臺灣高等法院臺中分院刑事判決

上訴人

臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○○

選任辯護人

魏早炳律師

選任辯護人

陳恩民律師

選任辯護人

魏翠亭律師

上訴人

即被告

辛○○

選任辯護人

羅豐胤律師

選任辯護人

洪明儒律師

上訴人

即被告

乙○○

即被告

戊○○

即被告

庚○○

被告

丙○○

被告

己○○

上列二人

指定公設辯護人　丁○○

上列上訴人因違反公職人員選舉罷免法案件，不服臺灣苗栗地方法院中華民國96年1月25日第一審判決 （民國95年度選訴字第10號，起訴案號：臺灣苗栗地方法院檢察署民國95年度選偵字第28、30、32、33號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○○已登記參選於民國95年 6月10日舉行之苗栗縣苗栗市第8屆市民代表選舉苗栗市第2選區（下稱苗栗市第 2選區）候選人。辛○○基於與甲○○之情誼，則有意在選舉中予以幫忙。如附表所示之人包括謝發忠、乙○○、戊○○、庚○○在內均為上述選舉中之有投票權人。

二、辛○○為使甲○○順利當選，乃思以免費招待有投票權人至餐廳飲宴之方式，交付不正利益，使接受招待之有投票權人於行使投票權時，投票給甲○○。辛○○有此決意後，並告知甲○○，兩人因而基於共同概括犯意之聯絡，先後 2次連續於95年4月間某日（下稱第 1次餐會）及其3日後之某日（下稱第2次餐會），均在苗栗縣苗栗市○○街270號之嘉濱樓餐廳內包廂設宴2桌，每桌花費新臺幣（下同）2千元，席間並備有飲料及酒（費用另計），由甲○○、辛○○或委由當時尚不知情之謝發忠（謝發忠本人則由辛○○邀請）分別出面邀約如附表所示具有該次選舉投票權之人（除謝發忠、乙○○、戊○○、庚○○外，均另行審結）到場飲宴，以此方式，交付每人相當 325元免支付餐費之不正利益，並由甲○○向上述赴席者當場表示內容略為：「勝利里43年來從未出過 1位市民代表，勝利里有3600餘人選舉公民數，是本選區最大里，大家團結起來，一定可選出一位市民代表，請支持當選」等請求支持性之話語，向上述赴席者約定，於行使投票權時，將選票投給甲○○。如附表所示之人則均當場飲宴消費而收受上述免付餐費之不正利益，並明示或默示許諾於行使投票權時，將選票投給甲○○。

三、案經辛○○於偵查中自白及臺灣苗栗地方法院檢察署檢察官自動檢舉分案偵查後起訴及移請併辦。

理由

甲、有罪部分（即被告甲○○、辛○○、乙○○、戊○○、庚○○部分）

壹、認定犯罪事實所根據的證據及理由

一、按被告以外之人，於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。經查證人陳碧蜂、Ａ2及附表所示之黃泰勳等人於檢察官偵查中所為之陳述，並無顯不可信之情況，自均得作為證據，先予敘明。

二、被告辛○○有設宴招待如附表所示有投票權人之行為被告辛○○為使甲○○順利當選，先後於95年 4月間某日及及3天後之某日，均在苗栗縣苗栗市○○街270號之嘉濱樓餐廳內包廂，設宴2桌，每桌花費新臺幣（下同）2千元，席間並備有飲料及酒（費用另計），分 2次招待如附表所示具有該次選舉投票權之人到場飲宴。以上事實，業經被告辛○○於原審偵、審中坦白承認，並為如附表所示之人及證人即嘉濱樓負責人陳碧蜂於偵查中證、陳述屬實，且經原審調取苗栗縣第18屆（苗栗市第 8屆）鄉（鎮、市）民代表暨第18屆村里長選舉選舉人名冊（已影印外放），查對屬實，其事實應可認定。

