臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

即被告

陳憲群

即被告

0000000000000000

即被告

0000000000000000

選任辯護人

林恆碩律師（法律扶助律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例等案件，不服臺灣臺中地方法院112年度訴字第473號中華民國112年6月28日第一審判決（起訴案號：臺灣臺中地方檢察署111年度偵字第48513號、112年度偵字第570號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、陳憲群明知甲基安非他命係經中央衛生主管機關公告之禁藥，且屬毒品危害防制條例第2條第2項第2款所列管之第二級毒品，不得非法販賣、轉讓、持有，亦明知「3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺戊酮」（Dipentylone) 、「亞甲基雙氧二甲基卡西酮」（Dimethylone、bk-MDDMA）均為毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列管之第三級毒品，不得非法轉讓，竟仍基於販賣第二級毒品甲基安非他命以營利、轉讓第二級毒品而混合二種以上毒品（混合第二、三級毒品）之犯意，持用其所有如附表二編號3所示手機為聯繫工具，於附表一編號1所示之時間，在其女性友人廖雅玫所承租之臺中市○區○○○路00號5樓之3，以附表一編號1所示之交易方式，販賣價值新臺幣（下同）5000元之第二級毒品甲基安非他命1包予廖雅玫（購毒價款賒欠至今），並同時無償轉讓混合有前述第二級毒品甲基安非他命、第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺戊酮」 、「亞甲基雙氧二甲基卡西酮」之咖啡包（下稱毒品咖啡包）。陳憲群再於附表一編號2所示時、地，基於販賣第二級毒品以營利之犯意，以附表一編號2所示之交易方式，販賣價值5000元之第二級毒品甲基安非他命1包予廖雅玫（購毒價款賒欠至今）。嗣經員警依臺灣臺中地方法院核發之搜索票，於民國111年11月9日執行搜索，分別於附表二所示時間、地點，扣得如附表二所示物品，始循線查悉上情。

二、案經臺中市政府警察局第一分局報告臺灣臺中地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力取捨之意見：

一、按審判中法院對於令狀搜索核發當否之事後審查，雖係賦予受處分人再一次的司法保障，然應著重在其形式要件，即合法與否之審認，至於其實質要件，亦即刑事訴訟法第122條第1項之「必要」及第2項之「相當理由」與否之條件，因攸關當初偵查作為之方法、方向，及如何達到偵查目的之考量，其於偵查中所掌握之資料如何，原非法官於審酌核發搜索票當時所能全然知悉，應否搜索及其妥當性之判斷，既以自由證明為已足，所憑之證據資料僅須釋明，復不排斥傳聞證據，而以達於可信其搜索原因事實之蓋然率即可，故除非係出於風聞傳說、主觀臆測者外，倘其搜索票核發前之判斷有其合理之根據，自不宜遽指為違法（最高法院99年度台上字第4189號刑事判決參照）。依卷附臺灣臺中地方法院111年度聲搜字第1757號搜索票、搜索扣押筆錄、扣押物品清冊所示，本案係由臺中市政府警察局第一分局分局長報請檢察官許可後，向臺灣臺中地方法院聲請核發搜索票獲准，其搜索範圍及於上訴人即被告陳憲群（下稱被告）之身體、物件（含所使用之交通工具及其他相關贓證物，其中就機車及自用小客車之車號均已特定）、電磁紀錄（含行動電話、平板電腦等電子設備），搜索處所則包含臺中市○區○○○路00號5樓之3（即廖雅玫租屋處）、臺中市○○區○○街00巷0號9樓（即被告住所）；嗣經員警於附表二編號1至4所示時、地，先後對被告及上開處所執行搜索，並扣得如附表二編號1至4所示之物（詳參偵字第48513號卷第135至171頁）。而根據聲請搜索票之偵查報告記載，本案是由臺中市政府警察局第一分局及第三分局東區分駐所員警進行勘察，當時係依被告與藥頭洽購毒品之對話內容，合理懷疑被告涉有違反毒品危害防制條例之犯行，再由蒐證照片所顯示之被告車輛停放位置，及被告出門搭乘電梯之影像截圖，判斷被告日常活動範圍及於上開住所及廖雅玫租屋處，因而聲請就上開2處核發搜索票，此經本院調取臺灣臺中地方法院111年度聲搜字第1757號卷宗核閱無訛，並有上開蒐證照片及影像截圖在卷可憑（詳參本院卷第103至109頁）。且被告於本院準備程序亦坦言：我沒有跟廖雅玫同住在上址租屋處，但我差不多1、2週就去1次等語（詳參本院卷第79頁），足徵被告出入廖雅玫租屋處之次數仍屬頻繁，員警因而合理判斷該處可能藏有得作為犯罪或與之相關之證據存在，其蓋然性甚高，遂依刑事訴訟法第128條第2項第3款之規定，將該處列為應加搜索之處所，自屬有據，於法尚無不合。是以負責核發搜索票之法官所為判斷既有其合理根據，執行機關亦依搜索票所指示之搜索範圍，於有效時間內執行搜索完竣，並當場查扣如附表二編號1至4所示之物，應無違法搜索之可言；此後衍生之供述及非供述證據，亦無從率認取證程序有何瑕疵而排除其證據能力。被告及選任辯護人具狀主張本案聲請搜索之理由並不相當，且就廖雅玫租屋處而言，亦難認已達於得啟動搜索之門檻等語（詳參本院卷第157至160頁），所持見解並非妥洽，不足為採。再者，被告既已表明其並未與廖雅玫一同居住於上址租屋處，即非刑事訴訟法第148條所規定應命在場之住居人；另依刑事訴訟法第150條第2項之規定，在搜索或扣押時，如認有必要，得命被告在場，顯見執行搜索人員就搜索時被告應否在場乙節，仍有充分之裁量權，並非被告若不在場即不得進行搜索。則被告及選任辯護人質疑員警並未於搜索廖雅玫租屋處時讓被告在場，據此主張係違法搜索（詳參本院卷第153、160頁），亦有可議，並非足取。準此以言，被告於本院準備程序及審理時，一再主張員警有違法搜索情事，恐係對於相關法律規範及本案員警事前蒐證、聲請核發搜索票及執行過程有所誤解，難認有據，而為本院所不採。

