臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

藍國鎧

李國誠

劉士豪

王致學

上列上訴人即被告等因妨害秩序等案件，不服臺灣臺中地方法院110年度訴字第637號，中華民國111年3月24日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署109年度少連偵字第182號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、庚○○受不知情之陳炳州委託處理向丙○○催討債務之事，為賺取討債報酬，遂邀集丁○○、己○○、戊○○、甲○○、魏○○（戊○○、魏○○二人經原審判處罪刑後，戊○○提起上訴後撤回上訴，魏○○則未提起上訴，均已告確定）及少年楊○恩（民國91年12月生，真實姓名年籍詳卷，所涉妨害秩序等部分，另由臺灣臺中地方法院少年法庭處理，無證據證明庚○○、丁○○、己○○、戊○○、甲○○及魏○○明知或可得而知其為少年）等人於109年4月29日19時59分許，分乘車牌號碼000-0000號及BDB-8383號等自用小客車（均登記於丁○○名下），至臺中市西屯區市政北二路與朝貴路交岔路口處，並下車尋得正在附近施工之丙○○後，將丙○○帶往上開交岔路口處(即臺中市西屯區公所旁)之公共場所，談論上述債務償還事宜，嗣雙方一言不合，庚○○竟基於在公共場所聚集三人以上首謀實施強暴罪之犯意，丁○○則意圖供行使之用攜帶兇器，基於在公眾場所聚集三人以上下手實施強暴之犯意，己○○、戊○○、甲○○、魏○○及少年楊○恩等人共同基於在公眾場所聚集三人以上下手實施強暴之犯意聯絡，於同日20時8分許，在上開西屯區公所旁之公共場所，開啟上開自用小客車其中1輛之後車門，要求丙○○上車而強行將丙○○推往該車輛後車門處，卻遇丙○○抵抗，己○○即徒手勒住丙○○脖子，庚○○、戊○○、甲○○、魏○○、少年楊○恩則徒手毆打丙○○，丁○○則持未開鋒之武士刀（經鑑定認非屬槍砲彈藥刀械管制條例管制之刀械）朝丙○○之左小腿割劃，致丙○○受有頸部韌帶扭傷、腦震盪後症候群、頭皮鈍傷併血腫、右側手部擦傷、左側手部擦傷、右側手肘挫傷、臉部擦傷及左小腿割傷等傷害，且妨害丙○○自由離去之權利（渠等所涉傷害部分業據丙○○撤回告訴，經原審判決諭知不另為公訴不受理，未據上訴，已告確定，非屬本院審理範圍）。適賴○○目睹並報警，經警到場查獲，並扣得武士刀1把，始悉上情。

二、案經丙○○訴由臺中市政府警察局第六分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面按上訴得對於判決之一部為之。對於判決之一部上訴者，其有關係之部分，視為亦已上訴。但有關係之部分為無罪、免訴或不受理者，不在此限。上訴得明示僅就判決之刑、沒收或保安處分一部為之。刑事訴訟法第348條定有明文。刑事訴訟法第348條立法說明二亦略以：「但未經聲明上訴之部分，倘為無罪、免訴或不受理者，應使該無罪、免訴或不受理部分不生移審上訴審之效果而告確定，以避免被告受到裁判之突襲，並減輕被告訟累，且當事人既無意就此部分聲明上訴，將之排除在當事人攻防對象之外，亦符合當事人進行主義之精神，爰增訂第二項但書規定，以資適用。又本項但書所稱『無罪、免訴或不受理者』，並不以在主文內諭知者為限，即第一審判決就有關係之部分於理由內說明不另為無罪、免訴或不受理之諭知者，亦屬之，附此敘明。」是可認不另為受理之諭知部分，如未經聲明上訴，即因不生移審上訴審之效果而告確定。本案上訴人即被告庚○○、丁○○、己○○、甲○○等人（下均簡稱被告）提起上訴，均僅就下述有罪部分分別請求為緩刑宣告或減輕其刑等（參本院卷第9至11、17頁），而未就原審判決不另為不受理之諭知部分（即被告等人被訴共同傷害犯行部分），提出其等認為應撤銷、變更原判決之理由。則參諸前述立法說明，自應認原判決關於不另為不受理諭知部分業已確定，不在本院之審理範圍，合先敘明。