三、本件餐宴即為賄選對價公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之賄選罪，其對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷。最高法院著有92年台上字第 893號判例可供參照。本案中之 2次餐宴，基於以下事證，應可認定為賄選之對價，而為不正利益之交付：

（一）以社會價值觀念而言本件餐宴之緣由，是起因於最為基層的地方民意代表選舉，此類民意代表在社會常情上，對於選民服務之重要性，更勝於其他類型之公職人員。而選舉地點又是在苗栗縣苗栗市之鄉村型都市，其相對於都會型都市，在人際脈絡關係中，更為重視人情味。因此，在本案選舉中，因選舉拉抬聲勢或尋求支持，而宴請選民，其對於受惠選民之人情感受力將特別強烈，並將進而影響受惠選民之投票意向。尤其本件餐宴之形式，並非在一般競選總部或其他競選據點，為聚集人氣而設之廉價簡易餐點，如：炒米粉、貢丸湯等，而是邀約特定選民至餐廳包廂中設宴之正式餐點，尚且備有飲料及酒，其花費依證人即被告辛○○於偵查中所證： 2次餐會共計13000元（95年選他字第73號卷第260頁）。依一般情形，每桌有10人計算，2次餐會，每次2桌，每人相當於接受325元之免支付餐費之利益（13000元/2次＝6500元/次；6500元/2桌＝3250元/桌； 3250元/10人＝325元/人）。按照上述各節之異時異地觀察，本件餐宴以社會價值觀念而言，已為賄選之對價。

（二）以授受雙方之認知而言被告辛○○舉辦本件餐宴，除為被告甲○○之選舉外，別無其他人情世故上之理由，需宴請如附表所示之有投票權人，且其宴請時間，距離投票日僅餘 1個多月，已經十分接近選舉投票日，又其宴請對象，大部分均為有投票權人（其餘不詳之人應為無投票權人，詳後述不另為無罪諭知部分），從被告辛○○之主觀角度觀察，無非是透過設宴款待如附表之有投票權人，使他們在投票時，支持甲○○，使甲○○當選，其顯為不正利益之交付，以尋求勝選。另從受邀出席之人觀察，他們與被告辛○○並無其他人情世故上應該被宴請的理由，如此平白享受之餐宴，餐宴期間，尚有被告甲○○在現場尋求投票支持（詳後），餐宴舉辦之時間，又如此接近選舉投票日，只要稍有社會經驗之成年人，應該都可以認知，其為賄選對價之餐宴（即一般所稱「選舉飯」）。更何況，如附表所示之受邀者，大部分均為鄰長，或曾經擔任鄰長，更無不知之理。

（三）其他客觀情事承前所述，本件餐宴在現實社會生活當中，已足以影響選民投票意向，授受雙方亦無其他社會上正當之授受名目，倘仍容許其以「單純選舉造勢」、「拉抬聲勢之競選活動」等空虛之名目，而規避賄選罪之規範，則其流弊所及，將使從今而後之候選人均須競相宴請選民，以「拉抬聲勢」尋求當選，有政見及服務熱忱卻無經費宴請選民之候選人，在敗壞選風中將更形式微，終將民主選舉之精神破壞殆盡，選賢與能之理想亦將蕩然無存。為此之故，從民主法治社會之法秩序觀點，亦不能容許此種選舉餐會之存在。

（四）甲○○有犯意聯絡及行為分擔

1、被告辛○○於原審偵、審中均曾以證人身分具結指證：舉辦本件餐會前，均曾事先告知被告甲○○，被告甲○○也都知道，且均無反對之意思等情（95年選他字第73頁、原審卷⑵第69頁）。

2、被告甲○○有出面邀約附表中有投票權人楊台生、黃開雲之行為，已經該 2人於偵查中供述甚明。其中楊台生並經原審以證人身分傳喚到庭作證，其仍為相同陳述（原審卷⑵第75頁）。

3、被告甲○○曾於兩次餐會中，內容略如犯罪事實欄所載之請求支持性之話語，業經證人A2於偵查中結證屬實（95年度選他字第107號卷第4頁）。證人楊台生於原審作證時，亦表示當時有聽聞被告甲○○發表如有參選請求支持之相類似話語（原審卷⑵第77頁）。

