臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

臺灣苗栗地方檢察署檢察官

上訴人

即被告

張集盛

選任辯護人

洪明立律師（法扶律師）

被告

范景甯

選任辯護人

王炳人律師

柯宏奇律師

上列上訴人因被告等重傷害等案件，不服臺灣苗栗地方法院109年度訴字第233號中華民國109年11月12日第一審判決（起訴案號：臺灣苗栗地方檢察署108年度偵字第2651號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丙○○為受僱上乘小客車租賃有限公司（址設苗栗縣○○市○○街00號，下稱上乘車行）之司機，丙○○於民國107 年6月15日下午2時許，在苗栗縣竹南鎮之海邊海產餐廳，因故與乘客丁○○發生口角衝突後，心生不滿，與丁○○相約於同日傍晚至上乘車行談判。丙○○將此事告知乙○○，由乙○○邀集數名真實姓名年籍不詳之男子（無證據證明係未滿18歲之人，下稱上開數名不詳男子）後，丙○○、乙○○與上開數名不詳男子乃於同日下午5時39分許，先至上乘車行，其等謀議由丙○○在上乘車行等候，乙○○及上開數名不詳男子則散開至上乘車行附近等候，待於同日下午5時47分許，丙○○、上乘車行之老闆娘吳瑞玲與抵達上乘車行談判之丁○○、陪同丁○○到場之友人甲○○發生言語爭執，丙○○、乙○○即與上開數名不詳男子共同基於傷害之犯意聯絡，於同日下午5時48分許，乙○○、上開數名不詳男子從上乘車行周圍一擁而上，由乙○○徒手並上開數名不詳男子或徒手，或持棍棒、安全帽，朝丁○○、甲○○2人毆打，於丁○○、甲○○2人均不支倒地後，仍接續以徒手、腳踹、持棍棒或安全帽毆打丁○○、甲○○2人，致丁○○受有頭部外傷合併腦震盪、胸部及四肢多處擦挫傷等傷害，甲○○受有右手橈尺骨中端移位性粉碎性骨折、頭部外傷併左前額撕裂傷、右側近端腓骨骨折等傷害。嗣警方獲報後，循線查獲上情。

二、案經丁○○、甲○○2人訴由苗栗縣警察局頭份分局報告臺灣苗栗地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力：

一、被告乙○○雖爭執共同被告丙○○於警詢之陳述為審判外陳述，無證據能力云云（見本院卷第119頁）。惟按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查共同被告丙○○於警詢時陳稱：我不認識動手的人，不是我叫的人，我當初跟被告乙○○講，他帶來6個人，有一些我看過但叫不出名字等語（見他卷第141至143頁）；嗣於原審改稱：我打電話給我其他朋友去現場，請他們來幫忙，那些人是我叫來的，不是被告乙○○帶來的等語（見原審卷第419、421至423頁）。依共同被告丙○○上開陳述可知，其於警詢之陳述與審判中之陳述，顯不相符。而查①依共同被告丙○○之警詢筆錄所載，共同被告丙○○於警詢最末，向員警表示其所述內容屬實，並親閱確認筆錄內容無誤後，簽名捺印（見他卷第145頁）。②共同被告丙○○於偵訊時亦稱：我跟被告乙○○講我被打，他說要陪我去車行，我不認識打人的人等語，且經檢察官提示其警詢筆錄，詢問其對警詢所述內容有無修正或補充時，其就於警詢證述關於不認識動手的人及那些人是由被告乙○○邀集至現場等陳述內容，並無修正或補充（見偵卷第57至58頁）。③共同被告丙○○於原審審理時亦證稱其於警詢所述並無誣陷被告乙○○等語（見原審卷第423頁），且共同被告丙○○警詢筆錄製作時（108年1月3日）距本案案發時間僅6個多月，就案發過程已為完整陳述，反觀其於原審審理作證時（109年10月15日）距案發時間已逾2年多，於原審法官針對倘其於原審證述情節為真，何以於警詢時指稱到場之不詳人士是被告乙○○帶來的、何以審理所述與其警詢所述歧異等問題提出質疑時，出現沉默拒答之反應（見原審卷第423至424頁）。④綜上所述，堪認共同被告丙○○接受警詢時距離案發時間較近，記憶較為深刻清晰，且尚無心詳細考量其證詞對自己或他人所生之利害關係，應係就事實經過為真實之陳述，復無遭違法取供之情形，其警詢之陳述具有較可信之特別情況，又其於警詢時就被告乙○○之犯罪參與情節證述甚詳，為證明本案關於被告乙○○犯罪事實存否所必要，依前揭說明，自得為本案之證據。

