臺灣高等法院 臺中分院95年度上訴字第1806號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　95年度上訴字第1806號

上訴人

即被告

乙○○

選任辯護人

鄭志明 律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺中地方法院94年度訴字第2179號中華民國95年6月28日第一審判決 （起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署93年度偵字第21910號） ，提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○○綽號「小菊花」，明知ＭＤＭＡ、ＭＤＡ（即搖頭丸，就其藥丸上之標示或圖樣異其名稱，俗稱丸子、衣服、蘋果、歐元、ＥＶ、唐老鴨、米老鼠、騎士、藍十字等）、愷他命（俗稱Ｋ他命、Ｋ、褲子、克、包），分別為毒品危害防制條例第二條第一項第二款、第三款所規定之第二級、第三級毒品，未經許可均不得非法持有、施用、販賣或意圖販賣而持有。因乙○○曾向自稱「蔡仁哲」之真實姓名年籍均不詳成年男子（下稱「蔡仁哲」），以每顆新台幣（下同）二百五十元至三百元不等之購入ＭＤＭＡ、ＭＤＡ，又曾向綽號「小毛」之真實姓名年籍均不詳成年男子（下稱「小毛」），以每公克八百元、一千元或一千二百元不等之價格購入愷他命後，而於下列時間、地點意圖販賣而持有第二級毒品ＭＤＭＡ、ＭＤＡ，及販賣第三級毒品愷他命：

㈠、乙○○為謀一己私利，於九十三年十二月十四日前某日起，在臺中市○○○路三七六號十八樓之二六其租屋處，改以販賣ＭＤＭＡ、ＭＤＡ之意圖，在而持有上開第二級毒品ＭＤＭＡ、ＭＤＡ。

㈡、復另行起意，與不詳男子共同基於意圖販賣第三級毒品愷他命以營利之概括犯意聯絡，分別於九十三年九月間某日，以乙○○所有門號0000000000號手機，接獲黃俊諺來電洽購愷他命事宜，遂委由前開不詳男子至臺中市○○路與德化街口附近超商前，以每瓶一千元之價格，連續販賣愷他命各一瓶（原判決誤載為連續販賣ＭＤＭＡ各一顆）予黃俊諺二次。

二、嗣於九十三年十二月十四日晚間十一時十分許，為警在臺中市○○○路三七六號十八樓之二六其租屋處查獲，並當場扣得如附表一編號一所示之含ＭＤＭＡ成分之搖頭丸三包（驗餘淨重五五‧三八公克）、如附表一編號二所示之含第二級毒品ＭＤＡ成分之褐色藥錠（驗餘淨重○‧○四公克）、如附表一編號三所示之第三級毒品愷他命白色粉末四包（驗餘淨重一○一‧五一公克）、如附表一編號四所示之第三級毒品愷他命黃色粉末一包（驗餘淨重一七‧三三公克）、如附表一編號五所示之第三級毒品愷他命白色細微顆粒一包（驗餘淨重一‧八二公克）、如附表一編號六所示之含第三級毒品愷他命及第三級毒品氟硝西泮成分白色粉末一包（驗餘淨重○‧○三公克）、如附表一編號七所示之內裝含第三級毒品愷他命及第三級毒品氟硝西泮成分白色粉末玻璃瓶一瓶（原淨重○‧○一公克，檢驗用罄○‧○一公克）、如附表二編號一所示之第二級毒品大麻八包（合計淨重一八‧一四公克）、如附表二編號二所示之大麻種子一包（種子淨重○‧八一公克）、如附表二編號三所示之有「０２８」及「５」圖案之含第四級毒品硝甲西泮成份淡黃色藥錠（驗餘淨重一七‧一七公克）、如附表二編號四所示之含第四級毒品硝甲西泮成份粉紅色藥錠（驗餘淨重一‧七五公克）、如附表二編號五所示之有「Ｂｏｓｓ」及「１６８」圖案之含第四級毒品硝甲西泮、第四級毒品硝西泮成份淡黃色藥錠（○‧○四公克），及乙○○所有供販賣第三級毒品所用之灰色ＮＯＫＩＡ牌手機一支（內含門號為0000000000號之ＳＩＭ卡一張），並扣得與販賣毒品無關之記帳單二紙、帳冊一本、白色粉末一包（臺中憲兵隊扣押物品目錄表編號六其中一包，內含降血壓劑、抗組織胺類藥物、抗憂鬱藥物，原淨重二五‧七一公克，檢驗用罄○‧五○公克，剩餘淨重二五‧二一公克）、白色粉末塑膠罐一罐（臺中憲兵隊扣押物品目錄表編號十，毛重二八七‧四七公克，原淨重一六七‧六一公克，檢驗用罄一‧五五公克，剩餘淨重一六六‧○六公克，未檢出第二級毒品及第三級毒品等成分）、研磨器一組、分裝袋三包、毒品分裝盒（大）二個、毒品分裝盒（小）一個、空膠囊一包、鼻用吸入劑空瓶三個、夾鏈袋一盒、電子磅秤一臺、吸食管二支（臺中憲兵隊扣押物品目錄表誤載為一支）、合家歡歡樂聯盟卡一張、漏斗一個、毒品分裝盒一個、吸食毒品用木板一個、吸食毒品用玻璃板一個、現金七萬九千元、白色ＮＯＫＩＡ牌手機一支（內無ＳＩＭ卡）、現金八千元、朱柏宣、黃禎雄、廖國棟國民身分證各一張、本票一本等物。

