臺灣高等法院 臺中分院109年度上訴字第2418號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　 109年度上訴字第2418號

上訴人

即被告

黃紹瑋

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣苗栗地方法院109年度訴字第150號中華民國109年7月8日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署109年度毒偵字第77號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、黃紹瑋基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國108 年10月26日夜間某時許，在苗栗縣○○鄉○○村00鄰○○00○0 號住處內，以將甲基安非他命置於吸食器內，點火燒烤後吸食煙霧之方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。又基於施用第一級毒品海洛因之犯意，於同年月30日中午12時30分為警採尿時起回溯96小時內之某時許，在臺灣地區不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因1次。嗣於108年10月30日上午11時40分許，因毒品另案通緝為警緝獲，並徵得其同意採尿送驗後，結果呈現甲基安非他命、安非他命及嗎啡均陽性反應，而查悉上情。

二、案經苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之5第1項分別定有明文。查本案所引被告以外之人於審判外之供述，經上訴人即被告（下稱被告）黃紹瑋於原審審理時表示同意作為證據（見原審卷第28頁），本院審酌該等陳述無證明力明顯過低之情事，且依製作時之情況，尚無違法不當之瑕疵，認作為證據應屬適當，是得為證據。

二、現行刑事訴訟法關於鑑定之規定，除選任自然人充當鑑定人外，另設有囑託機關鑑定制度。依刑事訴訟法第198條、第208條之規定，不論鑑定人或鑑定機關、團體，固均應由法院、審判長、受命法官或檢察官視具體個案之需要而為選任、囑託，並依同法第206條之規定，提出言詞或書面報告，始符合同法第159條第1項所定得作為證據「法律有規定」之情形，否則所為之鑑定，仍屬傳聞證據。然於司法警察機關調查中之案件，為因應實務上或因量大、或有急迫之現實需求，併例行性當然有鑑定之必要者，例如毒品之種類與成分、尿液之毒品反應，或者槍、彈有無殺傷力等鑑定，基於檢察一體原則，得由該管檢察長對於轄區內之案件，以事前概括選任鑑定人或囑託鑑定機關、團體之方式，俾便轄區內之司法警察官、司法警察對於調查中之此類案件，得即時送請先前已選任之鑑定人或囑託之鑑定機關、團體實施鑑定，以求時效。此種由檢察機關概括選任鑑定人或概括囑託鑑定機關、團體，再轉知司法警察官、司法警察於調查犯罪時參考辦理之作為，法無明文禁止，係為因應現行刑事訴訟法增訂傳聞法則及其例外規定之實務運作而為。此種由司法警察官、司法警察依檢察官所概括選任之鑑定人或囑託鑑定機關、團體所為之鑑定結果，與檢察官選任或囑託為鑑定者，性質上並無差異，同具有證據能力（最高法院96年度台上字第2860號判決意旨參照）。卷附中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告（見臺灣苗栗地方檢察署109年度毒偵字第77號卷〈下稱109毒偵77卷〉第29頁），係上開機構受司法機關概括授權委託，本其專業鑑定技術與客觀檢驗程序所作成，揆諸上開說明，自有證據能力。被告上訴本院時雖爭執前開檢驗報告之證據能力，主張：被告因另案通緝為警緝獲，依刑事訴訟法第91條規定，應直接解送法院銷案，不能因有毒品或其他前科，就誘導脅迫驗尿，被告在當時被逮捕情況下，無律師在場，也無強制取證之急迫性，任何人在被逮捕突發情況下，心理必然遭受相當程度脅迫，警方從而趁虛誘導採尿，無異使用強暴脅迫或使用詐術而取證，依刑事訴訟法第159條之4規定，本案被告另案通緝為警緝獲所徵得其同意採尿送驗之結果，並無證據能力云云（見本院卷第17頁）。惟刑事訴訟法第91條僅就拘捕被告之解送時間而為規定，並非排除司法警察依法定程序本得進行之偵查作為，被告係因毒品另案遭通緝到案之人，依法司法警察本應進行人別詢問，警方於詢問被告時，並有告知其所涉犯罪名、得保持緘默、得選任辯護人、得請求調查有利之證據等依刑事訴訟法第95條所規定之權利告知事項，被告並明確表示「警方有告知。我瞭解。不用請家屬到場。」進而坦承有於108年10月中旬施用第二級毒品之犯罪嫌疑後，警方遂徵得其同意採尿送驗，已經被告於警詢供述明確（見109毒偵77卷第25頁），復有勘察採證同意書在卷（見109毒偵77卷第33頁）可按，被告於原審準備程序及審理時均供稱：警方所採集的尿液是我本人排放，警方在我面前親自封緘，對採尿過程我沒有意見，警方沒有對我做不法侵害（見原審卷第27、60、61頁）。況且，被告於警詢時，對於警方表示是否願意提供手機前後10通電話通聯時，明確表示不願意（見109毒偵77卷第26頁），此有空白之通聯紀錄表在卷（見109毒偵77卷第39頁）可明。足見被告於警詢時確實可本於自由意願供述是否願意採尿，及是否願意提供手機通聯紀錄等，自無如其上訴本院時所主張之有受到強暴、脅迫或施用詐術致使其被迫同意接受採尿之情。是以，被告前開主張警方違反刑事訴訟法第91條規定，上開檢驗報告依同法第159條之4規定無證據能力云云，要無可採。