二、按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，然經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。查除前開共同被告丙○○於警詢證述之證據能力，已如前述外，就本判決以下所引用其餘被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、上訴人即被告丙○○（下稱被告丙○○）、被告乙○○及其等之辯護人，均同意有證據能力或無意見（見本院卷第83至85、116至119、151至159、320至324頁），本院審酌該等證據之取得過程並無瑕疵，以之作為證據係屬適當，認均有證據能力。

三、非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，無傳聞法則 規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐 行調查程序，即不能謂其無證據能力。本件判決以下引用之 非供述證據，經本院於審理時依法踐行調查證據程序，與本 案待證事實具有自然之關聯性，且無證據證明係公務員違法 取得之物，依法自得作為證據。

貳、認定犯罪事實之證據及理由：訊據被告丙○○對上開犯罪事實（除被告乙○○亦為共同正犯外）坦承不諱，被告乙○○固坦承有與被告丙○○一起去上乘車行等情，惟矢口否認有何傷害犯行，並辯解及辯護稱：被告乙○○雖於原審準備程序勘驗時承認自己是勘驗筆錄記載C之人，但後來覺得不對，才於原審審理時爭執，而告訴人丁○○說沒有看到被告乙○○，證人於原審之證述內容也證明不是被告乙○○，被告乙○○當時只是在女老闆即證人吳瑞玲的旁邊，證人吳瑞玲也說被告乙○○在她旁邊，可證明被告乙○○確實沒有參與犯案，不能因被告乙○○一時的誤認，就認為勘驗筆錄記載C之人就是被告乙○○，故請維持原審無罪之諭知云云。經查：

一、上開犯罪事實（除被告乙○○亦為共同正犯外），業據被告丙○○於原審及本院時坦承不諱（見原審卷第77、435頁；本院卷第82、86、161、326頁），核與告訴人丁○○於偵訊及原審之證述（見偵卷第71至73頁；原審卷第243至276頁）、告訴人甲○○於偵訊及原審之證述（見他卷第239至241頁；原審卷第278至317頁）、證人吳瑞玲於原審之證述（見原審卷第362至382頁）、證人黃奎智於原審之證述（見原審卷第391至406頁）相符，並有員警職務告（見他卷第83頁）、監視器錄影畫面（見他卷第223至233頁）、原審勘驗監視錄影光碟之勘驗筆錄暨監視器錄影畫面（原審卷第174至175、179至209頁）、告訴人丁○○之為恭紀念醫院檢傷照片、急診病歷、護理紀錄及診斷證明書（見他卷第209至221頁）、告訴人甲○○之為恭紀念醫院急診病歷、檢傷照片（見原審卷第133至147頁）、告訴人甲○○之童綜合醫院診斷證明書、急診病歷及護理紀錄（見他卷第79至80頁；原審卷第121至132頁）在卷可佐，足認被告丙○○前揭任意性自白與事實相符，堪可採信。

二、被告乙○○雖以前詞辯解及辯護。惟查：

㈠被告丙○○與告訴人丁○○於上開時間、地點，因叫車問題而生口角衝突後，兩人相約在上乘車行談判，被告丙○○將此事告訴被告乙○○，被告乙○○乃與被告丙○○相偕前往上乘車行欲處理此事等情，業據被告乙○○供承在卷（見他卷第91頁；偵卷第63頁），核與被告丙○○（見他卷第139頁；偵卷第57頁）、告訴人丁○○（見偵卷第72頁；原審卷第243至244頁）、告訴人甲○○（見他卷第239至240頁；原審卷第278至280頁）之證述相符，堪信屬實。

