臺灣高等法院 臺中分院109年度金上訴字第674號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　109年度金上訴字第674號

上訴人

臺灣臺中地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

林佳慧

選任辯護人

林俊賢律師

被告

李威震

上列上訴人等因被告等加重詐欺等案件，不服臺灣臺中地方法院108年度金訴字第18號中華民國108年12月11日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署108年度偵字第2811、3536號；移送併辦案號：同署108年度偵字第10689、14757號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、庚○○（通訊軟體微信暱稱「小美」）、戊○○（微信暱稱「阿威」）自民國107年12月間起加入微信暱稱「義」、「雨水」（即「雨」）及「天天」所屬之三人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性、牟利性之有結構性組織詐欺集團（無證據證明成員中有未滿18歲之人），戊○○負責提領詐欺所得贓款之車手工作，庚○○負責把風及將車手提領詐欺贓款轉交上層之工作，庚○○每日可獲得新臺幣（下同）3,000元為報酬；戊○○可獲得每日3,000元之最低薪資，當日提領超過40萬元部分再以0.015%計算其報酬。庚○○、戊○○即與綽號「義」、「雨水」及「天天」及其等所屬詐欺集團其餘不詳成年成員，共同基於意圖為自己不法所有之三人以上共同詐欺取財、隱匿詐欺所得去向之洗錢犯意聯絡，先由該詐欺集團不詳成員蒐集如附表甲所示人頭帳戶，再由該詐欺集團所屬不詳成員，於附表甲各編號「詐騙時間及方式」欄所示之時間，以各該欄所示之方式，向附表甲所示之壬○○、丑○○、丙○○、癸○○、甲○○、辛○○、己○○、丁○○、乙○○、子○○○等人施用詐術，致其等均陷於錯誤，於附表甲各編號「匯款時間/金額」欄所示之時間匯款如該欄所示之金額，至附表甲各編號「匯入人頭帳戶」欄所示之人頭帳戶。嗣由「天天」、「雨水」將上開銀行帳戶之金融卡及密碼寄至臺中市○○○道○○○號客運八國車站由戊○○領取，戊○○於如附表甲各編號「提領時間、地點及金額」欄所示之時間、地點，持各該人頭帳戶金融卡，提領各該欄所示詐欺所得贓款，再依指示將領得之款項全數交付在附近把風之庚○○，由「天天」或庚○○於提款當日給付戊○○約定報酬，庚○○直接從當日取得贓款抽取報酬，其餘贓款則經庚○○交予經「雨水」聯繫前來之水商，再層層轉交繳回該集團，而以此方法製造金流斷點，致無從追查前揭犯罪所得去向，而隱匿詐欺犯罪所得。嗣因壬○○等人發覺受騙報警處理，經警調閱自動櫃員機及周遭監視器影像畫面，始循線查悉上情。

二、案經丑○○、丙○○、甲○○、辛○○、己○○、丁○○、乙○○、子○○○分別訴由臺中市政府警察局第二分局、壬○○訴由臺中市政府警察局第三分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、程序方面：

(一)本件原審判決後，檢察官僅針對被告庚○○、戊○○參與犯罪組織及首次詐欺取財犯行部分（即附表甲編號1）提起上訴（本院卷一第9至13頁），被告戊○○則未對原判決提起上訴，是原判決關於被告戊○○犯如其附表一編號2至10部分業已確定，不在本案審判範圍，合先敘明。

(二)按被告於第二審審判期日經合法傳喚，無正當之理由不到庭者，得不待其陳述，逕行判決，刑事訴訟法第371條定有明文。被告戊○○經本院合法傳喚，有送達證書、臺灣高等法院在監在押全國紀錄表、全戶戶籍資料查詢結果在卷可查（本院卷一第169頁、卷二第9至12頁)，其無正當理由，於本院109年6月10日審判期日不到庭，自得不待其陳述，逕行判決。

(三)檢察官、上訴人即被告庚○○（下稱被告）於本院準備程序、審理時，對於本案具傳聞性質之證據資料，均未爭執證據能力，且本案所引用之非供述證據，亦屬合法取得。本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，除證人壬○○、庚○○（針對戊○○部分）於警詢及偵查中未經具結所為關於被告庚○○、戊○○涉犯參與犯罪組織罪之陳述，依組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定無證據能力外，其餘部分，依法均可作為認定犯罪事實之證據。

