臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

王思淵

義務辯護人 王晨瀚律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第593號中華民國110年8月4日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署110年度偵字第4259號、第8210號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、王思淵（綽號「作伙仔」）明知甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得持有、販賣，竟基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意，於民國109年11月18日18時46分許，在陳克泉位在臺中市○○區○○○街00號2樓之之租屋處，以新臺幣（下同）9000元之價格，販賣並交付2錢之甲基安非他命1包予陳克泉，並向陳克泉收取販賣所得價金9000元。嗣陳克泉為警查獲涉嫌販賣毒品等案件，供出其毒品來源為綽號「作伙仔」之王思淵，經檢警循線追查，於110年1月26日17時許，在臺中市○○區○○路0段000號前，將王思淵拘提到案，而查獲上情。

二、案經臺灣臺中地方檢察署檢察官指揮臺中市政府警察局刑事警察大隊報告該署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分

一、上訴人即被告王思淵（下稱被告）雖請求將本案移轉至臺灣高等法院臺南分院合併審理，惟按刑事案件除有特別規定外，固由犯罪地或被告之住所、居所或所在地之法院管轄。但數同級法院管轄之案件相牽連而繫屬於數法院者，得依刑事訴訟法第6條第1項，由其中一法院合併管轄。至於聲請移轉或指定管轄，則以有刑事訴訟法第9條或第10條所定管轄權有爭議、不明或因法律、事實不能行使審判權，或因特殊情形恐審判妨害公安或有不公平之虞等情形為限。而指定或移轉管轄，依據刑事訴訟法第11條規定，雖得由當事人聲請，然刑事訴訟法第7條相牽連案件之合併審判，同法第6條並無許當事人聲請之規定（最高法院89年度台聲字第29號裁定採同一意旨）；當事人僅得促請法院注意，而無聲請權限。查被告所犯本案、另案販賣第二級毒品案件，先後經起訴而分別繫屬於臺灣臺中地方法院、臺灣臺南地方法院，嗣經各該法院判決後均經上訴，現各繫屬於本院、臺灣高等法院臺南分院（案號110年度上訴字第964號），有臺灣高等法院被告前案紀錄表存卷足佐，此2案件固為一人犯數罪之相牽連案件，然參照上開說明，依刑事訴訟法第11條規定提出指定或移轉管轄之聲請，限於有同法第9條、第10條指定或移轉管轄之原因，被告始有此聲請權，倘係同法第6條之牽連管轄（相牽連案件）、第8條之管轄競合（同一案件），被告則均無此一聲請權；再者，被告亦未說明此2案件有何同法第9條或第10條所定管轄權有爭議、不明或因法律、事實不能行使審判權，或因特殊情形恐審判妨害公安或有不公平之虞等情形。是以，被告自無從援引上開規定聲請就此2案件合併審判，其此部分請求於法不合，尚難准許，合先敘明。

二、本判決下列引用之言詞及書面陳述等各項證據資料，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告及辯護人於審判程序中均不爭執證據能力，知有傳聞證據之情形亦未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無取證之瑕疵或其他違法不當之情事，且與待證事實具有關聯性，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定應均具有證據能力。

三、又本院以下所引用之非供述證據，均與本件事實具有自然關聯性，且核屬書證、物證性質，又查無事證足認有違背法定程序或經偽造、變造所取得等證據排除之情事，復經本院依刑事訴訟法第164條、第165條踐行物證、書證之調查程序，且檢察官、被告及辯護人對此部分之證據能力亦均不爭執，均應認有證據能力。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時均坦承不諱（見109偵8210卷第105至107頁、110偵4259卷第205至207頁、原審卷第100至101頁、第299至300頁、本院卷第327至328頁），核與證人陳克泉於警詢、偵查中之證述（見109偵8210卷第175至176頁、第185至186頁、110偵4259卷第221至222頁）大致相符，並有監視錄影畫面擷取照片5張（見109偵8210卷第145頁、第147頁）在卷可稽，足認被告前揭不利於己之自白與事實相符，堪以採信。是此部分之事實，應堪認定。