㈡告訴人丁○○、甲○○（以下合稱告訴人2人）於當天下午5時47分許，抵達上乘車行後，與被告丙○○及證人吳瑞玲發生言語爭執，隨即遭數名男子從上乘車行周圍一擁而上，或徒手，或持棍棒、安全帽，朝告訴人2人毆打，於告訴人2人均不支倒地後，仍接續以徒手、腳踹、持棍棒或安全帽毆打告訴人2人，致告訴人丁○○受有頭部外傷合併腦震盪、胸部及四肢多處擦挫傷等傷害，告訴人甲○○受有右手橈尺骨中端移位性粉碎性骨折、頭部外傷併左前額撕裂傷、右側近端腓骨骨折等傷害等情，亦據告訴人丁○○於偵訊及原審（見偵卷第71至73頁；原審卷第243至276頁）、告訴人甲○○於偵訊及原審（見他卷第239至241頁；原審卷第278至317頁）、被告丙○○於警詢、偵訊及原審（見他卷第135至137頁；偵卷第57至58頁；原審卷第418頁）、證人吳瑞玲於原審（見原審卷第362至365、368、375至377頁）、證人黃奎智於原審（見原審卷第394至395頁）均證述明確，且互核相符，復為被告乙○○所不爭執，並有監視器錄影畫面（見他卷第223至233頁）、原審勘驗監視錄影光碟之勘驗筆錄暨監視器錄影畫面（原審卷第174至175、179至209頁）、告訴人丁○○之為恭紀念醫院檢傷照片、急診病歷、護理紀錄及診斷證明書（見他卷第209至221頁）、告訴人甲○○之為恭紀念醫院急診病歷、檢傷照片（見原審卷第133至147頁）、告訴人甲○○之童綜合醫院診斷證明書、急診病歷及護理紀錄（見他卷第79至80頁；原審卷第121至132頁）在卷可佐，此部分之事實亦堪認定。

㈢依被告丙○○於警詢所述，當天到現場毆打告訴人2人之上開數名不詳男子，係由被告乙○○邀集到場，被告丙○○並不認識（見他卷第141至143頁）。雖被告丙○○於原審審理時翻異前詞，改稱：那些人是我叫來的，不是被告乙○○帶來的等語（見原審卷第419、421至423頁），然查：被告丙○○於偵訊時亦明確證稱其不認識當天到現場毆打告訴人2人之上開數名不詳男子，且經檢察官提示其警詢筆錄，詢問其對警詢所述內容有無修正或補充時，其就於警詢證述關於不認識動手的人及那些人是被告乙○○邀集至現場等陳述內容，並無修正或補充（見偵卷第57至58頁），復於原審審理時證稱其於警詢所述並無誣陷被告乙○○等語（見原審卷第423頁），堪認被告丙○○前揭警詢證述，所言非虛。酌以被告丙○○於警詢筆錄製作時（108年1月3日）距本案案發時間僅6個多月，其記憶當較為深刻清晰，且尚無心詳細考量其證詞對自己或他人所生之利害關係，反觀其於原審作證時（109年10月15日）距案發時間已逾2年多，且於原審法官針對倘其於原審證述情節為真，何以於警詢時指稱到場之不詳人士是被告乙○○帶來的、何以其於審理時所述與其警詢所述歧異等問題提出質疑時，出現沉默拒答之反應（見原審卷第423至424頁），顯見被告丙○○於審理時改稱上開數名不詳男子是其朋友，是其聯絡邀集至現場，不是被告乙○○邀集至現場云云，乃刻意袒護被告乙○○之詞，不足採信。故本案在現場毆打告訴人2人之數名不詳男子，應係受被告乙○○邀集而到現場，堪可認定。