二、又按刑事訴訟法第159條之5立法意旨，在於確認當事人對於傳聞證據有處分權，同意或擬制同意傳聞證據可作為證據，屬於證據傳聞性之解除行為，如法院認為適當，不論該傳聞證據是否具備刑事訴訟法第159條之1至第159條之4所定情形，均容許作為證據，不以未具備刑事訴訟法第159 條之1至第159條之4 所定情形為前提。又法院於審查各該傳聞證據是否有類如立法理由所指欠缺適當性之情形（即證明力明顯過低，或該證據係違法取得等）後，如認皆無類此情形，而認為適當時，因無損於被告訴訟防禦權，於判決理由內僅須說明其審查之總括結論即可，要無就各該傳聞證據製作當時之過程、內容、功能等，逐一說明如何審酌之必要，否則，即有違該條貫徹加重當事人進行主義色彩精神之立法本旨，並使該條尋求訴訟經濟之立法目的無法達成（最高法院110年度台上字第5320號刑事判決參照）。本案下列所引用被告以外之人於審判外陳述，並無符合刑事訴訟法第159條之1第1項規定之情形，且公訴人、被告、辯護人於本院依法調查上開證據之過程中，已明瞭其內容而足以判斷有無刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情事，惟公訴人、被告、辯護人並未於本院言詞辯論終結前以口頭或書面聲明異議，且被告、辯護人更於本院審理時就證據能力部分表示沒有意見（詳參本院卷第147頁）。本院審酌上開陳述作成時之情況，並無違法取證之瑕疵，認以之作為證據為適當，參諸上開規定，應具有證據能力。

三、復按刑事訴訟法第159條至第159條之5有關傳聞法則之規定，乃對於被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述所為之規範；至非供述證據之物證，或以科學、機械之方式，對於當時狀況所為忠實且正確之記錄，性質上並非供述證據，應無傳聞法則規定之適用，如該非供述證據非出於違法取得，並已依法踐行調查程序，即不能謂其無證據能力。本案下引之其他非供述證據，均與本案待證事實具有關聯性，公訴人、被告、辯護人皆不爭執其證據能力，且無證據證明有何偽造、變造或公務員違法取得之情事，復經本院依法踐行調查證據程序，自得作為證據，而有證據能力。