三、案經臺中憲兵隊移送臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

甲、有罪部分：

壹、程序方面：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第一百五十九條第一項及第一百五十九條之一第二項分別定有明文。查，證人何建忠、張献國、黃俊諺於偵查中具結向檢察官所為之證述，被告乙○○及其辯護人並未主張有何不適當之處，且本院審酌該偵查筆錄作成時之情況，並無顯有不可信之情況，則依刑事訴訟法第一百五十九條之一第二項之規定，為傳聞法則之例外，有證據能力，自得引為判決參考之依據。

二、按被告以外之人於審判中有下列情形之一，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有可信之特別情況，且為證明犯罪事實之存否所必要者，得為證據：一、死亡者。二、身心障礙致記憶喪失或無法陳述者。

三、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者。四、到庭後無正當理由拒絕陳述者，刑事訴訟法第一百五十九條之一第一項、第一百五十九條之三分別定有明文。查，證人張献國經原審依法向其戶籍所在地傳訊，惟該址並查無此人，有送達回證一份在卷可稽（見原審卷第八０頁），且證人張献國經本院再次傳訊，亦均無法確認是否住居原址，而寄存送達，有送達回證二份在卷（見本院卷第四九、五０頁），則證人張献國顯係所在不明而無法傳喚，且證人張献國於偵查中亦具結證稱其警詢筆錄所言為實在（見偵查卷第一二五頁），是證人張献國之警詢筆錄顯具有可信之特別情況，且為檢察官為證明被告犯罪事實之存否所必要，故本院認證人張献國之警詢筆錄得為證據。

三、又按通訊保障及監察法業於八十八年七月十四日制定公布，同年月十六日生效，司法警察機關因偵辦刑事案件，為蒐集或調查證據，而有實施通訊監察之必要者，於偵查中應由檢察官依職權或聲請核發通訊監察書，載明應記載事項，始得為之，其有急迫之情形經檢察官口頭通知先予執行通訊監察者，亦應於二十四小時內補發通訊監察書，通訊保障及監察法第五條、第六條、第十一條規定甚明。本件公訴人所引被告乙○○0000000000號之通訊監聽譯文，係經臺灣板橋地方法院檢察署檢察官核發通訊監察書予以監聽錄音所製作，有同署九十三年聲監續字第○○○九六五號之通訊監察書一紙可稽（見偵查卷第五六頁背面），是如依上開程序之通訊監察所取得之證據，即屬依法定程序所取得，自有證據能力，被告選任辯護人爭執「除被告與張献國、黃俊諺通訊監察譯文外，其餘部分無證據能力」，即非可取。

貳、實體部分：

一、訊據被告乙○○固坦承其綽號為「小菊花」，並有以前開價格分別向「蔡仁哲」、「阿毛」購入ＭＤＭＡ、愷他命，及使用門號為0000000000號行動電話等情不諱，惟矢口否認有何意圖販賣而持有ＭＤＭＡ、販賣愷他命之犯行，辯稱：伊沒有販賣毒品，扣案毒品全部都是自己施用的，買多一點有比較便宜，搖頭丸放兩年都不會壞，大麻、Ｋ他命、一粒眠都是伊自己施用的，其中一粒眠是伊睡不著時所用，至於證人張献國、黃俊諺等人是向伊朋友買的，並沒有向伊買毒品，伊之朋友大偉、依文、阿義他們常常在伊家打牌，但是他們其中只有依文有手機，其他的人都沒有手機，但是依文也常關機，所以要找他們的人大部分都會打伊的手機，有些人包含張献國、黃俊諺也會打來問伊現在丸子一顆多少錢，而伊的朋友大偉及依文都有在賣，但是他們的真實姓名伊不知道，至於扣案的記事本一本是伊所有，但是其內記載的是打牌輸贏的金額及現金借貸的金額云云。然查：

㈠、意圖販賣而持有第二級毒品ＭＤＭＡ、ＭＤＡ部分：

１、被告於九十三年十二月十四日晚上十一時十分許，為警在上開租屋處查扣如附表一編號一所示之搖頭丸三包共一百九十一顆（原合計淨重五九‧三八公克）、如附表一編號二所示含ＭＤＡ成分之褐色藥錠（原淨重○‧二一公克）等物，其中如附表一編號一所示之藥錠三包（總毛重六八‧一九公克，原合計淨重五九‧三八公克，檢驗用罄四公克，剩餘淨重五五‧三八公克，空包裝共重八‧八一公克），經檢驗結果，其中橘色藥錠內含ＭＤＭＡ成份，有「／」及「ＣＵ」圖案之紅色藥錠內含甲基安非他命及ＭＤＭＡ成份，有「米老鼠」圖案之紅色藥錠內含ＭＤＭＡ成份，綠色藥錠內含ＭＤＭＡ成份，附表一編號二所示褐色藥錠（原淨重○‧二一公克，檢驗用罄○‧一七公克，剩餘淨重○‧○四公克），經檢驗結果含第二級毒品ＭＤＡ成份，有內政部警政署刑事警察局九十四年一月三十一日刑鑑字第○九四0000000號鑑定書在卷可憑（見偵查卷第一五四頁及其背面）。