㈣經原審勘驗現場監視器錄影畫面結果可知：案發當日有動手毆打告訴人2人【即勘驗筆錄記載甲、乙之人】之男子有數人【即勘驗筆錄記載C、F、G、H、I之人】，其中2名持棍棒攻擊【即勘驗筆錄記載F、G之人】、1名持安全帽攻擊【即勘驗筆錄記載H之人】，其餘2人則徒手攻擊【即勘驗筆錄記載C、I之人】等情（見原審卷第179至第197頁）。且被告乙○○於勘驗上開監視錄影畫面後，隨即向原審法官供稱：勘驗筆錄記載C之人應該是我等語（見原審卷第174至175頁），其辯護人亦補充稱：剛剛的畫面看來，被告乙○○應該是勘驗筆錄記載C之人，被告乙○○跟勘驗筆錄記載乙之人【即告訴人甲○○】有推擠，是勘驗筆錄記載乙之人對店內叫囂，為了要隔開勘驗筆錄記載乙之人才有推擠動作等語（見原審卷第175頁），復於庭後具狀再次陳明上情，請求傳喚證人證明其上開舉動只是單純勸架，該書狀內容未見有何否認或爭執勘驗筆錄記載C之人不是被告乙○○之情事（見原審卷第211頁），足見被告乙○○及其辯護人於看過監視錄影畫面後，均能確認勘驗筆錄記載C之人就是被告乙○○無誤。此亦與被告丙○○於警詢時、證人吳瑞玲於原審時，均證述當天被告乙○○是穿白色衣服等情（見他卷第141頁；原審卷第372頁），及依卷附監視器錄影畫面顯示，勘驗筆錄記載C之人確係身著白色上衣等情（見原審卷第183至191頁）均相符合，而被告乙○○不僅邀集上開數名不詳男子，且親自到場，其就當天到場者究係何人及每位之參與情節應甚為了解，其於原審觀看過監視錄影畫面後，確認畫面中「勘驗筆錄記載為C之人」即係自己，依經驗法則判斷，自無誤認之可能。綜上，堪認在現場分工實施毆打行為之勘驗筆錄記載C之人，確為被告乙○○無誤，被告乙○○辯解及辯護意旨翻異前詞爭執否認勘驗筆錄記載C之人為被告乙○○云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。

㈤至於：①告訴人2人雖無法確認被告乙○○是否在場及是否有實施毆打行為等節，然被告乙○○【即勘驗筆錄記載C之人】確有在現場，並有分工實施毆打行為，業如前述，酌以告訴人2人於案發前均不認識被告乙○○，且案發時乃數人自四周一擁而上對告訴人2人實施毆打行為，案發過程僅短暫數分鐘，場面混亂，告訴人2人不久即不支倒地等情，衡情，告訴人2人因此無法辨識確認被告乙○○是否有在場及是否為實施毆打行為之人，尚符常情。②被告丙○○及在場之其他證人雖有證稱未看見被告乙○○在場或實施毆打行為語，然被告丙○○與被告乙○○為友人，被告乙○○甚至陪同被告丙○○至上乘車行處理上開糾紛，足見兩人有相當交情，而在場之其他證人均與被告丙○○或被告乙○○相識或友好，且案發過程僅短暫數分鐘，案發時乃數人自四周一擁而上對告訴人2人實施毆打行為，現場混亂，有如前述，衡情，其等因此不願指證或無法辨識確認被告乙○○是否有在場或及是否實施毆打行為之人，亦符常情。而本案至現場毆打告訴人2人之上開數名不詳男子，係受被告乙○○邀集而到現場，且被告乙○○【即勘驗筆錄記載C之人】在現場亦有分工實施毆打行為，告訴人2人並因其等之毆打行為而分別受有前揭傷勢，有如前述，堪認被告乙○○與被告丙○○及上開數名不詳男子間，具有共同傷害告訴人2人之犯意聯絡及行為分擔，被告乙○○辯稱其未參與本案犯行云云，顯不足採。