貳、實體認定之依據：

一、上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵訊、原審及本院審理時均坦承不諱（詳參偵字第48513號卷第91至95、242至243頁，原審卷第221頁，本院卷第152頁），核與證人廖雅玫於警詢、偵訊及原審審理時證述之購毒情節相符（詳參偵字第570號卷第247至257頁，偵字第48513號卷第253至255頁，原審卷第195至196頁），並有刑事案件照片、廖雅玫與被告之LINE對話紀錄翻拍照片、臺中市政府警察局第一分局扣押筆錄、扣押物品目錄表、臺灣臺中地方法院111年度聲搜字第1757號搜索票、臺中市政府警察局第三分局東區分駐所搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、執行搜索過程及扣押物品與被告手機通聯紀錄照片、衛生福利部草屯療養院111年11月24日草療鑑字第1111100240號鑑驗書（詳參偵字第48513號卷第109至125、127至141、145、147至155、159、161至169、181至201、261至262頁）、臺中市政府警察局第三分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、執行搜索過程及扣押物品與廖雅玫手機通聯紀錄照片（詳參偵字第570號卷第299至307、315至337頁）附卷可稽，及如附表二編號1至4所示之物扣案為憑，足認被告前揭任意性自白應屬實情，堪以採信。

二、按販賣毒品罪，係以行為人主觀上有營利之意圖，客觀上將毒品價售或有償讓與他人為其構成要件，若行為人主觀上並無營利之意圖，即與販賣毒品罪之構成要件不相符合（最高法院102年度台上字第2541號刑事判決參照）。而販賣毒品係違法行為，非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝、增減份量，而買賣之價格，可能隨時依交易雙方關係之深淺、購毒者之資力、需求量及對行情之認知、毒品來源是否充裕、查緝是否嚴謹、風險大小等情形，而異其標準，非可一概而論，從而販賣之利得，除販賣之價量俱臻明確外，委難察得實情，然販賣者從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則無二致。又毒品量微價高，取得不易，政府懸為厲禁，凡販賣毒品者，茍無利益可圖，應無甘冒危險，而平價供應他人施用之理，因此其取得毒品之價格必較出售之價格低廉，或以同一價格售賣而減少毒品之份量，而從中賺取差價牟利無疑（最高法院103年度台上字第3180 號刑事判決參照）。依被告於警詢及原審準備程序時所述，其於本案所販賣第二級毒品甲基安非他命之交易金額共為1萬元，可以從中獲利約4000元等語（詳參偵字第48513號卷第93頁，原審卷第46至47頁），堪認被告就附表一編號1、2所示販賣第二級毒品行為，均有從中賺取差價牟利之意圖甚明。

三、又被告雖聲請本院准其閱覽本案搜索卷宗，並向臺中市政府警察局第一分局調取搜索廖雅玫租屋處之錄音錄影，及傳訊承辦員警陳駿懋到庭接受詰問（詳參本院卷第164頁）；惟本院既已調取臺灣臺中地方法院111年度聲搜字第1757號卷宗，並將其中與被告相關之聲請搜索資訊，經由過濾、遮隱後附於本院卷內，在不妨礙另案偵查及第三人隱私之前提下，藉由當庭提示或辯護人聲請閱卷等方式，應已滿足被告之卷證獲知權。且本案員警持搜索票對於廖雅玫租屋處執行搜索之過程，並無違反法定程序之疑慮，被告及辯護人主張違法搜索之論點亦屬無據，均經本院說明指駁如前，此部分之事證已明，當無再為前述調查之必要，依刑事訴訟法第163條之2第2項第3款之規定，應予駁回。