4、由上述各節可知，被告甲○○與被告辛○○就本件犯行，確有犯意聯絡及行為分擔。

（五）被告 2人與如附表之出席者有互約投票權一定行使之合意。本件餐會以授受雙方之認知而言，均可知其為賄選之不正利益，已如前述，在此情形下，如附表所示之人仍均加以當場消費飲宴，不論是否有當場明白表示，將支持投票給被告甲○○之意，均應已明示或默示許諾於行使投票權時，將選票投給甲○○。因此，授受雙方應已有互約投票權一定行使之合意。

貳、有利被告證據不採納的理由

一、本次判決之被告中，除被告謝發忠坦承認罪以外，其餘均否認犯行，其否認或辯解之情形分述如下：

（一）被告甲○○辯稱：本案餐會並非賄選，是伊要求成立競選總部，邀請勝利里之鄰長幫忙宣導、拉票及造勢，參加餐會者均為鄰長，邀宴與投票間並無對價關係，是被告辛○○說要請鄰長，當時只跟他說，看著辦；又關於楊台生於偵查中指稱，係由被告甲○○邀請出席本件餐會乙事，應是將另一次代里長孫建芳邀請吃飯之事，誤會成本件餐會等語。

（二）被告辛○○曾一度表示認罪（原審卷⑴第 171頁），但最後於原審訊問時，僅承認本件鄰長聚餐為其所邀請（原審卷⑵第 105頁），且於原審以證人身分作證時，亦表明：本件餐會是否與被告甲○○參選有關，請檢察官認定等情（原審卷⑵第69頁），而未正面坦承為賄選餐會，故實際上應是否認犯行，而為無罪答辯。

（三）被告乙○○辯稱：不知該餐會為選舉飯，其僅是前任鄰長過世後由其代理等語。

（四）被告戊○○辯稱：不知該餐會為選舉飯，警詢中並未坦承知悉餐會是由被告甲○○所請等語，經原審勘驗警詢錄音帶後，又請求聲紋比對，以確認是否為其警詢錄音。

（五）被告庚○○辯稱：不知該餐會為選舉飯，餐會中很吵，根本不知他們在說什麼等語。

二、惟查：

（一）本件兩次餐會即為賄選之對價，而為不正利益之交付、收受，且為授受雙方所認知，已經本院分析認定明確如前，上述被告辯詞中，提及該餐會並非賄選、不知該餐會為選舉飯之部分，均為卸責之詞，不能採信。

（二）被告甲○○與被告辛○○有明確之犯意聯絡與行為分擔，而為共同正犯，亦經詳述如前，顯非邀請鄰長幫忙宣導、拉票或造勢，亦非被告甲○○可將刑責推脫由被告辛○○1 人承擔。另關於證人楊台生經原審傳喚，於審理中與被告甲○○對質、詰問之結果，證人楊台生證稱：本件鄰長餐會是由被告甲○○打電話邀請，且有指定日期時間，所以才會去（原審卷⑵第 106頁）。由此可見，楊台生出席參與本件餐會，應是出自於被告甲○○之邀請無誤，而無被告甲○○所指誤會之情事。

（三）被告乙○○係自93年12月 1日至本件餐會舉辦之時止，均擔任苗栗縣苗栗市勝利里第 6鄰鄰長，此為原審向苗栗縣苗栗市公所查證屬實，有該所95年11月13日苗市民字第0950021597號函可證（原審卷⑴第 203頁）。因此，至本件餐會舉辦為止，被告乙○○已經擔任鄰長約有1年4月之久，其對於地方事務自應有相當程度之瞭解。其所辯僅是代理鄰長乙節，並非實在。