２、被告於偵審中雖辯稱：扣案搖頭丸毒品係供自己施用，伊喜歡施用搖頭丸，大批購買比較便宜云云，然被告自承其工作月薪三萬元左右（見偵查卷第一四○頁），如單純要供己施用，實無必要購入市價逾數十萬元之扣案毒品，購入後又無法於短時間施用完畢，將毒品囤積在其租屋處，造成自己經濟負擔，已不符經濟效應，且觀諸扣案ＭＤＭＡ、ＭＤＡ數量，亦顯逾一般吸毒者短時間可施用完畢之數量，若僅為大批購買毒品較為便宜，購買扣案所示短時間內無法施用完畢之大量ＭＤＭＡ、ＭＤＡ，而增加為警查獲之風險，輕重權衡亦顯違常情。

３、再者，被告於查獲當日在臺中憲兵隊採集尿液及九十四年一月二十一日再次檢樣檢驗結果，除有大麻陽性反應外，並無安非他命類藥物ＭＤＭＡ、ＭＤＡ及ＭＤＥＡ反應等情，有憲兵司令部刑事鑑識中心九十三年十二月十七日憲揚字第○九三○○○○二二一號鑑識通知書（見偵查卷第一○○頁）、臺中憲兵隊偵辦毒品案件嫌疑人尿液代號姓名對照表各一紙、中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心九十四年一月二十四日檢驗報告二紙（見偵查卷第一四六、一四七頁）附卷足憑，顯見被告並無施用（ＭＤＭＡ、ＭＤＡ）藥物情事，是被告辯稱喜歡施用而大量持有ＭＤＭＡ，並供已施用云云，顯不足採信。

４、由上可知，本件被告於遭警查獲當日及之前數日，均無施用其持有之上開搖頭丸，是被告本身並未染有嚴重毒癮，以致需要隨時備用大量毒品供己施用，如果只為欲單純持有，並無在其租屋處持有如此大量搖頭丸之必要。綜合以上各節，足證被告應係向自稱「蔡仁哲」者，以每顆二百五十元至三百元不等之購入ＭＤＭＡ、ＭＤＡ後，發現自己毒癮不致使用大量搖頭丸，即變更犯意為意圖營利販賣，而持有上開第二級毒品搖頭丸，其有意圖販賣而持有第二級毒品之事實，已屬明確。

５、按刑事訴訟法第一百五十六條第二項規定：「被告或共犯之自白，不得作為有罪判決之唯一證據，仍應調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。」從而被告或共犯之自白或不利於己之陳述，雖得採為其他共犯犯罪之證據，惟須無瑕疵可指，且就其他方面調查足認與事實相符者，始足當之；亦即仍須有補強證據以擔保其自白或不利於己之陳述之真實性，始得採為斷罪之依據。矧犯施用第二級毒品罪，供出毒品來源因而破獲者，得減輕其刑，毒品危害防制條例第十七條定有明文；則施用毒品之人，如供出毒品之來源因而破獲者，既得獲邀減輕其刑之寬典，為擔保其所為不利於其他共犯之陳述之真實性，尤應有足以令人確信其陳述為真實之補強證據，始能資為論罪之依據。本件被告始終堅決否認有非法售賣第二級毒品搖頭丸與張献國，檢察官就此部分係以張献國於檢察官警詢時供稱：門號0000000000行動電話是綽號「小菊花」的男子在使用，「小菊花」的電話是用來聯絡購買搖頭丸，向小菊花購買一顆搖頭丸，價格三百元等語（見偵查卷第一一四頁），又於偵訊中供稱：在一分局陳述實在……於九十二年七月時，有被查獲施用搖頭丸一次等語（同上卷第一二五頁），及證人何建忠即滾石ＰＵＢ保全人員於偵審中證稱：幫客人跟被告問過搖頭丸及Ｋ他命等語，及監聽譯文、扣案記帳單二紙、帳冊一本為其佐證。然查，證人何建忠並未見聞被告與張献國在九十二年七月間之交易過程，且上開監聽譯文、記帳單、帳冊之記載，均無與張献國上開證詞「九十二年七月間向被告購買一顆搖頭丸，價格三百元」吻合之處，是以，除證人張献國在警詢、偵訊中之指證外，查無其他足以令人確信其陳述之事實為真實之補強證據，故依檢察官舉證結果，此部分罪嫌仍嫌不足，本院自難認定被告有何販賣第二級毒品搖頭丸予張献國之事實，然本院另依上開㈠１至㈠３所示證據，認定被告係意圖販賣而持有上開搖頭丸（變更起訴法條部分，詳後論述），附此敘明。至張献國部分辯護人雖請求傳訊調查，但張献國所在不明無法傳喚，前已敘及，且此部分事證已臻明瞭無再調查之必要，是此部分聲請傳訊張献國調查證據，核無必要。

