臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

楊逢德

選任辯護人

陳秉榤律師

上訴人

即被告

王宜隆

選任辯護人

陳嘉文律師（法扶律師）

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第316號中華民國110年5月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度偵字第34780、35535號、110年度偵字第1334號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、楊逢德前曾因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院於民國108年6月18日，以108年度簡字第1296號判處有期徒刑2月確定，並於108年8月14日易科罰金執行完畢。詎其仍不知悔改，與王宜隆均明知甲基安非他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所公告列管之第二級毒品，依法不得販賣、持有，竟共同基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利之犯意聯絡，推由王宜隆於109年11月7日11時前某時許，以通訊軟體GRINDR暱稱「缺可問」，向通訊軟體GRINDR聊天室之不特定人暗示其有販售毒品之意，經警方於網路巡邏時發現，遂於同日17時31分許，以通訊軟體GRINDR暱稱「Top Fun」，發送訊息詢問「請問多少？」，「缺可問」隨即以訊息回覆「1/3000」即1公克甲基安非他命價格新臺幣（下同）3000元；嗣王宜隆再將通訊軟體GRINDR暱稱更改為「缺菸（香菸圖示）快來買」，經喬裝買家之員警與其聯繫，並透過通訊軟體LINE互加為好友後，雙方以通訊軟體LINE約定面交毒品之數量、價格、時間及地點後，再由王宜隆以通訊軟體LINE聯繫告知楊逢德，由楊逢德於109年11月13日11時許，前往址設臺中市○○區○○路000號之印象西湖汽車旅館前，與喬裝買家之員警交易第二級毒品甲基安非他命，待楊逢德交付2包價格共計6000元之第二級毒品甲基安非他命予喬裝買家之員警，並收取毒品交易之價金6000元後，喬裝買家之員警旋即表明其員警身分，並當場逮捕楊逢德，且在其使用之車牌號碼0000-00號自用小貨車上之黃色零錢包內，另搜索查扣第二級毒品甲基安非他命13包，隨後再循線查緝王宜隆到案，而查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局霧峰分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、按刑法上所謂陷害教唆，係指行為人原無犯罪之意思，純因具有司法警察權者之設計誘陷，以唆使其萌生犯意，待其形式上符合著手於犯罪行為之實行時，再予逮捕者而言。此種「陷害教唆」，因行為人原無犯罪之意思，具有司法警察權者復伺機逮捕，係以不正當手段入人於罪，尚難遽認被陷害教唆者成立犯罪。至刑事偵查技術上所謂之「釣魚」者，則指對於原已犯罪或具有犯罪故意之人，司法警察於獲悉後為取得證據，以設計引誘之方式，佯與之為對合行為，使其暴露犯罪事證，待其著手於犯罪行為之實行時，予以逮捕、偵辦者而言。後者因犯罪行為人主觀上原即有犯罪之意思，倘客觀上又已著手於犯罪行為之實行時，自得成立未遂犯，與「陷害教唆」情形迥然有別。「釣魚」因屬偵查犯罪技巧之範疇，並未違反憲法對於基本人權之保障，且於公共利益之維護有其必要性，故依「釣魚」方式所蒐集之證據資料，非無證據能力（最高法院101年度台上字第3253號、3029號判決意旨參照）。經查，上訴人即被告（下稱被告）王宜隆於109年11月7日11時許前某時，在通訊軟體GRINDR上使用暱稱「缺可問」，係表示要販賣毒品之意，被告2人之分工係由被告王宜隆在通訊軟體GRINDR上尋找買家，並與買家約定交易時間、地點、毒品數量後，告知被告楊逢德，再由被告楊逢德前往約定地點交易毒品，業經被告2人於警詢時供明在卷（見110偵1334卷第18至20頁、109偵34780卷第35至40頁），並有通訊軟體GRINDR聊天室及對話內容截圖照片、通訊軟體LINE對話內容截圖照片在卷可稽（見110偵1334卷第90至178頁）。足見被告2人於109年11月13日，販賣第二級毒品甲基安非他命予喬裝買家之員警前，原本即有販賣第二級毒品甲基安非他命之犯意。是本案係屬警方對於原已具有犯罪故意之人，以設計引誘之方式，使其暴露犯罪事證，而加以偵辦，依最高法院上開判決意旨，此「釣魚」方式所蒐集之證據資料，並非無證據能力。