（四）被告戊○○否認警詢筆錄中，關於其知悉餐會為被告甲○○所請之記載（95年選偵字第33號卷第85頁），為此原審勘驗其警詢錄音。依勘驗結果顯示，被告戊○○於警詢中曾有下列詢答：「（問：你吃到一半知道是誰請的嗎？）到後來我才知道，後來他才來。」、「（問：他說是誰請的？）他沒說是誰請的，我們大約知道了」（原審卷第18頁）。由此可見，雖然被告戊○○於警詢中未言明，知道由誰請客，但可知被告戊○○藉由當時之情境，應已知該餐會之性質，故才會說「沒說是誰請的，但大約知道」。至於被告戊○○又爭執勘驗之警詢錄音，並非其聲音，而請求聲紋比對，原審勘驗分2次，第1次僅單純播放（原審卷⑵第 6頁），發現內容是以客家話進行，且被告戊○○仍有爭執後，始安排第 2次勘驗，由客語通譯協助進行。被告戊○○於第 1次勘驗時，並未爭辯錄音內容非其聲音，至第 2次勘驗，發現結果對其不利時，乃又改提出上述爭辯，顯係臨訟推脫之詞，不足採信，亦無聲紋鑑定之必要。

（五）餐會當時，被告甲○○有到場發表請求支持性之言論，不僅經認定明確如前，連被告戊○○於警詢中亦表示：沒有說誰請的，但大約就知道等情，已如上述。身處同一情境且同為鄰長之被告庚○○，何以會因餐會很吵，而全然不知在當時與會者之互動情形？其如此辯解，應只是卸責之詞，不能採信。

三、綜前所述，否認犯行之被告，其辯解均為卸責之詞，不足採信，本件事證明確，被告犯行，均可認定。

參、論罪科刑的理由

一、新舊法適用之比較被告行為後，刑法、罰金罰鍰提高標準條例均於民國95年 7月 1日修正施行，其修正施行之條文中與本案有關，且應與修正施行前之規定比較有利被告與否者，並其於本案比較結果，說明如下：

（一）辛○○、甲○○部分

1、刑法第28條：關於共同正犯之規定，依照修正立法理由之說明，該條將原先「共同實施」之用語修正改為「共同實行」，主要是否定「陰謀共同正犯」及「預備共同正犯」亦在共同正犯之範圍。惟本案中被告辛○○、甲○○係對於賄選行為有犯意聯絡及行為分擔，已如前述，既非陰謀亦非預備之共同正犯，故此項修正於被告有利不利與否，並無影響。

2、修正施行前刑法第56條：修正施行後刪除此規定。依修正施行前之規定，被告辛○○、甲○○先後 2次所為本件賄選行為，以連續犯論以 1罪，加重其刑至2分之1，其法定最高刑僅15年。但修正施行後刪除此規定，應改依數罪併罰之例分別宣告罪刑，並定其應執行之刑，其最高度刑將提高至20年。故應以修正施行前之規定有利於被告。

3、刑法第67條：關於罰金之加重、減輕，依修正施行前之規定，罰金僅就其最高度加減之，但修正施行後，則就其最高度及最低度同加減之。本案中同時有加重、減輕之事由（詳後），故就減輕部分，應以修正施行後有利於被告；就加重部分，則應以修正施行前有利於被告。

4、最高法院95年度第 8次刑事庭會議決議指出：新舊法比較時，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較。

5、基上說明，依本件被告之犯罪情形及本院就量刑之審酌結果（未量處罰金刑，故關於罰金刑之比較部分，並不生影響，詳後），以上各項修正施行經綜合全部罪刑結果而為比較，應以修正前刑法第56條之刪除對於被告有最大之實際影響。而關於此條文之比較情形，已如上述。故綜合上述一切情形，此部分應以修正施行前之規定，有利於被告，而應依刑法第2條第1項前段適用修正施行前之規定。

（二）乙○○、庚○○、戊○○部分

1、刑法第33條：關於罰金最低額，修正施行前，罰金為（銀元）1元以上，經依罰金罰鍰提高標準條例第1條前段提高罰金（最高提高倍數為10倍）並依現行法規所定貨幣單位折算新台幣條例第 2條折算為新台幣金額，與修正施行後比較：罰金改為新台幣1000元以上，以百元計算之，應以修正施行前，有利於被告。