二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：上揭犯罪事實，業經被告庚○○、戊○○於警詢、偵查、原審及被告庚○○於本院坦承不諱，核與證人即告訴人壬○○、丑○○、丙○○、甲○○、辛○○、己○○、丁○○、乙○○、子○○○、證人即被害人癸○○於警詢指述遭詐騙之情節大致相符(壬○○敘及被告2人違反組織犯罪防制條例罪部分，應排除警詢及偵查中未經具結所為陳述，原審卷第461至463頁、他字第616號卷第102至104、116至118、127至128、135至137、148至150、166至169、178至179、187至189、204至206頁)，並有人頭帳戶陳嘉惠、郭俊得之中華郵政股份有限公司、莊雅如之華南銀行、高子祺之日盛商業銀行、陳政達之遠東商業銀行、中國信託商業銀行、林雅淇臺灣銀行、溫柏安之彰化商業銀行、鄭宏忠之中國信託銀行帳戶之交易往來明細查詢、告訴人、被害人提供之自動櫃員機明細表、郵政跨行匯款申請書、匯款回條、微信對話截圖（他字第616號卷第97至100、111、121、131、133、139、145、153、157至159、171至172、180至181、197至202、212至216頁、原審卷第459頁）、被告戊○○與「義」、「雨水」之微信對話截圖照片、被告庚○○與「雨」、「林文賢」、戊○○之微信對話截圖照片、監視器影像畫面及自動櫃員機提領畫面翻拍照片（偵字第2811號卷第219至227頁、偵字第3536號卷第69至115、117至125、137至138、141至181頁、他字第616號卷第56頁、原審卷第465頁）、警員偵查報告（原審卷第431至439頁）、臺中市警察局第二分局扣押筆錄及扣押物品目錄表、查扣物品照片（偵字第2811號卷第163至167、229頁、偵字第3536號卷第135至136頁）在卷可稽，及扣案之APPLE廠牌IPHONE銀色行動電話1支（內置門號0000000000號SIM卡1張）可佐，足認被告2人之自白核與事實相符，應堪採信。本案事證明確，被告2人上開參與犯罪組織、加重詐欺、一般洗錢犯行均堪認定，應予依法論科。

三、論罪量刑之理由：

(一)本案依被告庚○○、戊○○所述情節及卷內證據，被告2人參與之詐欺集團，其成員至少有被告2人、微信暱稱「義」、「雨水」、「天天」之人（偵字第3536號卷第308頁、偵字第2811號卷第254頁）及向附表甲所示告訴人、被害人施用詐術之不詳成員等人，為三人以上之集團無訛。而該詐欺集團成員係透過電話向附表甲各編號所示之告訴人、被害人等行騙，使之匯款至附表甲各編號所示人頭帳戶，再由被告戊○○持人頭帳戶金融卡前往提領詐欺所得贓款，再將款項交付被告庚○○，由被告庚○○轉交上手層層繳回該集團，足徵該組織縝密，分工精細，須投入相當成本及時間始能如此為之，並非隨意組成之立即犯罪，核屬組織犯罪防制條例第2條規定之「三人以上，以實施詐術為手段，所組成具有持續性或牟利性之有結構性組織」。被告庚○○、戊○○加入本案詐欺集團犯罪組織，分別擔任把風及將贓款轉交上手之收水工作、前往提領詐欺贓款之車手工作，核其等此部分所為，均係犯組織犯罪條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪。