二、次按被告以外之人於審判外之陳述雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4等4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。該條立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，暨證據資料愈豐富，愈有助於真實發見之理念，且強化言詞辯論主義，使訴訟程序得以順暢進行，上開傳聞證據亦均具有證據能力。經查，本件以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，業經於審理期日踐行調查證據程序，檢察官、被告及其辯護人均已當庭表示無意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等言詞或書面陳述之製作及取得，並無證據顯示有何違背程序規定而欠缺適當性之情事，認以之為證據應屬適當，自均有證據能力。

三、又按除法律另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護，刑事訴訟法第158條之4定有明文。查本件以下所引用之非供述證據，經本院於審理中提示並告以要旨而為調查時，檢察官、被告及其辯護人均未表示無證據能力，本院審酌該等證據作成及取得之程序均無違法之處，依上開規定之反面解釋，亦應認均有證據能力。

四、再按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。本件被告所為之自白，並未提出其他可供證明被告究有如何之遭受「強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法」始為自白之證據，以供本院得以即時調查審認，被告所為之自白，堪認出於自由意志，得採為本件判決之基礎。

貳、實體部分：

一、上開犯罪事實，業據被告楊逢德、王宜隆2人於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱，並互核相符；復有甲基安非他命15包、行動電話（IMEI：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）、IPHONE廠牌行動電話（IMEI：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）各1支扣案可證，且有員警職務報告書1紙、臺中市政府警察局霧峰分局搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各3份、認領保管單1紙、車輛詳細資料報表（車牌號碼0000-00號）1紙、毒品初驗報告6紙、交易現場照片及行動電話通聯紀錄截圖照片12張、警方於通訊軟體GRINDR上所使用暱稱「TOP FUN」之行動電話畫面截圖照片、被告王宜隆於通訊軟體GRINDR上所使用暱稱「缺可問」之行動電話畫面截圖照片及其與警方對話內容之行動電話畫面截圖照片24張、警方於通訊軟體LINE上所使用暱稱「開心做自己」之行動電話畫面截圖照片、被告王宜隆於通訊軟體LINE上所使用暱稱「隆隆」之行動電話畫面截圖照片及其與警方對話內容之行動電話截圖照片34張、被告楊逢德於通訊軟體LINE上暱稱「Yang」之行動電話畫面截圖照片及其與被告王宜隆對話內容之行動電話畫面截圖照片與被告楊逢德於通訊軟體LINE上註冊帳號電話號碼0000000000號之行動電話畫面截圖照片28張、衛生福利部草屯療養院109年12月3日草療鑑字第1091100438號鑑驗書1份（見109偵34780卷第29、57至83、89、93至198、333至337頁）、臺中市政府警察局霧峰分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據各1份（見110偵1334卷第39至45頁）等在卷可佐。足認被告2人任意性之自白與事實相符，應堪採信。

二、按販賣毒品所謂販賣行為，須行為人主觀上有營利意圖，且客觀上有販入或賣出毒品行為，即足構成，至於實際上是否已經獲利，則非所問。又毒品量微價高，本無公定價格，每次交易價量可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等，而異其標準，非可一概而論。且販賣者無論以「價差」、「量差」或「純度」謀取利潤，或牟金錢以外之利益，其為圖利益而非法販賣之行為目的，應無二致。復依一般認知，販賣毒品係違法行為，非可公然為之，販賣毒品罪更係重罪，若無利可圖，衡情應不致甘冒重罪風險，輕易將毒品交付他人。經查，被告2人與員警素未相識，且被告楊逢德於偵查中自承：因缺錢才會動這個念頭等語（見109他9084卷第28頁），另被告王宜隆於偵查中自承：楊逢德說到時賣掉的錢會補貼我醫藥費等語（見109他9084卷第102、104頁），顯見被告2人係基於獲取個人利益之目的為本案犯行，其等主觀上有營利意圖，均堪認定。綜上所述，本案事證明確，被告2人上開犯行洵堪認定，應予依法論科。