二、按販賣毒品之所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問；必也始終無營利之意思，而以原價或低於原價有償讓與他人，方難謂為販賣行為，而僅得以轉讓罪論處（最高法院93年度台上字第1651號判決要旨參照）。即於有償讓與他人之初，係基於營利之意思，並著手實施，而因故無法高於購入之原價出售，最後不得不以原價或低於原價讓與他人時，仍屬販賣行為。且毒品危害防制條例所處罰之「販賣」毒品罪，所著重者為在主觀上有藉以牟利之惡性，及對毒品之擴散具有較有償或無償轉讓行為更嚴重之危害性，被告有無「營利」之意圖，係從客觀之社會環境、情況，及證人、物證等資料，依據證據法則綜合研判認定。又按毒品無一定價格，各次買賣之價格，當亦各有差異，隨供需雙方之資力、關係之深淺、需求之數量、貨源之充裕與否、販賣者對於資金之需求如何即殷切與否，以及政府查緝之態度，進而為各種不同之風險評估，而為機動性之調整，是其價格標準，自非一成不變，且販賣者從各種「價差」或「量差」或係「純度」謀取利潤方式，或有差異，然其所圖利益之非法販賣行為目的，則屬相同，並無二致。衡諸毒品取得不易，量微價高，且為政府查緝之違禁物，販賣毒品罪要屬重罪，依一般社會通念以觀，凡為販賣之不法勾當者，倘非以牟利為其主要誘因及目的，應無甘冒遭他人供出來源或遭檢警查緝法辦之危險，而平價供應他人施用之理，因此其販入之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格販賣而減少毒品之份量，而有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實，應屬符合論理法則且不違背社會通常經驗之合理判斷。查本案被告與購毒者陳克泉並無特殊情誼或至親關係，倘非有利可圖，自無平白甘冒觸犯重罪之風險之理，且依被告於原審審理時供稱其販賣第二級毒品甲基安非他命予陳克泉之利潤為1500元（見原審卷第299頁），是被告有從中賺取價差而營利之意圖及事實，灼然甚明。

三、綜上所述，本案事證明確，被告上開販賣第二級毒品之犯行，堪可認定，應依法論科。

叁、論罪科刑

一、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

二、刑之加重減輕：

(一)被告前因施用毒品等案件，經臺灣臺南地方法院以105年度聲字第1991號裁定定應執行有期徒刑2年3月確定，又因施用毒品案件，經同法院以104年度簡字第2857號判決判處有期徒刑5月，嗣經同法院以105年度聲字第898號裁定更定其刑為有期徒刑6月確定，前開案件接續執行，於107年6月14日縮短刑期假釋出監，於107年10月24日縮刑期滿未經撤銷，視為執行完畢等情，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，是被告於有期徒刑執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。本院考量被告前有多次毒品案件之前案紀錄，經徒刑執行完畢後，理應產生警惕作用，返回社會後能因此自我控管，竟又犯本案販賣第二級毒品罪，足見其未能根絕與毒品犯罪之聯繫，對於刑罰之反應力薄弱，甚為明顯，且有特別惡性，依累犯規定加重其刑，並無罪刑不相當或違反比例原則之過苛情事，參照司法院大法官釋字第775號解釋意旨，認除法定本刑無期徒刑部分不得加重外，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

(二)被告就其本案販賣第二級毒品犯行，於偵查中、原審及本院審理時均坦承不諱，業如前述，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，且除法定本刑無期徒刑部分外，依法先加後減之。

(三)按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑」，所謂「供出毒品來源，因而查獲」，必以被告所稱其本案所販賣之毒品來源與嗣後查獲之其他正犯或共犯間具有關聯性，始稱充足。倘被告所犯同條項所列之罪的犯罪時間，在時序上較早於該正犯或共犯供應毒品之時間，即令該正犯或共犯確因被告之供出而被查獲；或其時序雖較晚於該正犯或共犯供應毒品之時間，惟其被查獲之案情與被告自己所犯同條項所列之罪之毒品來源無關，均仍不符合上開應獲減免其刑規定之要件（最高法院110年度台上字第3190號、110年台上字第2977號、109年度台上字第5735號判決意旨參照）。查本案被告於110年1月27日警詢時雖有供出其毒品來源為黃泰霖，其自109年3月初起，開始向黃泰霖購買海洛因及甲基安非他命等毒品，並曾於同年12月26日2時許，向黃泰霖購買3萬5000元之甲基安非他命、2萬元之海洛因；及於同年12月30日1時許，向黃泰霖購買4萬元之海洛因等情（110偵8210卷第107至109頁、第129至133頁），而黃泰霖於110年1月28日為彰化縣警察局查獲其持有為數不少之第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，嗣因被告之證述，認定黃泰霖、葉雅婷等人共同意圖販賣而持有扣案之毒品，及黃泰霖、葉雅婷於109年12月30日1時許，在彰化縣○○鄉○○路○○○路0段○路○○○○號0000-00號自用小客車上，共同販賣4萬元之第一級毒品海洛因予被告；另於110年1月7日23時許，在國道三號高速公路南投縣名間交流道下某汽車旅館內，販賣2萬元之第一海洛因（重約半錢）、3萬5000元甲基安他命（重約1台兩）予被告各1次，並經臺灣彰化地方檢察署檢察官提起公訴乙節，此有臺灣臺中地方檢察署110年5月25日中檢謀玉110偵8210字第1109054264號函、臺灣彰化地方檢察署110年5月24日中檢秀敏110偵1828字第1109019979號函、臺灣彰化地方檢察署檢察官110年度偵字第1828號等起訴書（見原審卷第157、159頁、第197至217頁）在卷可稽。另被告於110年7月7日接受臺南市政府警察局刑事警察大隊警詢時，雖依據監視錄影翻拍照片指認黃泰霖於109年11月24日、25、27、29日曾至臺南市○市區○○區00○00號B9室販賣毒品與其，此有該警察大隊110年10月18日南市警刑大科偵字第1100563617號函暨檢附之職務報告、監視錄影翻拍照片、被告及黃泰霖之警詢筆錄附卷可按（見本院卷第111至154頁），惟此部分仍由警方偵查中，且縱然確有其事，時序亦在本案被告販賣毒品與陳克泉之後。是本件並無因被告之供述而查獲黃泰霖有於109年11月18日前，曾販賣第二級毒品甲基安非他命予被告之事，足見被告雖有供出毒品來源為黃泰霖供檢警發動偵辦，然檢警尚未進而查獲黃泰霖有為如犯罪事實一所示毒品來源之犯行，依前揭說明，仍與毒品危害防制條例第17條第1項規定不合，自無從依該規定減輕其刑。