貳、證據能力方面

一、本判決以下所引用被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，檢察官、被告庚○○、丁○○二人於本院審理時均未爭執證據能力，被告己○○、甲○○二人於本院審理時雖未到庭，惟於原審審理時並不爭執相關證據之證據能力，復經本院審酌各該證據作成之客觀情況，均無違法不當，亦無顯不可信情形，以之作為證據均屬適當，依刑事訴訟法第159條之5規定，均具有證據能力。

二、其餘認定事實所引用之非供述證據，並無證據證明係公務員違背法定程序所取得，且就本案待證事項復具有相當關連性，亦無刑事訴訟法第159條之4顯有不可信之情況與不得作為證據之情形，且經本院於審理期日依法進行證據之調查、辯論，依同法第158條之4規定之反面解釋，亦均應有證據能力。

參、實體方面

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由

㈠上揭犯罪事實，被告庚○○、丁○○、己○○、甲○○等人於其等上訴書狀中皆表明坦承認錯之意旨（參本院卷第11、17頁），另被告庚○○、丁○○於本院審理時亦均對犯罪事實表示無意見（參本院卷第158、159頁）；核與同案被告戊○○、魏○○、少年楊○恩、證人即目擊者賴○○、證人即告訴人丙○○（下稱告訴人）證述情節，大致相符，且有告訴人指認犯罪嫌疑人紀錄表、臺中市政府警察局第六分局市政派出所110報案紀錄單、現場監視器光碟、錄影畫面翻拍照片、現場蒐證照片暨員警拍攝之告訴人臉部、手肘及小腿傷痕、褲管遭割破等照片、林新醫院出具之告訴人診斷證明書、扣案刀械照片、刀械鑑驗函文、車牌號碼000-0000號、BDC-8383號自用小客車於109年4月29日之車行紀錄資料及原審法院勘驗筆錄等在卷可佐。足見被告庚○○、丁○○、己○○、甲○○等人上揭坦認犯行之供述，與事實相符，而堪採信。

㈡綜上，本案事證明確，被告庚○○、丁○○、己○○、甲○○等人上揭犯行，均堪認定，皆應依法論科。

二、論罪理由

㈠被告庚○○邀集共同被告丁○○、己○○、甲○○、同案被告戊○○、魏○○等人及少年楊○恩至臺中市西屯區公所旁之空地，該處屬於公共場所，又強拉告訴人上車未果，復對告訴人徒手毆打，另被告丁○○攜帶客觀上足為兇器之未開鋒武士刀，持以割劃告訴人之左小腿，被告等人並限制告訴人離去之自由。是核：

1.被告庚○○所為，係犯刑法第150條第1項後段之在公共場所聚集三人以上首謀實施強暴罪及同法第304條第1項之強制罪。

2.被告丁○○所為，係犯刑法第150條第2項第1款、第1項後段之意圖供行使之用而攜帶兇器，在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪及同法第304條第1項之強制罪。

3.被告己○○、甲○○所為，均係犯刑法第150條第1項後段之在公共場所聚集三人以上下手實施強暴罪及同法第304條第1項之強制罪。

4.公訴意旨認被告庚○○、己○○、甲○○均係犯同法第150條第2項第1款、第1項後段之罪，均有誤會，然論罪法條相同，本院自無庸變更起訴法條，併此敘明。

㈡按在學理上，有「任意共犯」與「必要共犯」之分，前者指一般原得由一人單獨完成犯罪而由二人以上共同實施之情形，當然有刑法總則共犯規定之適用；後者係指須有二人以上之參與實施始能成立之犯罪而言。且「必要共犯」依犯罪之性質，尚可分為「聚合犯」與「對向犯」，其二人以上朝同一目標共同參與犯罪之實施者，謂之「聚合犯」，如刑法分則之公然聚眾施強暴、脅迫罪、參與犯罪結社罪、輪姦罪等是，因其本質上即屬共同正犯，故除法律依其首謀、下手實施或在場助勢等參與犯罪程度之不同，而異其刑罰之規定時，各參與不同程度犯罪行為者之間，不能適用刑法總則共犯之規定外，其餘均應引用刑法第28條共同正犯之規定（最高法院81年度台非字第233號判決意旨參照）。是就被告己○○、甲○○與同案被告戊○○、魏○○、少年楊○恩等下手實施強暴脅迫者，其等參與犯罪之程度相同，具有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。被告庚○○係首謀者，被告丁○○意圖供行使之用而攜帶兇器，與上開被告等之參與犯罪程度不同，不能論以共同正犯，公訴意旨認被告庚○○及丁○○與其他被告等及少年楊○恩間應論以共同正犯，容有誤會。