三、論罪科刑：

㈠按行為人意圖營利而購入毒品，其主觀上雖認知係為銷售營利，客觀上並有購入毒品之行為，惟仍須對外銷售，始為販賣行為之具體實現。此之對外銷售，自買賣毒品之二面關係以觀，固須藉由如通訊設備或親洽面談與買方聯繫交易，方能供買方看貨或與之議價，以實現對特定或可得特定之買方銷售；至於對不特定人或特定多數人行銷，進行宣傳、廣告，以招攬買主之情形（例如在網路上或通訊軟體「LINE」群組，發布銷售毒品之訊息以求售），因銷售毒品之型態日新月異，尤以現今網際網路發達，透過電子媒體或網路方式宣傳販毒之訊息，使毒品之散布更為迅速，依一般社會通念，其惡性已對於販賣毒品罪所要保護整體國民身心健康之法益，形成直接危險，固得認開始實行足以與販賣毒品罪構成要件之實現具有必要關聯性之行為，已達著手販賣階段（最高法院109年度台上大字第4861號裁定意旨參照）。經查，本案係由被告王宜隆以行動電話通訊軟體GRINDR暱稱「缺可問」與喬裝買家之員警接洽約定交易第二級毒品甲基安非他命之數量、價格、時間及地點後，再由被告王宜隆以行動電話通訊軟體LINE聯繫通知被告楊逢德前往約定之交易地點，與喬裝買家之員警交易6000元之第二級毒品甲基安非他命2包，已如前述，足認被告2人均已著手於販賣第二級毒品甲基安非他命。是核被告2人所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第6項、第2項之販賣第二級毒品未遂罪。又被告2人共同販賣前持有第二級毒品甲基安非他命之低度行為，為嗣後販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

㈡被告2人就上開販賣第二級毒品未遂罪間，具犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈢被告楊逢德前因施用第二級毒品案件，經臺灣臺北地方法院於108年6月18日，以108年度簡字第1296號判處有期徒刑2月確定，並於108年8月14日易科罰金執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可參，被告楊逢德受徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯。復經審酌司法院釋字第775號解釋係指個案應量處最低法定刑，又無法適用刑法第59條在內減輕規定之情形，法院應依此解釋意旨裁量不予加重最低本刑，惟本案依被告楊逢德累犯及犯罪情節，並無上開情事，應依刑法第47條第1項之規定，加重其刑（惟無期徒刑不得加重）。

㈣被告2人已著手於販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯，均應依刑法第25條第2項規定，按既遂犯之刑減輕之；被告楊逢德並依刑法第71條第1項規定，先加後減之。

㈤又按犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑，毒品危害防制條例第17條第2項定有明文。經查，被告2人於警詢、偵查、原審及本院審理時，對於本案販賣第二級毒品甲基安非命未遂之犯行，均自白不諱（見109偵34780卷第31至42頁、110偵1334卷第17至21頁、他卷第25至28、101至104、原審卷第83、110、142頁、本院卷第102至104頁），爰均依毒品危害防制條例第17條第2項之規定，減輕其刑，並依刑法第70條之規定，遞減輕其刑。

㈥再按毒品危害防制條例第17條第1項規定：「犯第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。」，該規定所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指犯罪行為人供出毒品來源之對向性正犯，或與其具有共同正犯、共犯（教唆犯、幫助犯）關係之毒品由來之人的相關資料，諸如其前手或共同正犯、共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等項，使調查或偵查犯罪之公務員得據以對之發動調查或偵查程序，並因此而確實查獲其人、其犯行者，始足該當（最高法院99年度台上字第2218號判決可資參照）。本件被告楊逢德於109年11月13日經警查獲後，即於警詢時供稱其共同正犯為綽號「隆隆」之被告王宜隆（見109偵34780卷第35至39頁），因而據以循線查獲被告王宜隆關於上開共同販賣第二級毒品之犯行，並經被告王宜隆於109年11月16日警訊中坦承（見110偵1334卷第18至20頁），被告楊逢德既已供出其共同正犯被告王宜隆，使警員因而對之發動調查並確實查獲被告王宜隆，被告楊逢德就其上開共同販賣第二級毒品部分，自有毒品危害防制條例第17條第1項規定之適用，應依刑法第71條第2項規定遞減其刑。