四、綜上所陳，本案事證已臻明確，被告上開販賣第二級毒品、轉讓第二級毒品而混合二種以上毒品等犯行堪以認定，應予依法論科。

參、論罪科刑：

一、查甲基安非他命係毒品危害防制條例第2條第2項第2款公告列管之第二級毒品，不得持有、轉讓、販賣；又甲基安非他命亦屬於藥事法所稱之禁藥，而明知為禁藥而轉讓者，藥事法第83條第1項定有處罰明文；故行為人明知為禁藥即甲基安非他命而轉讓與他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第2項之轉讓第二級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓禁藥罪。又按毒品危害防制條例第9條第3項規定：「犯前五條之罪而混合二種以上之毒品者，適用其中最高級別毒品之法定刑，並加重其刑至二分之一」，本條項係屬分則之加重，為另一獨立之犯罪型態，如其混合二種以上毒品屬不同級別，應依最高級別毒品所定之法定刑，並加重其刑至二分之一。被告於附表一編號1所示時、地，無償轉讓廖雅玫之毒品咖啡包2包，經送請衛生福利部草屯療養院鑑定結果，均檢出含有第二級毒品甲基安非他命及第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺戊酮」、「亞甲基雙氧二甲基卡西酮」成分，有該院111年11月24日草療鑑字第1111100240號鑑驗書在卷足憑（詳參偵字第48513號卷第261至262頁），且所含之毒品均係在同一包裝內摻雜調合，無從區分，自屬上開規定所稱混合二種以上之毒品。而藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪之法定本刑為7年以下有期徒刑，得併科5000萬元以下罰金；毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪之法定本刑則為6月以上5年以下有期徒刑，得併科70萬元以下罰金，再依同條例第9條第3項加重其刑至二分之一後，可知轉讓第二級毒品而混合二種以上毒品罪之法定本刑最高度為有期徒刑7年6月，依刑法第35條第2項前段及「重法優於輕法」之法理，就被告所犯此部分轉讓毒品咖啡包之行為，自應優先適用毒品危害防制條例第9條第3項、第8條第2項之規定處斷。核被告就附表一編號1所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪、同條例第9條第3項、第8條第2項之轉讓第二級毒品而混合二種以上之毒品罪；就附表一編號2所為，係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。

二、公訴意旨疏未注意被告於附表一編號1所轉讓之毒品咖啡包，除內含第二級毒品甲基安非他命外，另又摻雜第三級毒品「3,4-亞甲基雙氧苯基二甲胺戊酮」、「亞甲基雙氧二甲基卡西酮」成分，已非單一等級、品項之毒品，卻逕依藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪嫌提起公訴，已非允洽，自有可議。然此部分既與前述轉讓第二級毒品而混合二種以上之毒品罪屬同一社會基本事實，爰依刑事訴訟法第300條之規定變更起訴法條，並經原審及本院於審理時將前揭變更後之罪名當庭告知被告及辯護人（詳參原審卷第224至225頁，本院卷第76、142頁），當無礙於被告訴訟上防禦權之行使。

三、被告於各次販賣、轉讓行為前，其持有第二級毒品之低度行為，應各為其販賣、轉讓第二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。

四、另按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯，其目的在於避免對於同一不法要素予以過度評價，則自然意義之數行為，得否評價為法律概念之一行為，應就客觀構成要件行為之重合情形、主觀意思活動之內容、所侵害之法益與行為間之關聯性等要素，視個案情節依社會通念加以判斷。如具有行為全部或局部之同一性，或其行為著手實行階段可認為同一者，得認與一行為觸犯數罪名之要件相侔，而依想像競合犯論擬（最高法院110年度台上字第5918號刑事判決參照）。被告就附表一編號1部分，係於販賣第二級毒品甲基安非他命予廖雅玫之同一時、地，並無償轉讓混合前述第二、三級毒品之咖啡包，而同時涉犯販賣第二級毒品罪及轉讓第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，屬一行為而觸犯數個相異罪名之想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之販賣第二級毒品罪處斷。

五、至於被告就附表一編號1、2所犯之販賣第二級毒品罪，犯罪時間各異，先後犯行截然可分，足徵其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

六、刑之加重與減輕：

（一）被告所犯轉讓第二級毒品而混合二種以上之毒品罪，依毒品危害防制條例第9條第3項規定，應適用其中最高級別即轉讓第二級毒品罪之法定刑，並加重其刑。

（二）再按毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」，其立法目的係為鼓勵犯罪行為人及早悔過自新，以利毒品查緝及訴訟經濟，俾收防制毒品危害、案件儘速確定之效而設。是除起訴前未經司法警察、檢察官針對犯罪事實詢問、訊問，致被告無從於警詢及偵查中辯明犯罪嫌疑或自白，而剝奪其防禦權或自白減刑權益之情形外，必被告於偵查及審判中均曾自白，對自己之犯罪事實全部或主要部分為肯定供述者，始有上開規定之適用（最高法院109年度台上字第3488號刑事判決參照）。且依上開條文之立法說明，所謂「歷次審判中均自白」，係指歷次事實審審級（包括更審、再審或非常上訴後之更為審判程序），且於各該審級中，於法官宣示最後言詞辯論終結時，被告為自白之陳述而言。被告於本案警詢、偵訊、原審及本院審理時，均坦承前述販賣第二級毒品、轉讓第二級毒品而混合二種以上之毒品等犯行無訛，直至本院言詞辯論終結前均未曾翻異，已如前述，參諸前揭說明，應認被告就附表一編號1、2所示犯販賣第二級毒品、轉讓第二級毒品而混合二種以上之毒品等罪，均已符合「偵查及歷次審判中均自白」之要件，應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑（轉讓第二級毒品而混合二種以上之毒品罪部分應先加後減之，此部分屬想像競合犯中輕罪部分之量刑事由，待量刑時併予審酌即可）。