三、公訴意旨雖認被告2人係出於「教唆傷害」、「教唆重傷害」之犯意，唆使上開數名不詳男子毆打告訴人丁○○（教唆傷害部分）、甲○○（教唆重傷害未遂部分）云云。惟查：

㈠按所謂教唆犯，係指行為人並無自己犯罪之意圖，卻基於使他人犯罪為目的，對於本無犯罪意思之人，以挑唆或勸誘等方式，使其萌生犯罪決意進而實行犯罪之行為者而言；若係為實現自己犯罪目的而參與犯罪之謀議，或就實行犯罪之方法或程度有所計劃，並推由他人出面實行犯罪之行為，其參與謀議者應成立同謀共同正犯（或共謀共同正犯），而非教唆犯。又共同正犯在客觀上透過分工參與實現犯罪結果之部分或階段行為，以共同支配犯罪「是否」或「如何」實現之目的，並因其主觀上具有支配如何實現之犯罪意思而受歸責，固不以實際參與犯罪構成要件行為或參與每一階段之犯罪行為為必要。僅參與事前之計劃、謀議而未實際參與犯罪（計劃主持人、組織者），或僅參與犯罪構成要件以外之行為（把風、接應），倘足以左右其他行為人是否或如何犯罪，而對於犯罪之實現具有功能上不可或缺之重要性者，與其他參與實行犯罪構成要件行為之人，同具有功能性的犯罪支配地位，即為共同正犯。本案被告2人係因被告丙○○與告訴人丁○○間之衝突糾紛，基於自己犯罪之意思，由被告乙○○邀集上開數名不詳男子至現場，謀議令數名不詳男子躲藏在上乘車行附近，伺機對告訴人丁○○及其同行之人（即告訴人甲○○）為傷害犯行，以達報復之目的，被告2人於整個犯案過程，顯然具有功能性之犯罪支配地位，依前開說明，被告2人應為共同正犯，而非僅教唆犯。

㈡次按使人受重傷未遂與普通傷害之區別，應以加害時有無致人重傷之故意為斷。至於被害人受傷之部位以及加害人所用之兇器，有時雖可藉為認定有無重傷故意之心證，究不能據為絕對之標準。又殺人、重傷、傷害三罪之區別，在於行為人下手加害時之犯意，亦即加害時是否有使人喪失生命，或使人受重傷，或僅傷害人之身體健康之故意以為斷。犯意存於行為人內心，認定犯意之如何，自應就所有調查之證據資料，本於吾人之經驗法則與論理方法，綜合研求，以為心證之基礎。至於受傷處是否為致命部位以及傷痕多寡，輕重如何，加害人所使用之兇器為何，有時雖可供為認定事實之參考，究不能執為區別犯意之絕對標準。而查：

⒈被告丙○○與告訴人丁○○因叫車問題而生口角衝突後，兩人相約在上乘車行談判，被告丙○○並將此事告訴被告乙○○，被告2人乃相偕前往上乘車行欲處理此事等情，業據本院認定如前。且依告訴人丁○○於原審證稱：當天下午，甲○○就跟我一起在餐廳吃飯，他知道我跟丙○○的糾紛，我跟丙○○約好要去車行談，我就找甲○○一起去，我也有打電話給我其他朋友要他們一起去，但我朋友還沒到，我跟甲○○就被打了等語（見原審卷第245至247頁），及證人甲○○於原審證稱：因為丁○○跟丙○○有發生衝突，丁○○接到丙○○的電話，我不知道他們講了什麼，丁○○就找我陪他一起去上乘車行等語（見原審卷第279至第280頁），可知本案衝突之起因，乃被告丙○○與告訴人丁○○間之叫車糾紛，此事與告訴人甲○○無涉，衡情，實難認被告2人會因上開與告訴人甲○○無關之衝突糾紛乙事，而有欲使告訴人甲○○受有刑法第10條各款所定重傷害（即「一毀敗或嚴重減損一目或二目之視能」、「毀敗或嚴重減損一耳或二耳之聽能」、「毀敗或嚴重減損語能、味能或嗅能」、「毀敗或嚴重減損一肢以上之機能」、「毀敗或嚴重減損生殖之機能」、「其他於身體或健康，有重大不治或難治之傷害」）之犯罪動機及故意。