㈡、販賣第三級毒品部分：

１、查，證人張献國於警詢中陳稱：門號0000000000行動電話是綽號「小菊花」的男子在使用等語（見偵查卷第一一四頁），又證人黃俊諺於原審證稱：伊與小偉在滾石ＰＵＢ內，伊問小偉哪裏有便宜的Ｋ他命，小偉就給伊「小菊花」的電話等語（見原審卷第九一頁），足見被告所有之上開門號行動電話係供聯絡販賣Ｋ他命所用，復觀諸九十三年九月二十三日監聽譯文中（見偵查卷第六五頁），證人黃俊諺（即譯文中「Ａ」）以其所有之門號0000000000號行動電話先向被告（即譯文中「菊」）詢間「你那有東西（指毒品）嗎？」，被告答稱：「我在上課，你打我女朋友電話0000000000」，若被告無販賣毒品情事，何以證人黃俊諺會向被告詢問有無毒品？且若係被告朋友在販賣毒品，被告亦應告知證人黃俊諺其販毒友人之電話，惟被告卻告知證人黃俊諺其女友電話，而在隔八分鍾後，被告打電話給其女友詢問：「有沒有一個○九三○打給你？」，其女友答：「有，他要拿褲子（指愷他命），要給他多少？」，被告稱：「看給他１０（指一千元）或１２（指一千二百元）好了」，若被告真無販賣毒品情事，何以事後還要關切證人黃俊諺有無打電話給其女友，又可自行決定販賣愷他命價格？益見被告確有意圖營利而販賣搖頭丸及愷他命情事，其辯稱因販賣毒品友人無電話或關機他人才會打伊的電話云云，要無可採。

２、又證人黃俊諺於偵查中證稱：九十三年九月開始打電話向「小菊花」買愷他命，是粉末用一小瓶裝，只買過二次，都是在九月份買的，詳細日期伊忘了，二次各買一千元，都是給伊一瓶，重量不清楚等語（見偵查卷第一二七頁），又於原審審理時證稱：伊與小偉在滾石ＰＵＢ內，伊問小偉哪裏有便宜的Ｋ他命，小偉就給伊「小菊花」的電話，伊兩次交易成功地點都在進化路的便利商店內，拿Ｋ他命給伊的人是另一人，不是在庭被告等語（見原審卷第九一、九二頁），是於上述時、地，證人黃俊諺因撥打被告前開門號手機與被告聯繫後，即可購得由不詳男子所交付之愷他命，足徵被告與該不詳男子應保持有某種特定之意思聯絡。

３、參以，九十三年十二月十四日晚上十一時十分許，為警在上址租屋處查扣如附表一編號三所示之含愷他命成份之白色粉末四包（原合計淨重一○二‧五二公克）、如附表一編號四所示之含愷他命成分之黃色粉末一包（原淨重一七‧七七公克）、如附表一編號五所示之含愷他命成份之白色細微顆粒一包（原合計淨重二‧一八公克）、如附表一編號六所示之含第三級毒品愷他命及第三級毒品氟硝西泮成份之白色粉末一包（原淨重○‧一二公克）、附表一編號七所示之含第三級毒品愷他命及第三級毒品氟硝西泮成份之白色粉末一瓶（原淨重○‧○一公克）等物，則被告顯持有大量愷他命至明。被告雖辯稱：扣案毒品係供自己施用，伊喜歡施用Ｋ他命，大批購買比較便宜云云，然被告自承其工作月薪三萬元左右（見偵查卷第一四○頁），如單純要供己施用，實無必要購入市價逾數十萬元之扣案毒品，購入後又無法於短時間施用完畢，將毒品囤積在其租屋處，造成自己經濟負擔，已不符經濟效應，且觀諸扣案愷他命數量，亦顯逾一般吸毒者短時間可施用完畢之數量，若僅為大批購買毒品較為便宜，購買扣案所示短時間內無法施用完畢之大量愷他命，而增加為警查獲之風險，輕重權衡亦顯違常情；再者，被告於查獲當日在臺中憲兵隊採集尿液及九十四年一月二十一日再次檢樣檢驗結果，除有大麻陽性反應外，並無甲基安非他命、ＭＤＭＡ、ＭＤＡ等其他毒品反應等情，有憲兵司令部刑事鑑識中心九十三年十二月十七日憲揚字第○九三○○○○二二一號鑑識通知書（見偵查卷第一○○頁）、臺中憲兵隊偵辦毒品案件嫌疑人尿液代號姓名對照表各一紙、中山醫學大學附設醫院藥物濫用檢測中心九十四年一月二十四日檢驗報告二紙（（見偵查卷第一四六、一四七頁）附卷可考，顯見被告並無施用安非他命類藥物情事，是被告辯稱喜歡施用而大量持有愷他命，並供已施用云云，顯不足取。