2、刑法第41條第 1項前段：關於易科罰金之折算標準，修正施行前，徒刑或拘役如易科罰金者，係以銀元1元以上、3元以下折算一日，經依修正施行前罰金罰鍰提高標準條例第2條提高折算數額（提高100倍），並依現行法規所定貨幣單位第 2條折算為新台幣金額，最高折算數額為新台幣900元折算1日，與修正施行後比較：最低以新台幣1000元折算1日，應以修正施行前，有利於被告。

3、綜合上述比較結果，此部分應以修正施行前之規定，有利於被告，而應依刑法第2條第1項前段適用修正施行前之規定。

（三）其他說明

1、刑法第 2條之修正施行，其本身為新舊法比較之法律依據，應依一般法律適用原則，適用現時有效施行之修正施行後規定，而無比較新舊法適用之問題。

2、關於刑法第59條之文字用語，於修正施行後亦有所變更，但此為以往法院關於酌減審認標準見解之明文化，並非刑罰法律之變更（最高法院95年度第 8次刑事庭會議決議）。刑法第11條之修正施行，亦無關罪刑之實質內容。以上均無須為新舊法之比較，而應直接適用修正施行後之現行規定（最高法院95年度第21次刑事庭會議決議參照）。

3、關於刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，立法目的在於將刑法分則條文之罰金單位由原先的銀元，改為新台幣，而不變動其罰金之最高度，以配合刑法總則中第33條第5款關於罰金單位之修正（因提高30倍又將單位改為新台幣，等同原條文適用罰金罰鍰提高標準條例第 1條前段提高罰金最高度，再折算為新台幣），解釋上不屬於刑法第2條第1項刑罰法律有變更之情形，僅係罰金計算單位之修正，故無須比較修正前後之法律，應依一般法律適用原則，適用現時有效施行之修正施行後規定。

4、另有關刑法第37條之褫奪公權規定，雖亦有修正施行，但其係屬從刑，本係附屬於主刑，不生比較輕重問題，附帶在此說明（最高法院24年上字第5292號判例參照）。

二、關於被告行為之論罪

（一）關於論罪法律條文之說明有選舉權人在各該選舉區繼續居住 4個月以上者，為公職人員選舉各該選舉區之選舉人。公職人員選舉罷免法第15條第 1項定有明文。而賄選相關犯罪之成立並，不以競選活動期間或侯選人登記後為限（最高法院94年台上字第625號判決參照）。因此，本件賄選行為之發生時間在選舉投票前之 1個多月前，當時均已能確定有投票權人為何人無誤，且於犯罪之認定成立上，亦無問題。

（二）甲○○、辛○○部分

1、被告甲○○、辛○○的行為，均是犯公職人員選舉罷免法（下稱選罷法）第90條之1第1項的對於有投票權人交付不正利益罪。關於本罪之交付不正利益前，依犯罪之具體情形，未必先有行求行為。以本件情形而言，被告辛○○、甲○○於邀宴時，尚未與受邀者約定為投票權之一定行使，於宴席上始由被告甲○○請求出席者支持投票，而有明確之投票權一定行使之約定，故本件應僅有交付賄賂行為，而無先前之行求行為，起訴書中指：被告甲○○、辛○○兩人均有犯行求賄賂行為，但行求為交付之階段行為，不另論罪乙節（起訴書第14頁倒數第 7行），應有誤會，在此敘明。

2、被告甲○○、辛○○對於上述賄選犯行，有犯意聯絡及行為分工，已經認定明確如前，故為共同正犯。

3、被告甲○○、辛○○兩次設宴免費招待多位有投票權人，各係以 1行為觸犯數個上述賄選罪名（即同種想像競合），均應依刑法第55條，從一重處斷，故應分別僅論以一個賄選罪。