三、被告所為不利於己之供述，無出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，亦非違反法定障礙事由經過期間不得訊問或告知義務規定而為，依刑事訴訟法第156條第1項、第158條之2規定，應有證據能力。

四、本案所引非供述證據，無違反法定程序而取得之情形，依刑事訴訟法第158條之4反面規定，得為證據。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、施用第二級毒品部分被告經本院合法傳喚未到庭，惟據其於原審審理時對於上開施用第二級毒品之犯罪事實業已坦承不諱（見原審卷第27、29、59至62頁），且其為警採集之尿液送驗結果確呈甲基安非他命、安非他命均陽性反應（甲基安非他命120,373ng/mL、安非他命12,648 ng/mL）乙節，有中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心尿液檢驗報告、苗栗縣警察局頭份分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、偵辦違反毒品危害防制條例案件尿液鑑驗代碼對照表、勘察採證同意書在卷（見109毒偵77卷第29至35頁）可參。足徵被告此部分之自白與事實相符，堪以採信。

二、施用第一級毒品部分被告於本院審理時經合法傳喚未到庭，於原審審理時僅坦承有於108年10月30日中午12時30分為警採尿送驗後呈嗎啡陽性反應之事實，惟矢口否認於上開採尿時起回溯96小時內之某時許，有施用第一級毒品海洛因之犯行，辯稱：我未曾施用過海洛因，也沒在採尿前4日內服用任何成藥，不清楚為何驗尿結果會呈現嗎啡陽性反應，也許是之前朋友的吸食器裡有攙到云云（見原審卷第27至29、59至63頁）。經查：

㈠依毒品檢驗學上之常規，尿液中含毒品成分反應所使用之檢驗方法，對於受檢驗者是否確有施用毒品行為之判斷，在檢驗學常規上恆有絕對之影響。其以酵素免疫分析或薄層定性分析等方式為初步篩檢者，因具有相當程度偽陽性之可能，如另以氣（液）相層析、質譜分析等較具公信力之儀器為交叉確認，因出現偽陽性反應之機率極低，核足據為對涉嫌人不利之認定（最高法院97年度台上字第2016號判決意旨參照）。再「依據Clarke's Isolation and Identification ofDrugs 第2 版記載，施用海洛因24小時內，約有施用劑量之百分之80經由尿液排出，其主要代謝物為嗎啡共軛物Morphine-3-glucuronide（M-3-G），百分之5至7為嗎啡，但由於海洛因毒品內常含有六─乙醯可待因雜質成分，該成分可代謝成可待因或其共軛物，故施用該毒品後一段時間內，於尿液有可能檢出嗎啡及可待因陽性反應」，有行政院衛生署管制藥品管理局（已改制為衛生福利部食品藥物管理署，下稱食藥署）93年12月2日管檢字第0930011566號函在卷（見原審卷第35至36頁）可稽。又初步檢驗結果在閾值以上或有疑義之尿液檢體，應再以氣相或液相層析質譜分析方法進行確認檢驗。確認檢驗結果在下列閾值以上者，應判定為陽性：

二、海洛因、鴉片代謝物：㈠嗎啡：300ng/mL，濫用藥物尿液檢驗作業準則第18條第1項第2款定有明文。復「毒品施用後於尿液可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異；但一般可檢出之時間為海洛因服用後2-4天」，有食藥署92年3月10日管檢字第0920001495號函在卷（見原審卷第37至38頁）可稽。