（三）又毒品危害防制條例第17條第1 項所謂「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告供出毒品來源之有關資料，諸如前手之姓名、年籍、住居所、或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並破獲者而言。申言之，被告之「供出毒品來源」，與調查或偵查犯罪之公務員對之發動調查或偵查並進而破獲之間，論理上須具有先後且相當之因果關係，非謂被告一有「自白」、「指認」毒品來源之人，即得依上開規定予以減免其刑（最高法院107年度台上字第538號刑事判決參照）。被告於000年00月0日下午第1次接受員警詢問時，先稱其毒品來源為綽號「阿偉」之男子（詳參偵字第48513號卷第37頁），迨同日晚間再次接受員警詢問及檢察官偵訊時，則改稱是向「薛瑞助」購毒（詳參偵字第48513號卷第95、243頁），前後所述已非全然一致，其真實性尚屬有疑。而被告就其所指稱之前揭毒品上手，或未提供相關客觀證據及身分資料以供偵辦，或無法確定購買毒品之正確日期及提出購毒對話內容，以致員警無法繼續追查，此經臺中市政府警察局第一分局112年11月14日中市警一分偵字第1120056435號函及所附職務報告在卷可憑（詳參本院卷第95至97頁)；且檢察機關迄今並未因被告之供述而查獲其他正犯或共犯，亦據臺灣臺中地方檢察署112年11月16日中檢永重111偵48513字第11291323460號函說明綦詳（詳參本院卷第93頁)，核與毒品危害防制條例第17條第1項之規定尚有未合，被告自無從援引上開規定而減免其刑。

（四）另按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律固賦予法院裁量權，但此項裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。又刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，惟仍必須有其特殊之原因與環境等，在客觀上足以引起一般人之同情，認為宣告法定最低度之刑，猶嫌過重者，始有其適用。被告無畏嚴刑峻罰，為牟己利而恣意販賣第二級毒品2次，助長毒品流通，不僅戕害他人身心健康，且間接危害社會治安，情節非輕，難認有何可值憫恕之處。又立法者藉由109年7月15日修正施行之毒品危害防制條例第4條第2項條文，將販賣第二級毒品罪之有期徒刑下限，由修正前之7年提高為10年，用以遏止此一級別之毒害擴散。則法院就行為人所犯販賣第二級毒品罪之量刑空間，即應體察立法機關所表達之前揭修法趨勢，隨之調整上修，自不宜反因販賣第二級毒品罪法定刑之提高，而恣意擴大刑法第59條酌減其刑之適用範圍，致與上述法律修正目的有所悖離。又被告曾因販賣第一級毒品案件，經臺灣臺中地方法院88年度訴字第2243號判決判處有期徒刑8年確定並已執行完畢（不構成累犯），有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可按，被告未能從中記取教訓，知所悔改，仍執意於多年後再犯本案，足徵其對於遵守法律規範之漠然心態，雖前案發生時間距今已久，然此究與從無類似不法紀錄之其他犯罪行為人有所不同，非可等同視之；且被告於本案之毒品交易金額各為5000元，販毒次數亦非單一，即令供應對象皆為同一人，惟綜合上情以觀，仍無從遽認屬於情節極為輕微而顯可憫恕之個案。況被告前揭所犯販賣第二級毒品罪，亦可依前述減刑規定，而調整其處斷刑之範圍，當無刑罰過苛之虞，本院爰不再依刑法第59條之規定酌量減輕其刑。