4、被告甲○○、辛○○前後兩次賄選行為，時間相近，所犯均係構成要件相同之犯行，顯係基於概括犯意所為，為刑法修正施行前之連續犯，應依修正施行前刑法第56條論以一罪，並加重其刑。

5、關於適用刑法第59條減輕其刑之說明：

⑴刑法第59條規定：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。立法理由中指出：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項，以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。又最高法院70年度第 6次刑事庭會議決議亦表示：刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱，有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。

⑵經查：被告辛○○、甲○○所犯本件賄選犯行，法定最低刑度為 3年有期徒刑，惟其賄選之型態為免費招待餐會，對於每1賄選對象，僅相當於交付325元之不正利益，金額非高，更非其他有計畫性以金錢為代價之賄選行為所能相提並論。基於罪刑相當原則，並避免過苛刑罰，本件如均處 3年以上有期徒刑，顯有情輕法重之情事，而應認其犯罪情狀顯可憫恕，故依刑法59條酌量減輕其刑。

6、被告辛○○於偵查中自白犯罪，應依公職人員選舉罷免法第90條之1第5款規定，減輕其刑。

7、上述刑罰之加重及減輕事由，應依刑法71條規定，予以先加後減。

（三）乙○○、庚○○、戊○○部分被告乙○○、庚○○、戊○○的行為均是犯刑法第 143條的有投票權人收受不正利益罪。

（四）原審以被告辛○○、乙○○、戊○○、庚○○罪證明確，予以論罪科刑，原無不合，惟查被告辛○○等四人所犯之罪，犯罪時間均在96年 4月24日以前，應依中華民國96年罪犯減刑條例予以減刑，原判決未及減刑，尚有未合。又被告辛○○於偵查中自白犯罪，應依選舉罷免法第90條之1第5款規定減輕其刑，原審疏未減刑，亦有未當。被告辛○○上訴意旨指原判決量刑太重。被告乙○○、戊○○、庚○○上訴意旨否認犯罪。檢察官上訴意旨指原判決對於辛○○適用刑法第59條規定減輕其刑不當，雖無理由。惟原判決既有上開可議之處，自屬不能維持，應由本院將原判決關於辛○○、乙○○、戊○○、庚○○部分撤銷改判。爰審酌被告等四人犯罪之動機、目的、手段、犯後態度及所生危害等一切情狀，被告辛○○量處以有期徒刑 1年，褫奪公權2年，減為有期徒刑6月，褫奪公權 1年。被告乙○○、戊○○、庚○○各處有期徒刑4月，褫奪公權1年，減為有期徒刑2月，褫奪公權1年（按中華民國96年罪犯減刑條例，規定褫奪公權減刑不能少於 1年）。被告乙○○、戊○○、庚○○所處徒刑部分，並均諭知易科罰金之折算標準如主文所示。又原審以被告甲○○罪證明確，適用公職人員選舉罷免法第90條之1第1項、第98條第 3項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第55條、第59條、第37條第 2項，修正前刑法第56條，審酌被告甲○○不思以正當方式競選、以政見尋求鄉親支持，竟認同被告辛○○為其舉辦免費招待有投票權人之選舉餐會，而與其共同為之，殊不值取，但投票行賄罪之法定刑原本較高，且各該餐會實際交付各出席者之相當利益約僅 325元，金額非高，賄選之方式及規模亦非其他有計畫性之金錢賄選可以比擬等一切情狀，量處以有期徒刑 1年10月，並宣告褫奪公權 2年，經核認事用法，並無違誤，被告甲○○上訴意旨否認犯罪，檢察官上訴意旨指原判決對於被告甲○○適用刑法第59條規定減輕其刑不當，均為無理由，應予駁回。