(二)洗錢防制法第15條之特殊洗錢罪，係在無法證明前置犯罪之特定不法所得，而未能依洗錢防制法第14條之一般洗錢罪論處時，始予適用。倘能證明人頭帳戶內之資金係前置之特定犯罪所得，即應逕以一般洗錢罪論處，自無適用特殊洗錢罪之餘地。另過去實務認為，行為人對犯特定犯罪所得之財物或利益作直接使用或消費之處分行為，或僅將自己犯罪所得財物交予其他共同正犯，祇屬犯罪後處分贓物之行為，非本條例所規範之洗錢行為，惟依新法規定，倘行為人意圖掩飾或隱匿特定犯罪所得來源，而將特定犯罪所得直接消費處分，甚或交予其他共同正犯予以隱匿，或由共同正犯以虛假交易外觀掩飾不法金流移動，即難認僅單純犯罪後處分贓物之行為，應仍構成新法第2條第1或2款之洗錢行為（最高法院108年度台上字第1744號、108年度台上字第3086號判決意旨參照）。本案被告庚○○、戊○○與微信暱稱「義」、「雨水」、「天天」之人，及其等所屬詐欺集團其餘成員，詐騙使附表甲所示告訴人、被害人將款項匯入該集團掌控使用之人頭帳戶，再由被告戊○○提款後交與被告庚○○轉交上手，層層繳回該詐欺集團，以隱匿其等詐欺所得去向，業如前述，所為已切斷資金與當初犯罪行為之關聯性，隱匿犯罪行為或該資金不法來源、去向，使偵查機關無法藉由資金之流向追查犯罪，揆諸前開說明，核與洗錢防制法第14條第1項規定之一般洗錢罪之要件相合。

(三)行為人以一參與詐欺犯罪組織，並分工加重詐欺行為，同時觸犯參與犯罪組織罪及加重詐欺取財罪，雖其參與犯罪組織之時、地與加重詐欺取財之時、地，在自然意義上非完全一致，然二者仍有部分合致，且犯罪目的單一，依一般社會通念，認應評價為一罪方符合刑罰公平原則，應屬想像競合犯，如予數罪併罰，反有過度評價之疑，實與人民法律感情不相契合。又刑罰要求適度之評價，俾對法益之侵害為正當之維護。加重詐欺罪係侵害個人財產法益之犯罪，其罪數計算，以被害人數、被害次數之多寡，決定其犯罪之罪數；核與參與犯罪組織罪之侵害社會法益，因應以行為人所侵害之社會全體利益為準據，認定係成立一個犯罪行為，有所不同。是倘行為人於參與詐欺犯罪組織之繼續中，先後加重詐欺數人之財物，因該一貫穿全部犯罪歷程之參與犯罪組織的不法內涵，較之陸續實行之加重詐欺犯行為輕，自不能「以小包大、全部同一」，應僅就參與犯罪組織及首次加重詐欺二罪，依想像競合犯從一重之加重詐欺罪處斷。而此一參與犯罪組織之繼續行為，已為首次加重詐欺行為所包攝，自不得另割裂與其他加重詐欺行為，各再論以想像競合犯，以免重複評價。是以，第二次（含）以後之加重詐欺犯行，應單純依數罪併罰之例處理，當無從將一參與犯罪組織行為割裂再另論一參與犯罪組織罪，而與第二次（含）以後所犯加重詐欺罪從一重論處之餘地（最高法院107年度台上字第1066號、108年度台上字337號判決意旨參照）。查被告庚○○、戊○○加入本案詐欺集團，擔任車手提領詐欺所得贓款之工作，其等既未經自首或有其他積極事實，足以證明確已脫離或解散該組織，被告2人違反組織犯罪防制條例之行為仍繼續存在，即為行為之繼續，而屬單純一罪，至行為終了時，仍論以一罪，揆諸上開判決意旨，自應僅就其參與犯罪組織後之首次詐欺取財犯行論以參與犯罪組織罪。本院依卷內現存事證、臺灣高等法院被告前案紀錄表，足認被告2人所參與如附表甲編號1所示向告訴人壬○○詐得財物之犯行，應為其等加入本案詐欺集團之犯罪組織後，首次之加重詐欺取財犯行，本案檢察官起訴書犯罪事實欄雖均未就其等此部分參與本案詐欺集團後第一次所犯之三人以上共同詐欺取財罪、一般洗錢罪一併起訴，惟此部分與本案經起訴之參與犯罪組織罪，具想像競合之裁判上一罪關係，業如前述，自應為起訴效力所及，且經原審及本院當庭告知被告2人此部分犯罪事實及罪名（原審卷第352至354頁、本院卷一第149頁、卷二第24、32頁），依刑事訴訟法第267條規定，本院應就此部分之加重詐欺取財犯行併予審理【至臺灣臺中地方檢察署檢察官以108年度偵字第6708號起訴書，另起訴被告戊○○對壬○○犯加重詐欺取財部分，該案繫屬臺灣臺中地方法院日期為108年9月9日，分案由該法院108年度金訴字第152號審理，而本案係於108年4月26日先繫屬於原審法院，有該案起訴書、原審法院收受日期戳章、臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考（原審卷第9、413至417頁、本院卷一第57至69頁），臺灣臺中地方法院108年度金訴字第152號案件就此重複起訴部分，自應為不受理判決，附此敘明】。是核被告2人就附表甲編號1所為，係犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪、洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪；被告庚○○就附表甲編號2至10所為，均係犯洗錢防制法第14條第1項之一般洗錢罪、刑法第339條之4第1項第2款之三人以上共同詐欺取財罪。