㈦至被告2人之辯護人雖主張被告2人均應適用刑法第59條規定酌減其刑等語；惟按刑法第59條之減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般人之同情，認為即予宣告法定最低刑度，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院77年度台上字第4382號判決意旨參照）。經查，被告2人均明知販賣第二級毒品甲基安非他命係屬違法且為重罪，詎仍意圖營利，著手於販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪行為之實行，且被告楊逢德遭警方查獲時，除遭警方查扣交易之第二級毒品甲基安非他命2包外，另經警方在其使用之車牌號碼0000-00號自用小貨車上之黃色零錢包內扣得第二級毒品甲基安非他命13包，毒品數量非少。又本案被告2人所犯販賣第二級毒品未遂犯行，既均已有上開減刑事由之適用，則減刑後之最低度刑依一般社會通念，尚難認有何情輕法重之情形，核被告2人均無刑法第59條規定之適用，併此敘明。

四、撤銷改判部分：

㈠原審就被告楊逢德上開犯行，認罪證明確予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告楊逢德就上開犯行，有供出毒品來源且因而查獲共同正犯王宜隆之情形，符合毒品危害防制條例第17條第1項之規定，已如前述，原判決未依毒品危害防制條例第17條第1項之規定減輕其刑，顯有違誤。被告楊逢德上訴認其上開犯行應依刑法第59條規定酌減其刑及從輕量刑，雖無理由，惟原判決既有上開可議之處，自無以維持，應由本院就被告楊逢德上開販賣第二級毒品未遂部分予以撤銷改判。

㈡爰審酌被告楊逢德無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，明知販賣第二級毒品甲基安非他命係屬違法且為重罪，竟為獲取不法益，著手於販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪行為之實行，其行為之不法內涵非輕，對社會具有極高之危害性，其所為實值非難；惟考量被告楊逢德犯後已坦承犯行，犯罪後態度良好，兼衡被告楊逢德所自陳之智識程度及家庭經濟生活狀況（見原審卷第144頁），與被告楊逢德犯罪之動機、目的、手段及所欲販賣之第二級毒品甲基安非他命數量等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑，以示懲儆。

㈢沒收部分：

⒈按查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之，毒品危害防制條例第18條第1項前段定有明文。經查，扣案之安非他命2包（扣押物品目錄表編號1、2）係被告2人所欲販賣，而由被告楊逢德交予喬裝買家之員警之毒品，業經被告楊逢德於警詢時供承在卷（見109偵34780卷第34頁）。另警方在被告楊逢德所使用之車牌號碼0000-00號自用小貨車上之黃色零錢包內所查扣之安非他命13包（扣押物品目錄表編號3至15），係被告楊逢德於交易時攜帶至現場，均已分裝完畢，且其自承該毒品係欲供販賣之用（見警卷第35頁）。復被告楊逢德亦自承扣案之安非他命15包係其於109年11月6日左右，至竹南某處路邊空地所購買（見109偵34780卷第40頁），且於購得毒品後，即以通訊軟體LINE通知被告王宜隆可以交貨，並由被告王宜隆告知其先將該毒品分裝好，有被告2人之行動電話通訊軟體LINE對話紀錄在卷足憑（見他卷第52頁至第54頁）。足認扣案之安非他命15包係由被告2人所共同持有，且均核與本案有關。又扣案之安非他命15包，經送衛生福利部草屯療養院鑑驗，檢驗結果均為第二級毒品甲基安非他命（驗餘淨重：11.9492公克），此有衛生福利部草屯療養院109年12月3日草療鑑字第1091100438號鑑驗書1份在卷可證（見109偵34780卷第333頁至第337頁）。是上開第二級毒品甲基安非他命15包，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。而鑑驗所耗損之部分毒品，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。