⒉經原審勘驗案發時之監視器錄影畫面，可知案發當日有動手毆打告訴人2人【即勘驗筆錄記載甲、乙之人】之男子有數人【即勘驗筆錄記載C、F、G、H、I之人】，其中2名持棍棒攻擊【即勘驗筆錄記載F、G之人】、1名持安全帽攻擊【即勘驗筆錄記載H之人】，其餘2人則徒手攻擊【即勘驗筆錄記載C、I之人】，有如前述。衡以，棍棒、安全帽均非鋒利之武器，而告訴人甲○○所受傷勢為右手橈尺骨中端移位性粉碎性骨折、頭部外傷併左前額撕裂傷、右側近端腓骨骨折等傷害，且據告訴人甲○○證稱：我右手手臂骨折的傷勢，原本是希望骨頭可以自己長出來，但後來發現沒有辦法，所以必須動手術挖我自己右腳的膝蓋骨去填補手臂骨頭的縫，傷勢復原的不是很好等語（見原審卷第316至317頁），足見告訴人甲○○所受傷勢，雖非輕微，然其傷勢程度，仍與刑法第10條所規範之重傷程度有別。

⒊本案依檢察官所提出之證據，及審酌被告2人與告訴人甲○○之關係、毆打告訴人甲○○所使用之武器、案發時之情境等相關情狀綜合判斷，尚難認被告2人係基於重傷害之故意而為上開犯行，應認其等僅係基於普通傷害之犯意而為之，公訴意旨就此部分所指，容有誤會，難認可採。

四、綜上所述，被告乙○○前揭所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。本案事證明確，被告2人上開傷害犯行，均堪認定，皆應依法論科。

參、論罪說明：

一、新舊法比較：按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，刑法第2條第1項定有明文。被告2人行為後，刑法第277條業於108 年5月29日經總統公布修正施行，並自同年5月31日起生效。修正前之刑法第277條第1項原規定「傷害人之身體或健康者，處3年以下有期徒刑、拘役或1000元以下罰金」，修正後則規定為「傷害人之身體或健康者，處5年以下有期徒刑、拘役或50萬元以下罰金」。經新舊法比較之結果，修正後之規定，提高有期徒刑及罰金刑之上限，並未較有利，故本案應依刑法第2條第1項前段規定，適用被告2人行為時之法律即修正前刑法第277條第1項規定。

二、核被告2人所為，均係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪。被告2人與上開數名不詳男子間，就上開傷害告訴人2人之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

三、公訴意旨雖謂：被告2人所為，係犯刑法第29條第1項、修正前刑法第277條第1項之教唆傷害罪【告訴人丁○○部分】及刑法第29條第1項、第278條第1項、第3項之教唆重傷害未遂罪嫌【告訴人甲○○部分】云云（見起訴書第3頁）。然查：

㈠被告2人就上開毆打告訴人2人之犯行，應論以共同正犯，而非教唆犯，且告訴人甲○○所受傷勢尚未達重傷害之程度，依本案情節亦難認被告2人主觀上有重傷害之故意，均有如前述，是被告2人就本案共同毆打告訴人2人之犯行，均應論以修正前刑法第277條第1項之傷害罪。

㈡就毆打告訴人甲○○部分，檢察官起訴與本院所認定之基本社會事實同一，且業經原審及本院告知被告2人可能涉犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪，並給予陳述意見之機會（見原審卷第443頁；本院卷第80、150、318至319、328頁），爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條。