(四)被告庚○○及其所屬詐欺集團成員，就附表甲編號9部分所載犯行，基於同一犯罪決意，先後向告訴人乙○○實施詐術，致其陷於錯誤而多次匯款，所為係於密切接近之時間、地點實施，侵害同一人之財產法益，各行為之獨立性極為薄弱，在時間差距上，難以強行分開，應屬數個舉動之接續施行，乃論以接續犯一罪。至參與之車手多次提領等行為，僅屬該詐欺取財集團為詐欺取財犯罪後之提領款項行為，核與接續犯無關。

(五)共同正犯，係共同實施犯罪行為之人，在共同意思範圍內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的，其成立不以全體均參與實施犯罪構成要件之行為為要件；參與犯罪構成要件之行為者，固為共同正犯；以自己共同犯罪之意思，參與犯罪構成要件以外之行為，或以自己共同犯罪之意思，事前同謀，而由其中一部分人實行犯罪之行為者，亦均應認為共同正犯（最高法院92年度台上字第2824號判決參照）。被告庚○○、戊○○參與本案詐欺集團，雖未親自實施電話詐騙行為，而推由同集團之其他成員為之，但被告庚○○、戊○○（本案僅附表甲編號1部分）與該詐欺集團其他不詳成員之間，就附表甲各編號之犯行，分工擔任把風收水、領取各該被害人所匯遭詐騙款項，堪認被告庚○○、戊○○、微信暱稱「義」、「雨水」、「天天」之人及其等所屬詐欺集團其餘不詳成員間，具有相互利用之共同犯意，而各自分擔部分犯罪行為，就所犯上開一般洗錢、加重詐欺等犯行，具有犯意聯絡與行為分擔，均為共同正犯。

(六)被告戊○○、庚○○就附表甲編號1所犯參與犯罪組織罪、一般洗錢罪、三人以上共同詐欺取財罪；被告庚○○就附表甲編號2至10所犯一般洗錢罪、三人以上共同詐欺取財罪，行為均有部分重疊合致，且犯罪目的均單一，依一般社會通念，應均評價為一罪方符合刑罰公平原則，均為想像競合犯，本院審酌上開各罪之法定刑及被告庚○○、戊○○於偵查、審判均自白參與犯罪組織、一般洗錢等犯行，符合組織犯罪防制條例第8條第1項後段、洗錢防制法第16條第2項減輕其刑規定等情，依刑法第55條規定，均從一重論以三人以上共同詐欺取財罪處斷。檢察官起訴及上訴意旨認被告庚○○、戊○○所犯參與犯罪組織罪與前開加重詐欺取財罪首次犯行間，為數罪關係，應予分論併罰，容有過度評價之情，難謂允當。

(七)被告庚○○就附表甲各編號所示加重詐欺取財犯行，犯意各別、行為互殊，且侵害法益不同，應予分論併罰。

(八)洗錢防制法第16條第2項固規定「犯前二條之罪，在偵查或審判中自白者，減輕其刑。」組織犯罪防制條例第8條第1項亦規定「犯第3條之罪‧‧‧偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」本案被告庚○○就附表甲各編號所犯、被告戊○○就附表甲編號1所犯，既均從一重之刑法加重詐欺取財罪處斷，自無從再適用上開條項規定減刑，惟被告2人於偵查、審判中均自白參與犯罪組織、一般洗錢之事實，本院於後述量刑時仍當一併衡酌該部分減輕其刑事由，附此敘明。