㈢被告庚○○、丁○○、己○○、甲○○等人係一行為同時觸犯上開罪名，均為想像競合犯，應依刑法第55條前段規定，就被告庚○○應從一重論以同法第150條第1項後段之罪；就被告丁○○應從一重論以同法第150條第2項第1款、第1項後段之罪；就被告己○○、甲○○應從一重論以同法第150條第1項後段之罪。

㈣被告庚○○前因違反藥事法案件，經判決應執行有期徒刑5月，於107年11月25日徒刑執行完畢出監；被告丁○○前因公共危險案件，經判決處有期徒刑3月，於105年10月31日易科罰金執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查，被告庚○○、丁○○各於上開有期徒刑執行完畢後，5年內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，均為累犯，且被告庚○○係首謀者，被告丁○○亦使用兇器為本案犯行，犯罪情節均非輕微，參酌司法院大法官會議釋字第775號解釋意旨，予以加重最低本刑，不致生其所受之刑罰超過其所應負擔罪責之情形，爰均依刑法第47條第1項規定，各加重其刑。

㈤被告丁○○攜帶客觀上足為兇器之未開鋒武士刀，且有行使對告訴人之左小腿割劃，已有行使之事實，應依刑法第150條第2項第1款規定，加重其刑，並與上開累犯加重事由，依法遞加重之。

㈥按兒童及少年福利與權益保障法第112條第1項前段規定「成年人教唆、幫助或利用兒童及少年犯罪或與之共同實施犯罪或故意對其犯罪者，加重其刑至二分之一」，係以成年之行為人所教唆、幫助、利用、共同犯罪者或其犯罪被害者之年齡，作為加重刑罰之要件，雖不以行為人明知（即確定故意）該人的年齡為必要，但至少仍須存有不確定故意，亦即預見所教唆、幫助、利用、共同實施犯罪或故意對其犯罪之人，係為兒童或少年，而不違背其本意者，始足當之（最高法院107年度台上字第1562、1569、3559號判決意旨參照）。經查，證人即少年楊○恩於原審審理時證稱：案發時我滿17歲，差8個月滿18歲，我身高173公分，體重75公斤，高中一年級肄業，之後去做很多工作，認識庚○○，他是做賣車跟洗車的，我沒有在他那邊工作，但會去他那邊聊天，有跟戊○○和魏○○一起去過，我跟戊○○、魏○○在本案案發前認識沒幾個月，和丁○○、己○○、甲○○不熟，我沒有跟他們講過我的年紀等語（參原審卷第341至346頁），參以少年楊○恩係91年12月生，於案發時已滿17歲，約8個月後即滿18歲，身材亦與其他成年人無明顯差距，除非特別詢問年紀，否則難以知悉楊○恩為少年，是依目前證據資料，難認庚○○、丁○○、己○○、甲○○等人明知或可得而知楊○恩為少年而與之共同犯本案，不能以上揭規定加重其刑。

㈦按「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」，固為刑法第59條所明定。然刑法第59條之酌量減輕，必於犯罪另有特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期尤嫌過重者，始有其適用；至於行為人之犯罪動機、手段、情節及犯罪後坦承犯行之態度等情，僅可作為在法定刑內從輕科刑之標準，不得據為酌量減輕之理由（最高法院28年上字第1064號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號刑事判決意旨參照）。然被告庚○○、丁○○、己○○、甲○○等人與同案被告戊○○、魏○○及少年楊○恩在公共場所毆打告訴人，對告訴人及公共秩序造成之危害非輕，是被告庚○○、丁○○、己○○、甲○○等人所為犯行難認為仍有情輕法重或刑罰過苛之特殊情形；至被告庚○○、丁○○、己○○、甲○○等人雖與告訴人和解獲取諒解，此犯後態度至多係在法定刑度內從輕量刑之因子，難認其等犯罪有何特殊之原因與環境等，在客觀上顯然足以引起一般同情，而認予以宣告法定最低度刑，仍嫌過重之情形，並無情輕法重，顯可憫恕之情狀，本案被告庚○○、丁○○、己○○、甲○○等人自無從依刑法第59條規定酌減其刑。