㈡查被告於108年10月30日中午12時30分許為警徵得同意採尿送驗，經中山醫學大學附設醫院檢驗科藥物檢測中心以免疫學分析法（EIA）初步檢驗結果呈鴉片類陽性反應後，再以氣相層析質譜法（GC/MS）確認檢驗結果呈嗎啡濃度為609ng/mL（最低可定量濃度為40ng/mL）之陽性反應乙節，有該中心尿液檢驗報告（原始編號：108C304號）、苗栗縣警察局頭份分局毒品犯罪嫌疑人尿液採驗作業管制紀錄、偵辦違反毒品危害防制條例案件尿液鑑驗代碼對照表、勘察採證同意書在卷（見109毒偵77卷第29至35頁）可稽，且送驗尿液確係被告排放，並對採尿程序無意見乙節，業據其供述明確（見原審卷第28、60頁）。是被告送驗尿液中所含嗎啡濃度數值，已逾濫用藥物尿液檢驗作業準則之判定標準，足認確呈陽性反應無訛。揆諸上開判決意旨，被告確有於108年10月30日中午12時30分許採尿時起回溯4日即96小時內之某時許，在臺灣地區不詳地點，以不詳方式，施用第一級毒品海洛因之事實，應堪認定。至公訴意旨認被告施用第一級毒品海洛因之時間，係上開採尿時起回溯26小時內之某時許云云（見原審卷第9頁），尚有誤會，並經檢察官於原審蒞庭時當庭更正（見原審卷第26頁），併此敘明。

㈢被告固辯稱或許係先前不小心使用到友人攙有海洛因之吸食器云云，惟其於原審辯論終結前或上訴本院期間均未能提出該友人之年籍資料及使用該吸食器之確切時間等相關資料供法院審認，且於原審審理時供稱：於108年10月26日施用甲基安非他命時所用之吸食器係我自己做的等語（見原審卷第61、63頁），猶無可能會有如其所辯解之上情發生。是被告此部分所辯，顯屬空泛臆測之詞，洵無可採。

三、綜上所述，被告前揭施用第二級毒品所為自白與事實相符，堪予採信。其否認施用第一級毒品所持之辯解，則要無可採。本案事證業臻明確，被告犯行洵堪認定，應予依法論科。

參、新舊法之比較適用

一、按行為後法律有變更者，適用行為時之法律。但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律。刑法第2條第1項定有明文。被告本案行為後，毒品危害防制條例於109年1月15日修正公布、同年7月15日施行，該條例第20條第3項規定，犯第10條之罪於觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，3年後再犯第10條之罪者，適用本條前2項之規定。上開所謂「3年後再犯」，只要本次再犯（不論修正施行前、後）距最近1次觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放，已逾3年者，即該當之，不因其間有無犯第10條之罪經起訴、判刑或執行而受影響（最高法院刑事大法庭109年度台上大字第3826號裁定意旨參照）。且毒品危害防制條例第20條第3項規定，較被告行為時之「5年後再犯第10條之罪者」為有利，自應適用修正後規定。

二、被告前因施用毒品案件，經原審法院裁定送觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品傾向，於107年7月3日釋放出所，並經臺灣苗栗地方檢察署檢察官以106年度毒偵字第2091號為不起訴處分確定乙節，有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可稽，其於觀察、勒戒執行完畢釋放後3年內再犯本案施用第

一、二級毒品罪，依毒品危害防制條例第23條第2項規定，均應依法追訴。

肆、論罪科刑

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪及同條第1項之施用第一級毒品罪。其施用第一、二級毒品而持有之行為，皆為施用之高度行為所吸收，均不另論罪。又其所犯上開2罪間，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。公訴意旨認被告所犯上開2罪間，為想像競合犯，應從一重以施用第一級毒品罪處斷云云（見原審卷第10頁），尚有誤會，惟業經檢察官於原審當庭更正（見原審卷第60頁），併此敘明。