肆、維持原判決之理由：

一、原審審理結果，認為被告涉犯販賣第二級毒品等罪之事證明確，並以行為人之責任為基礎，審酌被告明知甲基安非他命具有成癮性，服用後會產生依賴性，戒解不易，對社會安寧秩序及國人身心健康將造成重大危害，竟為牟私利，任意販賣他人施用，並轉讓混合第二級、第三級毒品之咖啡包，危害國民健康及社會治安，所為應予非難；兼衡酌被告於本案犯罪之動機、目的、手段，販賣、轉讓之對象僅1人、販賣次數為2次，販賣所得利益不高，犯後坦承犯行之態度，及被告於原審自述之智識程度與家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一編號1至2所示之刑。復衡酌被告所犯各罪時間、空間之密接程度，犯罪類型相同，販賣毒品之數量均不高，對侵害法益之加重效應，刑罰邊際效應隨刑期而遞減及行為人所生痛苦程度隨刑期而遞增之情形、行為人復歸社會之可能性，而為整體評價後，定其應執行刑為有期徒刑5年7月。並就沒收部分說明如下：

（一）被告坦承有上開2次販賣第二級毒品犯行，然供稱因當時在追求廖雅玫，故迄今未向廖雅玫收取交易金額等語。證人廖雅玫雖於警詢時證稱：如附表二編號4所示之甲基安非他命，是被告分別於111年10月19日凌晨5點多、111年11月5日凌晨6點多來我家賣我的，我都是以5000元向他購得，一手交錢，一手交貨等語，而證稱確有交錢給被告；然證人廖雅玫於原審審理時，對於2次交易價金究竟有無交付一事，於檢察官主詰問時，明確證稱2次都是賒帳，1萬元到目前為止都沒有給被告等語；惟於辯護人反詰問時，卻改稱111年10月19日那天有付5000元，111年11月5日這次沒有付錢，其證詞已前後不一；另經原審訊問時，則證稱跟被告買過很多次毒品，有時候有付錢，有時候賒帳，時間沒有固定，其確實有欠被告錢，現在沒有辦法記清楚哪幾次是有付錢、哪幾次是賒帳等語，而無法肯認本案2次交易有無交付價金。再參以被告於111年10月19日5時27分許與廖雅玫進入其租屋處，於同日12時21分始離開，有該日監視器翻拍照片存卷可參，時間將近7小時，足見被告與廖雅玫並非僅單純交易毒品，其2人間存有一定交情，被告方能在廖雅玫租屋處久待，被告所稱尚非完全不可信，依「罪證有疑，利歸被告」之原則，因認被告於本案均尚未取得販毒價金，並無犯罪所得應予宣告沒收。

（二）扣案如附表二編號1所示2包晶體，經檢驗後均為第二級毒品甲基安非他命，有衛生福利部草屯療養院111年11月23日草療鑑字第1111100237號鑑驗書在卷為憑，應於被告最後一次犯罪項下宣告沒收、銷燬。又用以盛裝之包裝袋，因無法完全析離，應視為毒品之一部，併予宣告沒收、銷燬。至於鑑驗耗損之毒品部分，因已滅失，自無庸併予宣告沒收。

（三）扣案如附表二編號3所示智慧型手機1支，被告供稱係其本案與廖雅玫聯繫使用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，於被告所犯附表一各罪項下均宣告沒收。

（四）扣案如附表二編號2所示之物，雖係被告所有，但被告於原審審理時供稱為其施用毒品所用，與本案無關，又無證據證明與被告本案所為犯行有關，爰不予宣告沒收。

二、經核原審業已詳予說明認定被告犯罪所憑證據及論述理由，所為認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適。

三、被告上訴理由略以：被告係追求廖雅玫，才應其要求將原本供自己施用之毒品，轉讓及交付給廖雅玫（未收取價金），其交付毒品對象只有1人，次數僅有2次，原判決並未斟酌上情，即認被告無刑法第59條之適用，已不符罪刑相當原則。被告自偵查中之警詢階段即坦承犯行，足認其犯後態度良好並有效節省司法資源，自應量處最輕之刑。又被告並無向其追求對象收取價金之意，形式上雖為販賣，實質上之罪責與無償轉讓相差無幾，且與大量販售、散布毒品之毒販顯有不同，原判決駁回被告酌減其刑之請求，其量刑並非妥適，請就被告所為販賣第二級毒品犯行，均依刑法第59條之規定酌量減輕其刑等語。