三、上訴駁回理由

㈠原審審理結果，認為被告庚○○、丁○○、己○○、甲○○等人上揭犯行，事證明確，適用刑法第28條、第150條第1項後段、第2項第1款、第304條、第55條前段、第47條第1項、第41條第1項前段、第38條第2項前段，刑法施行法第1條之1第1項規定，並審酌被告庚○○邀集其餘被告前往上址，聚集於上開公共場所對告訴人為上開強暴行為，被告丁○○亦持未開鋒武士刀割劃告訴人左小腿，並妨害告訴人自由離去，及妨害公共秩序之犯罪手段、所生危害，暨被告庚○○、丁○○、己○○、甲○○等人已與告訴人以新臺幣5萬元達成調解並賠償完畢之犯後態度，兼衡其等之素行、被告庚○○自陳高中肄業之智識程度、曾從事廚師、洗車廠、賣中古車之生活狀況；被告丁○○自陳高中畢業之智識程度、曾從事房仲之生活狀況；被告己○○自陳高職畢業之智識程度、曾從事服務業之生活狀況；被告甲○○自陳高中肄業之智識程度、曾從事工廠之生活狀況等一切情狀，各量處有期徒刑8月、8月、6月、6月如主文所示之刑，並就被告己○○、甲○○部分諭知易科罰金之折算標準，另就沒收部分詳予說明（詳如後述）。經核原審認事用法，並無違誤，量刑亦屬妥適，應予維持。

㈡被告庚○○、丁○○上訴意旨雖請求從輕量刑，惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。本案原審已本於被告庚○○、丁○○之責任為基礎，並已具體斟酌刑法第57條所列情形而為量刑，未有偏執一端而有失之過重、失衡等情事，均已如前述；依上開說明，即不得遽指為未審酌上情而量刑過重。被告庚○○、丁○○上訴請求從輕量刑，自無法為本院所採用。

㈢按刑法第74條第1項緩刑宣告之要件為「受2年以下有期徒刑、拘役或罰金之宣告，而有下列情形之一，認以暫不執行為適當者，得宣告2年以上5年以下之緩刑，其期間自裁判確定之日起算：一、未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。二、前因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告，執行完畢或赦免後，5年以內未曾因故意犯罪受有期徒刑以上刑之宣告者。」。查本件被告己○○因詐欺罪，經臺灣高等法院以110年度上訴字第2991號判決判處有期徒刑1年2月，經提起上訴後，經最高法院以111年度台上字第2671號判決駁回上訴確定，被告甲○○則因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新竹地方法院以110年度訴字第448號判決判處有期徒刑4年4月，提起上訴後，經臺灣高等法院以110年上訴字第3451號判決駁回上訴在案，此有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表（參本院卷第58、64頁），顯與上揭刑法第74條所定之緩刑要件不符，自不得宣告緩刑。被告己○○、甲○○二人上訴意旨請求宣告緩刑，於法顯然不相符合，本院自無從對被告二人為緩刑之宣告。

㈣綜上，本件被告庚○○、丁○○、己○○、甲○○等人前揭上訴，皆無理由，均應予駁回。

四、沒收部分：按供犯罪所用、犯罪預備之物或犯罪所生之物，屬於犯罪行為人者，得沒收之，刑法第38條第2項前段定有明文。查，扣案之武士刀1把，係被告丁○○所有，業據其於原審準備程序中坦認在卷，且係供其為本案犯行所用之物，亦均認定如前，自應依上揭規定，在被告丁○○之主文項下予以宣告沒收。

五、被告己○○、甲○○二人經合法傳喚，皆無正當理由而不到庭，爰不待其等陳述逕行一造辯論判決。

據上論結，應依刑事訴訟法第371條、第368條，判決如主文。

本案經檢察官胡宗鳴提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。