二、被告於108 年10月30日中午12時30分許為警採集之尿液送驗結果呈甲基安非他命濃度為120,373ng/mL、安非他命濃度為12,648ng/mL之陽性反應乙節，有上開尿液檢驗報告、尿液採驗作業管制紀錄、尿液鑑驗代碼對照表、勘察採證同意書在卷可稽，且「毒品施用後於尿液可檢出之時間，受施用劑量及頻率、施用方式、飲水量之多寡、個人體質及其代謝情況等因素影響，因個案而異；但一般可檢出之時間為……甲基安非他命1-5天」，有食藥署92年3月10日管檢字第0920001495號函在卷可稽，足認被告於上開採尿時間前5日內確曾施用甲基安非他命無訛。然被告於108年10月30日警詢中陳稱：「（問：你最後一次是何時、何地施用毒品？毒品種類？）是於108年10月中旬左右，苗栗縣○○鄉○○村00鄰○○00○0號住家施用。施用安非他命毒品」等語（見109毒偵77卷第23頁），顯見其於警詢中所坦承施用第二級毒品之時間距上開採尿時間已逾5日，非本案於108年10月26日夜間某時許施用第二級毒品之犯罪事實。是難認被告於警詢中已自白本案施用第二級毒品犯行，而無於犯罪未經發覺前，自首而接受裁判之情形，自無刑法第62條之適用，併此敘明。

伍、本院之判斷

一、原審就被告本案犯罪事證均明確，適用毒品危害防制條例第10條第1項、第2項、刑法第11條前段、第41條第1項前段等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌「被告經觀察、勒戒後，仍未知警惕，再為施用毒品犯行，足見其未能體悟施用毒品對自身造成之傷害及社會之負擔，兼衡犯罪之動機、目的、手段，暨已有多次施用毒品前科之素行，顯見其嚴重缺乏戒斷毒品之決心及悔改之意，所為自屬可議，並考量僅坦承部分犯行之態度，及斟酌自承高中肄業之智識程度、職當鋪業務、月薪約新臺幣23,500元、尚有父親及祖母需照顧扶養之生活狀況等一切情狀（見本院卷第63頁）」，分別量處如原審判決主文所示之刑，併就得易科罰金部分諭知如易科罰金之折算標準。暨認「未扣案供犯施用第二級毒品罪所用之吸食器，業經丟棄，此據被告陳稱在卷（見本院卷第27頁），衡該物價值甚微，取得容易，沒收無法有效預防犯罪，欠缺刑法上之重要性，爰不予宣告沒收。」經核所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

二、被告上訴意旨以其對於施用第二級毒品部分沒有意見，但因與另起訴之施用第一級毒品部分具有想像競合犯之裁判上一罪關係，故併予上訴；其並沒有施用第一級毒品海洛因之犯行，被告是在另案通緝情況下遭警方誘導或脅迫同意採尿，依刑事訴訟法第91條、第159條之4規定，所為尿液鑑定報告自無證據能力，不得以為被告犯罪之證據，故請求判決施用第一級毒品部分無罪或惠賜易科罰金之判決等語，指摘原判決不當。惟被告上訴主張尿液檢驗報告無證據能力一節，已無可採，如前所述，茲不再重複贅述，其此部分上訴意旨為無理由。另，被告並未坦承於施用第二級毒品甲基安非他命之際，有同時施用第一級毒品海洛因之事實，且依吾人從事司法審判實務之經驗，海洛因多為粉末狀，甲基安非他命多為結晶狀，故通常施用海洛因者，多為攙水入針筒內之肌肉注射或攙入香煙內吸食之方式而為施用，至施用甲基安非他命者，多為放在玻璃球吸食器內燒烤或放在鋁箔紙上燒烤吸食其煙霧之方式而為施用，兩者毒品施用方式本不相同，自難認定被告係基於相同時地而為同時施用上開2種毒品，被告上訴主張應論以一罪，尚無可採。又被告本案所犯施用第一級毒品罪，法定本刑為6月以上5年以下有期徒刑，施用第二級毒品罪，法定本刑為3年以下有期徒刑，則原審以行為人之責任基礎，審酌上開一述之刑法第57條各款事由，分別量處其施用第一級毒品、第二級毒品罪為有期徒刑7月、3月，均屬極偏低度之量刑。被告上訴意旨任意就原審量刑職權之適法行使予以任意指摘，尚非有據，其此部分上訴理由亦屬無據。

三、綜上所述，本件被告上訴為無理由，應予駁回。又原審判決時，現行毒品危害防制條例第23條第2項「3年內再犯」之規定尚未施行，故仍援引修正前同條項「5年內再犯」之規定，然無論依修正前後之毒品危害防制條例規定，被告本案均應依法訴追，因結果並無不同，對判決不生影響，故毋庸撤銷改判（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。

陸、被告經本院合法傳喚無正當之理由不到庭，爰不待其到庭陳述逕行判決。

據上論斷，依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文本案經檢察官姜永浩提起公訴，檢察官黃裕峯到庭執行職務。