乙、不另為無罪之諭知部分

壹、檢察官之起訴事實此部份之起訴事實，又分為以下2部分：

（一）第 1部分係在上述判決有罪之犯罪事實中，檢察官另認為：甲○○、辛○○在概括犯意之聯絡範圍內，於第 1次餐會，亦有免費招待有投票權人之孫建芳、A4及其他不詳真實姓名年籍之勝利里里民，而為投票行求、交付不正利益行為；於第 2次餐會，亦有免費招待有投票權人之孫建芳及其他不詳真實姓名年籍之勝利里里民，而為投票行求不正利益行為（即起訴書第5頁之記載）。

（二）第 2部分則與後述無罪部分之起訴事實相同，主要是指：甲○○、辛○○與丙○○、己○○共同另為宴請巡守隊員之行求不正利益行為，及對謝發忠為交付不正利益之行為。謝發忠則因出席消費該次巡守隊員餐宴，而另有投票權人收受不正利益行為。

貳、檢察官之論罪意旨

一、第 1部分，檢察官認為被告甲○○、辛○○係與前述判決有罪部分之犯行同時為之（依其起訴之意為想像競合犯，惟起訴書並未載明）。

二、第 2部分，檢察官認為甲○○、辛○○部分均與前述判決有罪部分，為賄選之連續犯，謝雙忠部分（已判決部分確定）則與前述判決有罪部分，為有投票權人收受不正利益之連續犯。

參、不另為無罪諭知之理由

一、第1部分

（一）關於孫建芳

建芳，故認被告甲○○、辛○○先後兩次均對孫建芳有行求不正利益，而約其投票權為一定之行使之行為。惟查，孫建芳於偵查中除自陳兩場餐宴均有出席外，並明確供稱：「（問：甲○○他有無請你支持他？）他是跟其他人講的，我的部分是因為我參選里長，只要有餐會場合，我都會去拜訪，所以他們對象絕對不是我。」等語（95年選他字第 107號卷第22頁）。顯見被告甲○○、辛○○並未對孫建芳有約定其投票權一定行使之行為，之所以會邀請孫建芳，則是因其參選里長，通知其到場，方便其向現場之選民致意，否則也不必先後兩場均邀請孫建芳。也因為如此，檢察官於起訴書中認定孫建芳僅有到場致意，而無支持甲○○當選之意思（起訴書第6頁第3-5行），並未起訴孫建芳。然起訴書於此部分仍認定被告甲○○、辛○○對孫建芳有行求不正利益之行為，顯有誤會，應認為其犯罪事實不能證明。

（二）關於A4根據真實姓名年籍對照表所顯示A4之身分資料，檢察官認為A4參與第 1次餐會，顯有誤會及混淆。此部分被告甲○○、辛○○自無對於A4有賄選行為之餘地。其犯罪事實亦應認為不能證明。

（三）關於其他不詳姓名年籍之勝利里里民除附表所示有投票權人之外，檢察官又認為兩次宴請之對象還包括其他不詳姓名年籍之勝利里里民，且這些不詳姓名年籍之勝利里里民，均為有投票權之人（故起訴書明確記載行求、交付不正利益之對象共有40人）。惟查，其餘受邀宴請之人，究竟為何人，並未據檢察官予以查明，其如何認定其餘受邀宴請之人均為該次選舉第 2選區之有投票權人，檢察官亦未加以舉證，既然如此，當然也有可能是原先被告甲○○之支持者出席充場面而已，而非其賄選對象。種種合理懷疑，均有可能。既有合理懷疑之處，應依罪疑有利被告之原則，認定其餘不詳出席餐宴之人，均為無投票權人。

二、第2部分後述無罪部分之起訴事實，為本院認定被告丙○○、己○○被訴之賄選行為不能證明，依其認定理由（詳後），被告甲○○、辛○○亦無從與被告丙○○、己○○割裂，而僅以其2 人成立賄選犯行，其犯罪事實應認為不能證明。又被告謝發忠於該部份起訴事實中之收受不正利益行為，因屬必要之對向犯，當然也失所附麗，而無從單獨存在，亦應認為其犯罪事實不能證明。