⒉犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，毒品危害防制條例第19條第1項定有明文。經查，扣案之行動電話（IMEI：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）1支，為被告楊逢德所有，且供其做為本案販賣第二級毒品未遂犯行聯繫使用，業經被告楊逢德於原審審理時供明在卷（見原審第140頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其個人項下宣告沒收之。

⒊另被告楊逢德自喬裝買家之員警所取得之購毒價金6000元，業經警方查扣，並已發還由員警領回，有臺中市政府警察局霧峰分局109年11月13日10時45分起至11時止之搜索扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物品收據及認領保管單各1份在卷足憑（見109偵14780卷第67頁至第73頁、第83頁）。是本案被告楊逢德販賣第二級毒品未遂犯行，其實際上既未取得販毒之價金，並無任何犯罪所得，自無庸依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收或追徵，附此敘明。

五、上訴駁回部分：被告王宜隆上開犯行，原審經審理結果，認其罪證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項、刑法第11條、第28條、第25條第2項等規定，並審酌被告王宜隆無視國家杜絕毒品犯罪之禁令，明知販賣第二級毒品甲基安非他命係屬違法且為重罪，竟為獲取不法益，著手於販賣第二級毒品甲基安非他命犯罪行為之實行，其行為之不法內涵非輕，對社會具有極高之危害性，其所為實值非難；而被告王宜隆前亦曾因施用第二級毒品案件，經裁定令入勒戒處所觀察、勒戒之前科紀錄，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可考，其素行難謂良好，惟考量被告王宜隆犯後已坦承犯行，犯罪後態度屬良好，兼衡被告王宜隆所自陳之智識程度及家庭經濟生活狀況（見原審卷第144頁），與被告王宜隆犯罪之動機、目的、手段及所欲販賣之第二級毒品甲基安非他命數量等一切情狀，量處有期徒刑2年10月。另說明沒收部分：㈠扣案之第二級毒品甲基安非他命15包係由被告2人所共同持有，且均核與本案有關，應依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定，沒收銷燬之。而鑑驗所耗損之部分毒品，既已滅失，爰不另為沒收銷燬之諭知。㈡扣案之行動電話IPHONE廠牌行動電話（IMEI：000000000000000號，含門號0000000000號SIM卡1張）1支，為被告王宜隆所有，且供其做為本案販賣第二級毒品未遂犯行聯繫使用，業經被告王宜隆於原審審理時供明在卷（見原審第140頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於其個人項下宣告沒收之。㈢另被告王宜隆販賣第二級毒品未遂犯行，其實際上既未取得販毒之價金，並無任何犯罪所得，自無庸依刑法第38條之1第1項前段、第3項之規定，宣告沒收或追徵等情，核其認事、用法、量刑均無不當。被告王宜隆上訴雖謂：請求依刑法第59條酌減其刑，並從輕量刑云云。惟查：⑴被告王宜隆上開販賣第二級毒品之犯行，並無客觀上足以引起一般人同情之情形，自無從依刑法第59條減輕其刑，已如前述；⑵又按量刑之輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，茍已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾法定刑度，即不得遽指為違法（最高法院72年度台上字第6696號、75年度台上字第7033號判例可資參照）。又在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審法院量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院85年度台上字第2446號判決亦可參照）。本件原審判決已依刑法第57條之規定審酌被告王宜隆上開一切情狀而量處上述罪刑，核其認事用法並無不當，所處之刑符合「罰當其罪」之原則，並無輕重失衡之情形，被告王宜隆此部分上訴認原判決所量處之刑度過重，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第2項、第6項、第17條第1項、第2項、第18條第1項前段、第19條第1項，刑法第11條、第28條、第25條第2項、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官黃靖珣提起公訴，檢察官陳佳琳到庭執行職務。