(四)辯護人雖請求就被告本案犯行依刑法第59條減輕其刑等語（本院卷第329、330頁）。然查，刑法第59條規定之酌量減輕其刑，必須犯罪另有特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，認為即使予以宣告法定最低度刑，猶嫌過重者，始有其適用。本院衡酌被告前述之販賣第二級毒品犯行，已有毒品危害防制條例第17條第2項之適用，則依上開規定減輕其刑後，其所犯上開犯行，刑度相較原本之法定刑，已減輕甚多；再衡以販賣毒品犯行對於毒品施用來源之提供大有助益，嚴重危及國人身心健康及社會秩序；且被告於本件行為前，即因販賣或轉讓第二級毒品案件，108年8月間、109年7月間為警查獲，嗣經檢察官偵查起訴後，經臺灣臺南地方法院於109年5月6日以109年度訴字第200號判決判處有期徒刑3年10月（2次）、3年7月（2次）、8月，應執行有期徒刑4年2月，嗣經臺灣高等法院臺南分院於109年10月27日以109年度上訴字第926號判決上訴駁回，並於110年1月7日確定；及經臺灣臺南地方法院於110年3月11日以109年度訴字第1107號、第1348號判決判處有期徒刑3年10月（3次）、3年7月（5次）、7月（6次），應執行有期徒刑4年10月【尚未確定】，此有前揭判決書及臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按（見原審卷第219至289頁），被告不知悔改，於前案販賣毒品案件後，竟再為本件販賣第二級毒品犯行，凸顯其法紀觀念淡薄，惡性非輕，復考量被告本應依循正軌獲取所得，其販賣毒品以求牟利之作為，相較於安分守己正當工作者，顯無法引起一般人之同情或憫恕，是就被告上開犯行，尚無從依刑法第59條之規定酌量減輕其刑，併予說明。

肆、本院之判斷

一、原審認被告本件事證明確，適用刑事訴訟法第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，刑法第11條前段、第47條第1項、第38條之1第1項前段、第3項等規定，並以行為人之責任為基礎，審酌毒品對社會秩序及國民健康危害至深且鉅，嚴重影響社會治安，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，而被告明知毒品對人體健康戕害甚鉅，為牟取利益，無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，販賣甲基安非他命予他人，肇生他人施用毒品之來源，戕害國民身心健康，並有滋生其他犯罪之可能，兼衡被告坦承犯行，及於本案偵查過程中積極配合，並且供出毒品來源，雖未能適用毒品危害防制條例第17條第1項之寬典，仍已大幅節省司法資源，足認其犯後態度尚稱良好，及其前科素行（累犯部分不重複評價）、犯罪動機、目的、手段、所得；暨其於原審審理時自述之智識程度、經濟及家庭生活狀況（見原審卷第300頁）等一切情狀，量處有期徒刑5年4月。復就被告本件未扣案之販賣第二級毒品所得9000元，依刑法第38條之1第1項前段、第3項規定，宣告沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。經核原判決認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

二、被告上訴意旨略以：被告從109年5月至110年1月間陸續向黃泰霖購買毒品海洛因及甲基安非他命數十次，黃泰霖於109年11月間有到臺南市○市區○○區00○00號B9室販賣毒品與被告，被告於臺南市政府警察局刑事警察大隊警詢時已供出上情而查獲黃泰霖，請求依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減刑等語。惟查此部分仍由警方偵查中，且縱然確有其事，因時序在本案被告販賣毒品與陳克泉之後，尚難依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減刑，已據本院於上開參之

二、（三）說明，被告猶執前詞提起上訴並無理由，應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官陳建文提起公訴，檢察官郭景東到庭執行職務。