(九)被告戊○○前於104年間因加重詐欺案件，經臺灣臺南地方法院以105年度審訴字第33號判處有期徒刑1年3月確定，於106年6月22日假釋出監付保護管束，於106年9月8日因假釋期滿未經撤銷假釋視為執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表1份可稽，其於受徒刑執行完畢後5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯，審酌被告戊○○曾犯上開罪質相同類型案件執行完畢，又於107年12月間加入本案詐欺集團，並共同實行上開加重詐欺等犯行，足認對刑罰之反應力薄弱，且本案並無司法院釋字第775號解釋意旨所指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條規定減輕其刑，而應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑之情形（最高法院108年度台上字第338號判決意旨參照），爰均依刑法第47條第1項規定加重其刑。

(十)刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀，予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。審之被告庚○○本案坦認全部犯行，其參與本案詐欺集團，擔任把風及將被告戊○○提領款項轉交與上手之工作，聽命於管理階層之指揮，非居於核心或重要地位，難認其參與犯罪組織之情節嚴重，犯罪情節對社會造成之危害，惡性尚屬輕微，取其就附表甲編號3、6、7、8、10所示犯行，於原審業與各該告訴人、被害人達成和解，有臺灣臺中地方法院108年度中司附民移調字第111、112號、108年度中司調字第3818、3817、3827號調解程序筆錄（原審卷第221至230頁）在卷足參；就附表甲編號2、4、5、9所示犯行，於本院審理過程中，亦分別與各該告訴人達成和解或取得諒解，有被告與告訴人丑○○繼承人書立之和解書、郵政跨行匯款申請書（本院卷一第207至209頁、卷二第47、57頁）、被害人癸○○之刑事陳報狀及郵政劃撥單（本院卷一第199至200頁）、告訴人甲○○提出之刑事陳報狀檢附臺灣臺中地方法院109年度中簡字第445號和解筆錄、郵政存簿儲金簿封面及內頁影本、郵政跨行匯款申請書（本院卷一第121至137頁、卷二第49頁）、被告庚○○與告訴人乙○○書立之和解書、郵政跨行匯款申請書（本院卷一第203頁、卷二第45頁）附卷可查，附表甲編號2至9所示各該告訴人、被害人所受損害已獲得填補，而刑法第339條之4第1項第2款之加重詐欺取財罪為最輕本刑1年以上之罪，是本院審酌上情，認本件猶有情輕法重之情形，依一般社會客觀評價，如科以最低刑度之刑猶嫌過重，在客觀上顯足以引起一般同情堪予憫恕，就附表甲編號2至9部分，爰均依刑法第59條規定酌減其刑。至附表甲編號1部分，被告庚○○迄未與告訴人壬○○和解，尚無從依刑法第59條規定減輕其刑。

四、上訴駁回部分之說明（即原判決關於被告庚○○犯如其附表一編號3、6、7、8、10部分）原審經審理結果，以被告庚○○此部分犯加重詐欺取財罪，事證明確，適用相關規定，並詳述其量刑之依據及說明不予宣告沒收犯罪所得之理由（詳原判決第7至8頁）。經核原審此部分已注意刑法第57條各款規定之適用，就被告庚○○之量刑詳為審酌並敘明理由，未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，所為量刑核無不當或違法，且無輕重失衡之情形。被告庚○○上訴指摘原判決量刑過重，請求再予從輕量刑云云，惟量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟於量刑時，已依行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條所列情狀，而未逾越法定範圍，又未濫用其職權，即不得遽指為違法（最高法院98年度台上字第6660號判決意旨參照）。被告庚○○上訴意旨，就原審已詳細說明之事項任意指摘，為無理由，應予駁回。

五、撤銷原審部分判決及自為判決量刑之說明（即原判決關於被告庚○○犯如其附表一編號1、2、4、5、9所示之罪及定應執行刑、被告戊○○犯如其附表一編號1所示之罪、沒收及定應執行刑部分）：

(一)原審審理結果，認被告庚○○、戊○○此部分罪證明確，依法論罪科刑，固非無見。惟查：

1.組織犯罪防制條例第12條第1項中段規定：「訊問證人之筆錄，以在檢察官或法官面前作成，並經踐行刑事訴訟法所定訊問證人之程序者為限，始得採為證據。」以立法明文排除被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，得適用刑事訴訟法第159條之2、第159條之3及第159條之5等規定。是證人警詢筆錄，不得採為認定被告犯組織犯罪防制條例之罪的證據。原判決未說明排除此部分證據能力，仍援引相關證人壬○○、庚○○（針對被告戊○○部分）警詢、偵查筆錄作為認定被告庚○○、戊○○參與犯罪組織犯行之依據（原判決第2頁），其採證違背證據法則。