４、此外，附表一編號三所示白色粉末四包（總毛重一一一‧二○公克，原合計淨重一○二‧五二公克，檢驗用罄一‧○一公克，剩餘淨重一○一‧五一公克，空包裝共重八‧六八公克），經檢驗結果含愷他命成份，附表一編號四所示黃色粉末一包（毛重二四‧八三公克，原淨重一七‧七七公克，檢驗用罄○‧四四公克，剩餘淨重一七‧三三公克，空包裝重七‧○六公克），經檢驗結果含愷他命成份，附表一編號五所示白色細微顆粒一包（原淨重二‧一八公克，檢驗用罄○‧三六公克，剩餘淨重一‧八二公克），經檢驗結果含愷他命成份，附表一編號六所示之白色粉末一包（毛重一‧一六公克，原淨重○‧一二公克，檢驗用罄○‧○九公克，剩餘淨重○‧○三公克，空包裝重一‧○四公克），經檢驗結果含愷他命及氟硝西泮成份，附表一編號七所示之白色粉末一瓶（毛重三‧一四公克，原淨重○‧○一公克，檢驗用罄○‧○一公克），經檢驗結果含愷他命及氟硝西泮成份，有內政部警政署刑事警察局九十四年一月三十一日刑鑑字第○九四0000000號鑑定書在卷可憑，並均經扣案足佐，復有臺中憲兵隊搜索扣押筆錄一份、扣案物照片十張、臺灣板橋地方法院檢察署九十三年度聲監續字第八五六、八一四、九六五、一○八五號通訊監察書各一紙（此部分業經原審調閱臺灣板橋地方法院九十四年度聲監續第一三二號等二十七卷宗核對無訛，見原審卷第八二頁）、憲兵臺北市調查組通訊監察譯文表九張、現場照片八張、查獲現場圖一張附卷可參，灰色ＮＯＫＩＡ牌手機一支（內含門號為0000000000號之ＳＩＭ卡一張）扣案可資佐證，此部分事證明確，被告犯行洵堪認定，應依法論科。

５、至於，檢察官所提出扣案之記帳單二紙、帳冊一本，查無與「被告於九十三年九月間某日，與不詳男子基於犯意聯絡，由不詳男子臺中市○○路與德化街口附近超商前，以每瓶一千元之價格，連續販賣愷他命各一瓶予黃俊諺」吻合之記載甚至記帳單內所出現「５０００＋２５００＋２Ｋ３Ｅ」字樣，其中「５０００」、「２５００」也與證人黃俊諺證述購買愷他命之金額不合，故此部分不資為被告有罪（販賣第三級毒品愷他命）之證據，併此敘明。

二、查ＭＤＭＡ、ＭＤＡ是毒品危害防制條例第二條第二項第二款之第二級毒品；愷他命則是同條例第二條第二項第三款之第三級毒品；次查所謂意圖販賣而持有毒品，係指行為人以意圖販賣營利以外之原因而持有毒品，其後始起意營利販賣者（例如因為他人之贈與或寄藏而持有，嗣後始起意為販賣者而言），最高法院九十二年臺上字第六十七號判決意旨可資參照。準此，持有大量第二級毒品ＭＤＭＡ、ＭＤＡ第三級毒品愷他命之原因諸多，或因大量採購價格比較優惠，或係分批購買累積而成，或係受託保管而持有之，是以，持有大量第二級毒品、第三級毒品，如無積極證據足以證明係意圖營利而向他人「販入」，依證據裁判原則，自難逕論以較重之毒品危害防制條例第四條第二項、第三項販賣第二級毒品、第三級毒品罪。因此，本件核被告所為，係犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，及同條例第四條第三項之販賣第三級毒品罪。並且：