㈢按刑事訴訟法第300條所謂變更法條，係指罪名之變更而言，若僅行為態樣有正犯（共同正犯）、從犯（教唆犯或幫助犯）之分，或既遂、未遂之分，即無庸引用刑事訴訟法第300 條變更起訴法條。本案關於毆打告訴人丁○○部分，本院認被告2人係犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪，有如前述，與起訴書所載論罪法條僅屬行為態樣為正犯（共同正犯）或從犯（教唆犯或幫助犯）之別，依前揭說明，自無庸變更起訴法條，附此敘明。

四、被告2人在同一地點、密切接近之時間，與上開數名不詳男子分工以徒手、腳踹、持棍棒或安全帽之方式毆打告訴人2人，就毆打各該告訴人之各舉動，依一般社會觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動接續施行，均屬接續犯，各應為包括一行為予以評價。

五、被告2人所為上開傷害告訴人丁○○、甲○○之犯行，係出於同一衝突事件，且毆打傷害過程，具有時間及空間上之重疊關係，依一般社會通念，無從予以切割而為評價，始符罪刑公平原則，應認其等係以一共同毆打行為，同時造成告訴人2人受傷，侵害數身體法益，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重處斷。公訴意旨認其等就使告訴人2人受傷之行為，應分論併罰云云（見起訴書第3頁），容有誤會，併予敘明。

肆、是否加重或減輕其刑之說明：

一、累犯之說明：被告乙○○前曾因恐嚇取財（得利）案件，經本院103年度上易字第1418號判決判處有期徒刑4月、4月及10月確定，並經本院104年度聲字第709號裁定定應執行刑為有期徒刑1年2月，經入監執行，於106年5月12日假釋出監並付保護管束，於106年6月17日保護管束期滿且無撤銷假釋而執行完畢，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參。被告乙○○於前揭有期徒刑執行完畢後5年以內，故意再犯本案有期徒刑以上之罪，構成累犯，經斟酌被告乙○○於前揭有期徒刑執行完畢後，才剛滿1年，即再為本案犯行，足見其對刑罰反應力薄弱，又其本案犯行，對告訴人2人造成身體、心理上之創傷甚深，惡性非輕，且因此加重其所犯傷害罪之最低本刑，並不致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責及其人身自由因此有遭受過苛之侵害，而不符憲法罪刑相當原則或牴觸憲法第23條比例原則之情形，應依刑法第47條第1項規定，加重其刑。

二、被告丙○○雖請求依第59條規定酌減其刑云云（見本院卷第11頁）。惟按犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑，刑法第59條定有明文。又刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注 意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準，並於同法第59條 賦予法院以裁量權，如認犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。本案被告丙○○所犯修正前刑法第277條第1項之傷害罪之法定刑為「3年以下有期徒刑，拘役或1千元以下罰金 」，其法定最低刑度顯已非重。酌以被告丙○○不思以理性、合法之方式解決紛爭，竟夥同數人共同以徒手、腳踹、持棍棒或安全帽之方式毆打告訴人2人，使告訴人2人受有前揭傷勢，對告訴人2人造成身體、心理上之創傷甚深，惡性非輕，實難認其本案犯罪有何客觀上足以引起一般同情之顯可憫恕或予以宣告法定最低度刑期猶嫌過重之情形存在，核無適用刑法第59條規定減輕其刑之餘地，併此敘明。

伍、撤銷改判之說明：

一、原審經審判結果，認被告丙○○犯傷害罪（共2罪）之罪證明確，予以論罪科刑，及認被告乙○○無罪，固非無見。惟查：

㈠被告乙○○與被告丙○○及上開數名不詳男子間，就傷害告訴人2人之犯行，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯，有如前述，原審疏未審酌上情，而諭知被告乙○○無罪，容有違誤。

㈡被告2人所為上開傷害告訴人2人之犯行，係出於同一衝突事件，且毆打傷害過程，具有時間及空間上之重疊關係，依一般社會通念，無從予以切割而為評價，應認其等係以一共同毆打行為，同時造成告訴人2人受傷，為想像競合犯，應依刑法第55條規定從一重處斷，有如前述。原判決就被告丙○○共同傷害告訴人2人之犯行，分論併罰，其罪數認定，亦非妥適。