2.被告庚○○就附表甲編號2、4、5、9部分，應有刑法第59條情輕法重之情，有如前述，原審認被告庚○○不符上開規定而未予酌減，亦有未洽，被告庚○○此部分提起上訴請求依刑法第59條規定酌量科以較輕之刑，為有理由。至附表甲編號1部分，原判決理由已具體斟酌注意適用刑法第57條之規定，就量刑刑度詳為審酌（原判決第9至10頁），未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量之權限，且無輕重失衡之情，被告庚○○上訴指摘原審此部分量刑過重，請求從輕量刑，則為無理由。

3.刑法關於沒收之規定，於105年7月1日修正施行後，認沒收為獨立於刑罰及保安處分以外之法律效果，具有獨立性，非屬從刑，然原則上仍以有罪判決始有沒收之問題，從而沒收之宣告仍依附於所犯之罪名。如有罪之判決主文非僅係1名被告犯1罪，而有數被告或1被告犯數罪之情形，就沒收部分，即應於該被告所犯之罪名下為沒收之宣告，始為適法（最高法院107年度台上字第335號判決要旨參照）。原判決就被告戊○○犯如其附表一編號1所示之罪，依其犯罪事實之認定，各次詐欺之犯罪所得，即應於被告戊○○所犯罪名項下為沒收之宣告。原判決就沒收部分雖適用新法宣告沒收，惟並未於其附表一編號1所示該罪之「主文」欄內，就與該部分罪名相關之沒收、追徵併予諭知，僅於原判決主文就上開犯罪所得籠統為宣告沒收、追徵，即屬對於諭知之數罪，均為對犯罪所得為全部沒收之宣告，自有適用法則不當之違誤。

4.被告庚○○於偵查中供稱其報酬為一開始保底每日3,000元，12月24日之後變成5,000元，至今已獲得5萬至6萬元之酬勞等語（偵字第3536卷第310頁），原判決犯罪事實認本案被告庚○○每日可得5,000元之最低薪資，即有誤認；且附表甲編號1之犯罪日期與附表甲編號2至10之日期並不相同，原判決以被告庚○○與附表甲編號3、6、7、8、10之告訴人和解，而不宣告被告庚○○如附表甲編號1部分之犯罪所得，亦有未洽。

5.關於以一行為觸犯組織犯罪防制條例第3條第1項後段之參與犯罪組織罪及刑法第339條之4第1項第2款之3人以上共同詐欺取財罪，依刑法第55條前段規定從一重之加重詐欺取財罪處斷而為科刑時，是否應依組織犯罪防制條例第條第3項規定一併宣告刑前強制工作之法律爭議，業經最高法院大法庭108年度台上大字第2306號裁定作出統一法律見解（詳後述），原判決未及審酌最高法院刑事大法庭前揭裁定之法律意見，以被告庚○○、戊○○所犯參與犯罪組織罪，與其所犯三人以上共同詐欺取財罪有想像競合犯關係，而從一重論以三人以上共同詐欺取財罪，不容割裂適用組織犯罪防制條例第3條第3項規定對被告2人諭知強制工作，此部分適用法則亦有不當（至被告2人因無預防矯治社會危險性之必要，而未一併宣付強制工作，則屬另一事，詳後述）。

6.檢察官上訴主張被告庚○○、戊○○參與犯罪組織犯行，與其等首次之本案加重詐欺取財犯行應予分論併罰，並認應諭知強制工作，均無可採（強制工作部分，理由詳後述）；被告庚○○上訴指摘原審量刑過重，請求從輕量刑，一部為有理由，一部為無理由。然原判決既有上開可議之處，仍屬無可維持，應由本院將原判決關於被告戊○○如附表甲編號1所示之罪及沒收（被告戊○○供稱其每日報酬為3,000元）、被告庚○○如附表甲編號1、2、4、5、9所示各罪均予撤銷改判，且原判決關於被告庚○○、戊○○所定之應執行刑部分亦失所依附，亦應一併撤銷之。