㈠、被告單純持有第二級毒品之低度行為應分別為意圖販賣而持有第二級毒品之高度行為所吸收，不另論單純持有毒品罪。

㈡、至檢察官認定被告意圖營利而販入扣案之第二、三級毒品云云，然查遍全卷資料，均無相關證據可資證明，是檢察官此部分所述，尚有誤會。

㈢、又公訴人認被告係犯毒品危害防制條例第四條第二項販賣第二級毒品罪嫌部分，其起訴法條尚有未恰，惟因公訴人所起訴之被告犯罪事實，與本院所認定之被告前開意圖販賣而持有第二級毒品之犯罪事實，基本社會事實同一，爰變更公訴人起訴之法條。又按刑事訴訟法第九十五條第一款規定：「訊問被告應先告知犯罪嫌疑及所犯所有罪名，罪名經告知後，認為應變更者，應再告知」，乃被告在刑事訴訟程序上應受告知之權利，為憲法第八條第一項正當法律程序保障內容之一，旨在使被告能充分行使防禦權，以維審判程序之公平。然被告若知所防禦或已提出防禦或事實審法院於審判過程中已就被告所犯罪名，應變更罪名之構成要件為實質之調查，縱形式上未告知罪名，對被告防禦權之行使既無所妨礙，其訴訟程序縱稍有瑕疵，仍不得認為判決有何違法（最高法院九十年度台非字第一七二號判決要旨參照）。本案檢察官就被告販賣第二級毒品犯行，係以毒品危害防制條例第四條第二項之罪嫌起訴，經原審亦以該罪論處，惟經本院變更起訴法條改依同條例第五條第二項論處，本院已就被告是否有販賣第二級毒品之事實為實質之調查，被告就該項之事實，亦有所主張與辯解，於其被訴事實，得以充分防禦，尚無使被告無從行使防禦權之情形，縱未告知應變更之罪名，既於被告之防禦權無所妨礙，本院改依毒品危害防制條例第五條第二項之罪處斷，尚難認有突襲裁判之違法，附此敘明。

㈣、被告與上開不詳男子間，就販賣第三級毒品予證人黃俊諺部分，有犯意聯絡及行為分擔，為共同正犯。

㈤、按被告行為後，刑法第五十六條連續犯之規定，業於九十四年二月二日總統令修正公布刪除，並於九十五年七月一日施行，則被告之犯行，因行為後新法業已刪除連續犯之規定，此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新法第二條第一項規定，比較新、舊法結果，仍應適用較有利於被告之行為時法律即舊法論以連續犯（最高法院九十五年度第八次刑事庭會議決議參照）。準此，被告先後多次販賣第三級毒品犯行，行為時均在九十五年六月三十日以前，時間緊接，所犯罪名相同，顯係出於概括之犯意為之，揆諸上開說明，仍應依舊法認為連續犯，依修正前刑法第五十六條之規定，論以一罪，並加重其刑。

㈥、修正前刑法第五十一條規定：「數罪併罰，分別宣告其罪之刑，依左列各款定其應執行者：」其中第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾二十年。」修正後刑法第五十一條第五款規定：「宣告多數有期徒刑者，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下，定其刑期。但不得逾三十年。」比較結果，修正後刑法並非較有利於行為人。是被告所犯前開二罪，犯意各別，行為分殊，應依修正前刑法第五十一條第五款規定，予以分論併罰。

三、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：

㈠、被告涉犯毒品危害防制條例第五條第二項之意圖販賣而持有第二級毒品罪，原審竟認被告所為係犯同條例第四條第二項之販賣第二級毒品罪，尚有未恰。

㈡、扣案之記帳單二紙、帳冊一本核無與原審所認定「販賣第二級毒品ＭＤＭＡ、販賣第三級毒品愷他命之事實」相符之記載，原審竟引為其認定被告涉犯該二罪之佐證，亦有未恰。

㈢、依原審理由欄之論述，被告係連續販賣愷他命各一包予黃俊諺二次，但其事實欄卻記載「連續販賣ＭＤＭＡ各一顆予黃俊諺二次」（見原審判決書第三頁第十三、十四行），顯有判決事實與理由記載不一之矛盾，於法尚有不合。

㈣、按第三級毒品單純持有並不違法，此觀之毒品危害防制條例第十一條規定自明。故無被告販賣前後持有第三級毒品之低度行為，為販賣之高度行為所吸收之問題，原審竟論以單純持有第三級毒品為販賣行為所吸收而不另論罪，亦有不當。被告上訴意旨否認犯罪，雖不可取，但原判決既有上開可議之處自無可維持，應由本院撤銷改判。爰審酌被告販賣三級毒品予他人，足以使購買施用者形成成癮性，導致精神障礙與性格異常，嚴重戕害國人身體健康，及危害社會治安，所生危害甚巨，暨被告竟為圖一己私利，意圖販賣，且持有之第二級毒品數量甚鉅，兼衡被告之品性、智識程度、犯罪所得，及犯後猶飾詞圖卸刑責，未見悔意，難認其犯後態度良好等一切情狀，各量處如主文第二項所示之刑，並依修正前刑法第五十一條第五款規定定其應執行刑，以資懲儆。