㈢被告丙○○於本院審理期間，分別與告訴人丁○○、甲○○達成和解，並已給付部分損害賠償，獲得告訴人丁○○、甲○○之諒解，此據告訴人甲○○陳明（見本院卷第166至167頁），並有和解筆錄影本、和解書影本、本院公務電話紀錄表及告訴人甲○○簽收之單據影本在卷可憑（見本院卷第91至95、101、141、143、335至339頁），原審未及審酌，亦有未妥。

㈣綜上所述，被告丙○○上訴意旨請求依刑法第59條規定酌減其刑云云，及檢察官上訴意主張原判決就被告丙○○部分量刑過輕云云，雖均非可採，惟檢察官主張被告乙○○有共同犯案，以此指摘原判決認定事實違誤，其此部分之上訴，為有理由，且原判決復有上開可議之處，自應由本院將原判決撤銷，另為適法判決。

二、爰審酌被告2人僅因上開被告丙○○與告訴人丁○○間之細故糾紛，不思以理性、合法之方式解決紛爭，竟夥同上開數名不詳男子，以徒手、腳踹、持棍棒或安全帽之方式毆打告訴人2人，犯罪手法惡劣，致告訴人2人受有前揭傷勢，對告訴人2人造成身體、心理上之創傷甚深，所生危害非輕；並考量被告乙○○矢口否認犯行，迄今尚未與告訴人2人達成和解或賠償損害，而被告丙○○於偵查中雖否認犯行，但已於原審及本院審理時坦承犯行，被告丙○○於本院審理期間分別與告訴人2人達成和解，並已給付部分損害賠償，獲得告訴人2人之諒解，有如前述；兼衡被告丙○○自陳為高中肄業之智識程度、職業為司機及無需扶養他人之生活狀況，被告乙○○自陳國中畢業之智識程度、從事中古車買賣及需扶養兩名幼兒之生活狀況，及被告2人之素行紀錄（見卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表）等一切情狀，分別量處如主文第2、3項所示之刑。

三、查被告丙○○前未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，此有其臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，其因一時失慮，致罹刑章，堪信經此次偵、審程序及科刑之教訓，當知所警惕，而無再犯之虞；又被告與告訴人2人均達成和解，並已給付部分損害賠償，獲得告訴人2人之諒解，有如前述，且告訴人2人亦均表示同意給被告丙○○緩刑之機會（見本院卷第91、95、166至167頁），本院審酌上情，認被告丙○○所受宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1項第1款之規定，併予宣告如主文第2項所示之緩刑，以啟自新。又被告丙○○與告訴人甲○○已達成損害賠償之合意，並允諾分期給付賠償，此有和解筆錄影本（見本院卷第91至93頁）在卷可稽，為確保被告丙○○如期履行上開損害賠償，以維告訴人權益，本院考量各項情狀後，認於被告丙○○緩刑期間課予按期還款之負擔，核屬適當，爰依刑法第74條第2項第3款規定，併予宣告被告丙○○須依如主文第2項所示之方式支付損害賠償。另若被告丙○○不履行此一負擔，且情節重大足認原宣告之緩刑難收其預期效果，而有執行刑罰之必要者，依刑法75條之1第1項第4款之規定，得撤銷其緩刑宣告，併此敘明。

陸、沒收與否之說明：本案數名不詳男子毆打告訴人丁○○、甲○○所使用之棍棒、安全帽等物，雖為本案犯罪所用之物，惟均未扣案，亦無證據證明係屬被告2人所有，且依被告丙○○所述，業已丟棄而滅失（見原審卷第436頁），爰均不予宣告沒收，附此敘明。

據上論結，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第300條，刑法第2條第1項前段、第28條、（修正前）第277條第1項、刑法第47條第1項、第74條第1項第1款、第2項第3款，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官劉偉誠提起公訴，檢察官黃智勇提起上訴，檢察官李月治、戊○○到庭執行職務。