(二)爰以行為人之責任為基礎，審酌被告戊○○及庚○○均正值青壯年，均不思循正途獲取經濟收入，財物，為牟取不法報酬，加入詐欺集團犯罪組織，被告戊○○擔任車手工作，被告庚○○擔任把風及轉交被告戊○○提領款項予水商，以隱匿其等詐欺所得去向，所為嚴重損害財產交易安全及社會經濟秩序，破壞人際間信任關係，造成各該告訴人被害人財物損失及精神痛苦，所生危害非輕；並考量被告2人參與本案犯罪動機、目的、手段、角色分工、各該告訴人、被害人受騙情形，被告2人就參與犯罪組織及一般洗錢犯行，於偵查、審理中均自白，已符合相關自白減刑規定（學理所稱想像競合所犯輕罪之釐清作用），及被告庚○○已與附表甲編號2至10各該告訴人、被害人成立調解、和解或取得諒解，有如前述，被告戊○○警詢時自述高中肄業、從事工業之教育程度與家庭狀況；被告庚○○自述大學肄業，離婚，從事會計、做手工等工作，月收入共約4、5萬元，需扶養2名未成年子女之教育程度與家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如附表甲各編號所示之刑；復審酌被告庚○○本案所犯各罪，犯罪時間相近，犯罪手段與態樣類似、相同，同為侵害財產法益，且所擔任之角色大多相同，並參諸刑法第51條第5款係採限制加重原則，而非累加原則之意旨，以及被告庚○○各次參與情節及各該告訴人、被害人所受財產損失等情況，就被告庚○○上開撤銷改判部分與上訴駁回部分，定其應執行之刑如主文第5項所示。

(三)強制工作部分：

1.想像競合犯係一行為觸犯數罪名，為避免對同一行為過度及重複評價，刑法第55條前段規定「從一重處斷」。又刑法第33條及第35條僅就刑罰之主刑，定有輕重比較標準，因此上揭「從一重處斷」，僅限於「主刑」，法院應於較重罪名之法定刑度內，量處適當刑罰。至於輕罪罪名所規定之沒收及保安處分，因非屬「主刑」，故與刑法第55條從一重處斷之規定無關，自得一併宣告。修正前組織犯罪防制條例，對發起、主持、操縱、指揮或參與集團性、常習性及脅迫性或暴力性犯罪組織者，應於刑後強制工作之規定，經司法院釋字第528號解釋尚不違憲；嗣該條例第2條第1項所稱之犯罪組織，經2次修正，已排除原有之「常習性」要件，另將實施詐欺手段之具有持續性或牟利性之有結構性組織，納入本條例適用範圍，並對參與犯罪組織行為人，於第3條第1項後段但書規定「參與情節輕微者，得減輕或免除其刑」。惟同條第3項仍規定「應於刑之執行前，令入勞動場所，強制工作，其期間為3年」，而未依個案情節，區分行為人是否具有反社會的危險性及受教化矯治的必要性，一律宣付刑前強制工作3年。然衡諸該條例所規定之強制工作，性質上原係對於有犯罪習慣，或因遊蕩、懶惰成習而犯罪者，所為之處置，修正後該條例既已排除常習性要件，從而，本於法律合憲性解釋原則，依司法院釋字第471號關於行為人有無預防矯治其社會危險性之必要，及比例原則等與解釋意旨不相衝突之解釋方法，為目的性限縮，對犯該條例第3條第1項之參與犯罪組織罪者，視其行為之嚴重性、表現之危險性、對於未來行為之期待性，以及所採措施與預防矯治目的所需程度，於有預防矯治其社會危險性之必要，且符合比例原則之範圍內，由法院依該條例第3條第3項規定，一併宣告刑前強制工作（最高法院大法庭108年度台上大字第2306號裁定意旨參照），而賦與法院就是否宣告強制工作一定之裁量權。

