丁○○共計7萬元，已如前述，且有調解筆錄1分在卷可證（見本院卷第95頁至第96頁），但被告迄至本院言詞辯論終結前，尚未履行任何的賠償，是被告就「犯罪事實」欄㈡之犯罪所得2,687元，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，並於全部或一部不能沒收時，追徵其價額。然依刑法第38條之3第1項、第2項、第3項之規定，被害人丁○○對本院諭知沒收2,687元部分，所得主張或行使之權利，並不受本院諭知沒收之影響，仍得依刑事訴訟法第473條第1項之規定，於裁判確定1年內，扣除被告日後已實際履行賠償部分，如有剩餘，仍得向檢察官聲請發還。

⒊次按，森林法第52條第2項，與刑法第38條第1項規定之違禁物沒收相同，皆屬義務沒收之範疇，不問屬於犯罪行為人與否，應於各該共同正犯罪刑項下宣告沒收，此為刑法第38條第2項但書所指之特別規定。又不論係刑法第38條第2項、第3項規定之裁量沒收，抑同法第38條之1第1項、第2項規定之義務沒收，均區分沒收標的為「屬於犯罪行為人」者，抑「屬於犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體，而無正當理由提供或取得」或「犯罪行為人以外之自然人、法人或非法人團體（因特定情形）取得」者，而異其沒收之項次規定。復從刑法第38條之2規定「宣告前2條之沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之」以觀，所稱「宣告『前2條』之沒收或追徵」，自包括依同法第38條第2項暨第3項及第38條之1第1項（以上均含各該項之但書）暨第2項等規定之情形，是縱屬義務沒收，仍不排除同法第38條之2第2項規定之適用，而可不宣告沒收或予以酌減之。故而，「不問屬於犯罪行為人（犯人）與否，沒收之」之「絕對義務沒收」，雖仍係強制適用，而非裁量適用，然其嚴格性已趨和緩（最高法院109年度臺上字第191號刑事判決意旨參照）。洗錢防制法第18條第1項規定：「犯第14條之罪，其所移轉、變更、掩飾、隱匿、收受、取得、持有、使用之財物或財產上利益，沒收之；犯第15條之罪，其所收受、持有、使用之財物或財產上利益，亦同。」，固採義務沒收主義，然參照前揭說明的同一理由，仍不排除刑法第38條之2第2項規定的適用。

⒋經查，被告就「犯罪事實」欄㈡提領被害人丁○○受騙款項的268,700元，此部分之犯罪所得為2,687元，已如前述，倘若逕依被告從人頭帳戶提領的金額268,700元，宣告沒收與追徵，顯與被告之犯罪所得利益，不成比例，已屬過苛。又依被告前述，其學歷為高職肄業與曾從事餐飲工作，顯示被告學歷非高，所從事者，又為勞動工作，經濟狀況非佳，是否有能力負擔高達數十萬元的賠償，誠有可疑。再被告於本院審理期間，已與被害人丁○○成立調解，約定每月賠償被害人丁○○7千元，合計分期賠償7萬元，亦如前述，被告承諾的賠償金額，高於其犯罪所得，如被告確實履行賠償，即可達沒收制度剝奪被告犯罪所得之立法目的，如再諭知沒收被告提領的268,700元，將使被告承受過重的經濟負擔，而屬過苛，且可能造成被告無法同時兼顧，而影響被告依調解內容履行的狀況或進度，反而不能達到優先保障被害人因犯罪所生之求償權的目的，本院審酌被告的犯案情節、犯罪所得不高、家庭經濟狀況，以及被告與被害人丁○○成立調解的內容，認對被告就犯罪所得2,687元以外的金額，諭知沒收或追徵，有過苛之虞且欠缺刑法上之重要性，依刑法第38條之2第2項規定，認無宣告沒收與追徵之必要。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，洗錢防制法第14條第1項，刑法第11條前段、第28條、第339條之4第1項第2款、第55條前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第38條之2第2項，刑法施行法第1條之1第1項，判決如主文。

本案經檢察官陳立偉提起公訴，檢察官黃智勇到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：刑法第339條之4犯第339條詐欺罪而有下列情形之一者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科1百萬元以下罰金：

一、冒用政府機關或公務員名義犯之。

二、三人以上共同犯之。

三、以廣播電視、電子通訊、網際網路或其他媒體等傳播工具，對公眾散布而犯之。

前項之未遂犯罰之。

洗錢防制法第2條本法所稱洗錢，指下列行為：

一、意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，或使他人逃避刑事追訴，而移轉或變更特定犯罪所得。

二、掩飾或隱匿特定犯罪所得之本質、來源、去向、所在、所有權、處分權或其他權益者。

三、收受、持有或使用他人之特定犯罪所得。洗錢防制法第14條有第二條各款所列洗錢行為者，處7年以下有期徒刑，併科新臺幣500萬元以下罰金。

前項之未遂犯罰之。