四、惟查：

（一）刑法第59條酌量減輕其刑之規定，係推翻立法者之立法形成，就法定最低度刑再予減輕，為司法之特權，適用上自應謹慎，未可為常態，其所具特殊事由，應使一般人一望即知有可憫恕之處，非可恣意為之（最高法院111年度台上字第2154號刑事判決參照）。而上述所稱之最低度刑，於最低法定本刑遇有依其他法定減輕事由而減輕其刑時，係指減輕後之最低度處斷刑而言（最高法院110年度台上字第1990號刑事判決參照）。原判決就被告所犯販賣第二級毒品罪部分如何不應適用刑法第59條酌減其刑，已於理由中詳予敘明。而刑法第59條所規定之酌減其刑，既係以縱使量處法定最低本刑猶嫌過重者，為其前提要件，必於犯罪之情狀顯可憫恕，在客觀上足以引起一般之同情，認即使科以法定最低度刑仍嫌過重者，始有其適用，自須考量犯罪所生危害、加重減輕事由與處斷刑範圍之連動效應，依個案具體情狀而有所調整，非可流於浮濫。是依被告於本案販賣第二級毒品犯行而言，其已有多次之販毒行為，且無論交易對象為身染毒癮之友儕，抑或與己並非熟稔之人，皆已促成毒害之蔓延擴大，對於社會治安所生負面衝擊究非微渺，且被告販賣第二級毒品犯行之交易金額各為5000元，顯非低微，對照其適用相關減刑規定後可得量處之刑罰範圍，應無過苛之嫌。則被告既不存在任何特殊之原因與環境，而在客觀上足以引起一般人之同情，難認有何適用刑法第59條酌減其刑之餘地，尚不得僅因被告所販賣對象之人數、次數、犯後態度等情，作為必然適用刑法第59條酌減其刑之絕對標準。尤其被告上訴理由中既載稱廖雅玫為其所欲追求之對象，被告卻不思協助該名女性友人脫離毒害，反而在友人毒癮發作時，藉機提供毒品並意圖收取對價牟利，徒使廖雅玫更加深陷吸毒成癮之泥淖而難以脫身，被告上開所為既無法真正助益於他人，更難藉此實現其追求異性之慾望，顯不足以引發一般人普遍同情或認為可值憫恕。被告猶執陳詞，率謂原判決就其所犯販賣第二級毒品罪部分未予適用刑法第59條為不當，已屬無憑，顯非可採。

（二）再按刑之量定，係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項，故量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。苟其量刑已以行為人之責任為基礎，並斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，無顯然失當或違反公平、比例原則及罪刑相當原則者，亦無偏執一端，致明顯失出失入情形，即不得任意指為違法或不當（最高法院110年度台上字第4370號刑事判決參照）。是就同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重。原判決就被告涉犯上開各罪所量處之宣告刑（詳如附表一編號1、2宣告刑欄所示）及應執行刑，已針對其犯罪動機、目的、手段、所生危害及犯後態度等刑法第57條之一切情狀具體審酌，在罪責原則下適正行使其量刑及定執行刑之裁量權，客觀上並未逾越法定刑度，亦與罪刑相當原則、比例原則無悖，難認有逾越法律所規定之範圍，或濫用其裁量權限之違法情形。而原判決於量刑時，已具體審酌被告販賣所得利益不高、犯後坦承犯行之態度等各項犯罪情狀及行為人屬性（詳參原判決第6頁），非可遽謂原判決有何漏未斟酌有利於被告量刑事由之違誤。至於被告縱使在本案警詢時即已坦認犯行，而非直至偵查階段之末尾甚至法院審理時始為認罪之表示，然此亦僅得列為刑法第57條第10款「犯罪後之態度」而作為量刑審酌事項之一，並考量是否給予較大幅度之刑度減讓，並非限制事實審法院只能一概量處被告最輕之刑。又被告雖同意廖雅玫賒欠購毒價款，然此僅係同意緩期清償而已，並非免除廖雅玫所需負擔之金錢債務，更不能率謂被告並無從中牟利之意圖，顯與無償轉讓毒品之主觀意思及客觀要件差異至鉅。是以被告上訴意旨徒以其自偵查初始階段即坦承犯行，節省司法資源，且其所為實質上與無償轉讓毒品相差無幾等情，而謂法院應量處最輕之刑，所持法律見解殊屬可議，並不足取。

五、從而，被告仍執前詞指摘原審適用法律違誤且量刑不當，並據以提起本件上訴，為無理由，其上訴應予駁回。

據上論結，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官張時嘉提起公訴，檢察官林思蘋到庭執行職務。

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