2.查被告庚○○、戊○○於參與本案詐欺集團所為之上開首次加重詐欺犯行，雖得依組織犯罪防制條例第3條第3項一併宣告強制工作。惟本院審酌被告庚○○、戊○○於107年12月間加入本案詐欺集團，分別於108年1月17日、14日間即為警拘獲，參與時間非長，且在該詐欺集團中分別係擔任把風及轉交贓款與上手之收水、依上級成員指示提領贓款之車手等工作，均係聽命於管理階層之指揮命令，並非核心人物，就其等參與本案犯罪組織後之犯罪情節難認嚴重，表現出之危險傾向非高；且被告庚○○於參與本案詐欺集團前，並無與本案相類之組織性詐欺前科，被告戊○○前於104年間雖有加重詐欺前科，但參與犯行僅1次，有其等之臺灣高等法院被告前案紀錄表可參，難認被告庚○○、戊○○係因遊蕩或懶惰成習而犯罪，本案亦無其他證據足認其等有實行詐欺犯行之習慣，反社會危險性尚非甚高，其等經本案論罪科刑之處罰，已足以促其等心生警惕，並達懲罰、矯治其等再犯危險性之目的及特別預防之效果，依憲法比例原則之規範，認本件尚未達須以保安處分預防矯治之程度而有施以強制工作之必要，爰均裁量不予宣告強制工作。檢察官上訴以被告2人參與犯罪組織，即有令入勞動場所施以強制工作之必要，尚無足採。

(四)被告庚○○雖請求本案予以緩刑宣告云云。惟緩刑宣告之裁量，法院應就被告有無再犯之虞，能否由於刑罰之宣告而策其自新，及有無可認為暫不執行刑罰為適當之情形等因素而為判斷，屬於法院得依職權裁量之事項，故法院斟酌被告犯罪之一切情狀結果，認為不宜而未予宣告緩刑，自不得任意指為違法（最高法院108年度台上字第572號判決意旨參照）。查近年來詐欺集團猖獗，詐騙犯罪類型層出不窮，對社會及人民財產所造成之威脅與損害甚鉅，政府亦長期致力於打擊與追緝詐欺集團，被告庚○○雖與附表甲編號2至10之各該告訴人、被害人成立和解、調解或取得諒解，而足見其悔意，然其加入詐欺集團犯罪，所為對社會治安及公共利益之危害非輕，且其另涉犯加重詐取財等罪，現分案由臺灣臺中地方檢察署偵查，及臺灣臺中地方法院另案審理中，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查，殊無暫不執行其刑為適當之可言，且本院已審酌刑法第57條、第59條所列事由，給予從輕量刑及定應執行刑，故認不宜再給予緩刑之寬典，附此敘明。

(五)沒收部分：

1.扣案之APPLE廠牌IPHONE銀色行動電話（內置門號0000000000號SIM卡1張）1支，被告戊○○於警詢中供稱係其所有供擔任領款車手時與集團成員聯絡使用之物等語（偵字第2811卷第32頁），爰依刑法第38條第2項規定宣告沒收，於被告戊○○所犯罪名項下宣告沒收。

2.犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。刑法第38條之1第1項前段、第3項定有明文。刑法第38條之1對於犯罪所得之沒收，採相對總額說，不問成本、利潤，均應沒收。查：⑴被告戊○○供稱其本案提領詐欺贓款之報酬為每日保底3,000元，當日提領如果超過40萬元以上可分得提領金額的0.015％，至今已獲得3萬至4萬元之酬勞等語（偵字第2811卷第37、254頁），是就附表甲編號1部分，被告戊○○該日（107年12月3日）獲取之報酬為3,000元，為其本案犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。⑵被告庚○○供稱其可獲得之報酬為一開始保底每日3,000元，12月24日之後變成5,000元，至今已獲得5萬至6萬元之酬勞等語（108偵3536卷第310頁），是就附表甲編號1部分，被告庚○○該日（107年12月3日）獲得之報酬3,000元，為其本案犯罪所得，雖未扣案，仍應依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，於其所犯該罪項下宣告沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額；至就附表甲編號2至10部分被告庚○○已與各該告訴人、被害人和解、調解，有如前述，本院認如再就此部分（107年12月6日、7日、10日）之犯罪所得沒收、追徵，容有過苛，爰依刑法第38條之2第2項過苛條款規定，不予沒收、追徵其此部分犯罪所得。

據上論斷，依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，判決如主文。

本案經檢察官鄭仙杏提起公訴，檢察官張溢金提起上訴，檢察官寅○○到庭執行職務。