四、扣案之如附表一編號一所示搖頭丸（驗餘淨重五五‧三八公克）、如附表一編號二所示含ＭＤＡ成分褐色藥錠（驗餘淨重○‧○四公克），為毒品危害防制條例第二條第二項第二款之第二級毒品，有上開鑑定通知書一紙在卷可稽，應依同條例第十八條第一項前段沒收銷燬之；又裝上揭搖頭丸之空包裝袋三個及裝上開褐色藥錠之空包裝袋一個，為被告所有分供販賣第二、三級毒品所用之物，業如前述，爰依同條例第十九條第一項規定宣告沒收。另扣案如附表一編號三所示含愷他命成份之白色粉末四包（驗餘淨重一○一‧五一公克，空包裝共重八‧六八公克），附表一編號四所示含愷他命成份之黃色粉末一包（驗餘淨重一七‧三三公克，空包裝重七‧○六公克），附表一編號五所示含愷他命成份之白色細微顆粒一包（驗餘淨重一‧八二公克，空包裝袋重不明），附表一編號六所示含愷他命及氟硝西泮成份之白色粉末一包（驗餘淨重○‧○三公克，空包裝重一‧○四公克），為毒品危害防制條例第二條第二項第三款之第三級毒品（外包裝因有第三級毒品粉末殘留，無法析離，亦應認屬第三級毒品），有上開鑑定報告在卷，爰依同條例第十八條第一項前段規定，均宣告沒收銷燬之。又如附表一編號八所示含愷他命及氟硝西泮成份之白色粉末一瓶，因內裝之含愷他命及氟硝西泮成份白色粉末業經檢驗用罄，已不存在，有上開鑑定報告在卷可查，故不另為沒收銷燬之諭知，惟其包裝瓶上仍有第三級毒品粉末殘留，無法析離，亦應認屬第三級毒品，為違禁物，爰依同條例第十八條第一項前段規定，亦宣告沒收銷燬之。扣案之灰色ＮＯＫＩＡ牌手機一支（內含門號為0000000000號之ＳＩＭ卡一張），係被告所有業據其供認在卷，且供被告販賣毒品所用之物，業如前述，爰依同條例第十九條第一項規定宣告沒收。被告販賣愷他命所得財物二千元，雖均未扣案，仍應依同條例第十九條第一項規定宣告沒收之，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至扣案之記帳單二紙、帳冊一本與被告上開犯行無關，扣案之白色粉末一包（臺中憲兵隊扣押物品目錄表編號六其中一包，原淨重二五‧七一公克，檢驗用罄○‧五○公克，剩餘淨重二五‧二一公克），經檢驗結果含降血壓劑、抗組織胺類藥物、抗憂鬱藥物成份，無毒品成份，有前開鑑定書一份在卷可稽；扣案之白色粉末塑膠罐一罐（臺中憲兵隊扣押物品目錄表編號十，毛重二八七‧四七公克，原淨重一六七‧六一公克，檢驗用罄一‧五五公克，剩餘淨重一六六‧○六公克），未檢出第二級毒品及第三級毒品等成分，有內政部警政署刑事警察局九十五年三月三十日刑鑑字第○九五○○○○六二五號鑑定書一紙附卷足憑；扣案之研磨器一組、分裝袋三包、毒品分裝盒（大）二個、毒品分裝盒（小）一個、空膠囊一包、鼻用吸入劑空瓶三個、夾鏈袋一盒、電子磅秤一臺、吸食管二支（臺中憲兵隊扣押物品目錄表誤載為一支）、合家歡歡樂聯盟卡一張、漏斗一個、毒品分裝盒一個、吸食毒品用木板一個、吸食毒品用玻璃板一個、現金七萬九千元、白色ＮＯＫＩＡ牌手機一支（內無ＳＩＭ卡）、現金八千元、朱柏宣、黃禎雄、廖國棟國民身分證各一張、本票一本等物，雖和前開販毒工具一同查獲，然無法證明係供販賣毒品所用之物或係販賣毒品所得，均不另為沒收之諭知，併予敘明。另附表二編號一所示之煙草八包（合計淨重一八‧一四公克，空包裝共重六‧四七公克），及附表二編號二所示之種子一包（種子淨重○‧八一公克，空包裝重○‧七二公克），經法務部調查局檢驗結果，分別為大麻及大麻種子，有該局九十四年一月三十一日調科壹字第一二六○一五一五七號鑑定通知書一紙附卷可按，然該大麻及大麻種子係證明被告施用大麻及持有大麻種子犯行之重要證據，均非供被告意圖販賣而持有ＭＤＭＡ、販賣愷他命所用之物，雖依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定，毒品不問屬於犯人與否，均應沒收銷燬之，依刑法第三十八條第一項第一款，違禁物不問何人所有均應沒收，然依主刑、從刑不可分原則，前開物品沒收之從刑，應附隨於被告涉嫌施用大麻及持有大麻種子之主刑而同時宣告之，惟被告施用大麻部分，業經檢察官以九十三年度毒偵字第五四二六號處分書為不起訴處分確定，故扣案大麻部分應由檢察官另依刑法第四十條但書規定，聲請單獨宣告沒收銷燬之，扣案大麻種子部分應附隨於被告涉嫌持有大麻種子之主刑而同時宣告之，均不得於本案宣告沒收銷燬之及沒收，併此說明。又扣案之如附表二編號三至五所示之藥錠，分別含如附表二編號三至五所示之硝甲西泮或硝西泮成份，有上開鑑定報告在卷，惟均非供被告販賣ＭＤＭＡ、ＭＤＡ、愷他命所用之物，被告無正當理由而擅自持有如附表二編號三至五所示之藥錠，雖應依毒品危害防制條例第十八條第一項前段規定予以沒收銷燬之，然既無法認定被告有販賣第四級毒品之犯行（詳如後述），且現行法規並無處罰持有第四級毒品行為，依主刑、從刑不可分原則，前開第四級毒品沒收銷燬之從刑，宜由檢察官另依刑法第四十條但書規定，聲請單獨宣告沒收銷燬之，一併敘明。另被告持有大麻種子部分，未經檢察官起訴，且與前開論罪科刑部分無實質上或裁判上一罪關係，應由公訴人另行偵查處理，附此敘明。

乙、不另為無罪諭知部分：

一、公訴意旨略以：被告先以每公克八百元之價格，向綽號「ＪＨＯＮ」之南非籍真實姓名年籍均不詳成年白種男子販入二級毒品大麻（俗稱飯、便當、花），再於起訴書附表二所示時間及不詳地點，連續將大麻、ＭＤＭＡ、Ｋ他命等毒品出售予其他不詳姓名人士等人，因認被告此部分亦涉嫌違反毒品危害防制條例第四條第二項、第三項之販賣第二、三級毒品罪嫌云云。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得推定其犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第一百五十四條第二項、第三百零一條第一項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；又事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎，最高法院分別著有三十年上字第八一六號、四十年臺上字第八六號判例可資參照。

三、經查，檢察官認被告於起訴書附表二所示時間及不詳地點，連續將大麻、ＭＤＭＡ、Ｋ他命等毒品出售予其他不詳姓名人士等人，無非係以附表二所示之監聽譯文為主要依據，惟起訴書附表二所示時間為監聽時間，非販毒時之時間，故檢察官對於被告在何時、地，以多少價錢販賣多少數量毒品予何人，均未明確指訴，攸關犯罪事實組成之人、事、時、地、物均付之闕如，實無法加以具體審認；再按當事人雖得聲請法院調查證據，而法院為發見真實，亦得依職權調查證據，但限於維護公平正義或對被告之利益有重大關係之事項為限，刑事訴訟法第一百六十三條第一、二項定有明文，故法院固得依職權調查證據，但並無蒐集證據之義務，蒐集證據乃檢察官或自訴人之職責，事實審法院應以調查證據為其主要職責，其調查之範圍，亦以審判中所存在之一切證據為限，案內不存在之證據，即不得責令法院為發現真實，應依職權從各方面蒐集證據（最高法院九十一年度臺上字第五八四六號判決意旨參照），檢察官既未提出起訴書附表二所示被告販賣第二、三級毒品之人、事、時、地、物等相關證據供本院調查，在此部分起訴範圍不明確情況下，本院實無自行蒐集證據調查之義務；至檢察官又認被告購入大麻行為即屬意圖營利而販入云云，然檢察官對此部分並未於起訴書中詳加論述，且觀諸被告持有大麻數量非鉅，其尿液又驗有大麻反應，扣案之記帳單及帳冊又均未有交易大麻之記錄，又未查獲向被告購買大麻之買客，而監聽譯文中「菊花你那花（指大麻）要開多少價錢？」「到我手要一千，東西很不錯」「好我再跟你聯絡」等語，亦僅能證明被告與不詳之人討論購得大麻價錢及品質，實難排除被告購入大麻係供已施用之可能性，要難僅憑監聽譯文中前開數語，即謂被告係意圖營利而販入大麻。另依起訴書附表二所示電話號碼雖可查出申請人分別為曾東誠、黃偉宸、周依萍、陳瑩迪、張軫弼、朱錦松、林彥儒等人，然被告陳稱：除黃偉宸外，其餘皆不認識或無印象等語（見原審卷第二○二至二○五頁），而證人林彥儒亦於本院審理時到庭證稱：伊不認識被告，未向被告購買毒品，也無施用毒品前科等語（見原審卷第二○○至二○一頁），足認被告所言為真，而被告與黃偉宸之監聽譯文中，被告僅提及「我晚一點再會拿給你試」，似係轉讓毒品而與本案之販賣毒品無關，是縱傳訊曾東誠、黃偉宸、周依萍、陳瑩迪、張軫弼、朱錦松等人到庭，亦無法證明被告有檢察官此部分起訴之犯罪事實，故無再次傳訊之必要。綜上，檢察官此部分起訴並不明確且無積極證據可資證明被告係意圖營利而販入大麻或販賣第二、三級毒品予不詳姓名人士，被告被訴此部分犯罪行為即屬不能証明，揆諸前開條文及判例意旨，本應為無罪之判決，惟公訴人認此部分與前開論罪科刑部分有連續犯之裁判上一罪關係，爰不另為無罪之諭知，附此敘明。

丙、又被告受合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述，逕行判決如前。

據上論結，應依刑事訴訟法第三百七十一條、第三百六十九條第一項前段、第三百六十四條、第二百九十九條第一項前段、第三百條、毒品危害防制條例第五條第二項、第四條第三項、第十八條第一項前段、第十九條第一項，刑法第十一條、第二條第一項、第二十八條、修正前刑法第五十六條、第五十一條第五款，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。