三、以上各部分，檢察官均以與前述判決有罪部分為裁判上一罪，而為起訴，其各該起訴事實既經認定不能證明，而如前述，自應不另為無罪之諭知。

丙、無罪部分（即被告丙○○、己○○部分）

壹、檢察官之起訴意旨

一、起訴事實：丙○○、己○○因苗栗縣苗栗市勝利里巡守隊（下稱巡守隊）經費嚴重不足，明知該隊自89年間成立後，僅在每季定期舉辦所屬隊員之慶生會，其間從未舉辦過其他餐會，因該隊未來急需有民意代表為其爭取苗栗市政府補助，為使甲○○順利當選，竟與甲○○、辛○○（均不另為無罪諭知，如前所述）共同承前犯意，由丙○○、己○○出面邀集巡守隊所屬隊員，於95年5月20日晚上6時30分許，在苗栗縣苗栗市○○街之嘉濱樓餐廳，假借巡守隊聚餐之名義設宴 2桌，每桌花費 2千元，連同飲料、酒錢共計5580元，免費招待巡守隊有該次選舉投票權之選民徐振銓、邱慶祥、梁忠弘、彭宗勝、林毅璋、黃新坤、謝發忠、林英彥、A1（依證人保護法規定保護之，真實姓名年籍資料詳如真實姓名資料代號對照表）、孫建忠及其他不具上開選區選舉投票權之羅省治、劉木火、謝永能、劉佳泉、吳俊修、林鄭榮等共約有16人飲饌。其中僅謝發忠（不另為無罪諭知，如前所述） 1人有支持甲○○當選之意思。甲○○除自行或委由辛○○當場發送競選宣傳單外，並由甲○○向赴席者當場表示：「勝利里43年來從未出過 1位市民代表，勝利里有3600餘人選舉公民數，是本選區最大里，大家團結起來，一定可選出一位市民代表，請支持當選」等語。嗣丙○○於宴後欲結帳時，辛○○即出面制止，再由辛○○支付前開5580元，期間分別向徐振銓等16人行求免支付餐費相當於約348元之不正利益。

二、起訴法條：選罷法第90條之1。

貳、檢察官之舉證

一、被告丙○○及被告謝發忠於偵查中之自白及證述。

二、被告甲○○、己○○於偵查中之供述。

三、被告辛○○於偵查中之供述及證述。

四、證人A1、徐振銓、邱慶祥、梁忠弘、彭宗勝、林毅璋、黃新坤、林英彥、A1（真實姓名年籍資料詳卷內對照表）、孫建芳、羅省治、劉木火、謝永能、劉佳泉、吳俊修、林鄭榮、陳碧蜂於偵查中之證述。

五、苗栗縣苗栗市第8 屆市民代表選舉苗栗市第2 選區侯選人登記冊影本、巡守隊隊員名冊影本1份、估價單影本1份、甲○○競選宣傳單數份。

參、本院之判斷

一、法律依據

（一）刑事訴訟法第 154條第1、2項分別規定：被告未經審判證明有罪確定前，推定其為無罪；犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。

（二）刑事訴訟法第301條第1項規定：不能證明被告犯罪，應諭知無罪之判決。

（三）最高法院92年台上字第128號判例指出：刑事訴訟法第161條第 1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。

（四）最高法院92年台上字第 893號則闡明：公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之賄選罪，係以對於有投票權之人，行求期約或交付賄賂或其他不正利益，而約其不行使投票權或為一定之行使為構成要件。亦即須視行為人主觀上是否具有行賄之犯意，而約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；客觀上行為人所行求期約或交付之賄賂或不正利益，是否可認係約使投票權人為投票權之一定行使或不行使之對價；以及所行求、期約、交付之對象，是否為有投票權人而定。上開對價關係，在於行賄者之一方，係認知其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使有投票權人為投票權一定之行使或不行使；在受賄者之一方，亦應認知行賄者對其所行求、期約或交付之意思表示，乃為約使其為投票權一定之行使或不行使。且對有投票權人交付之財物或不正利益，並不以金錢之多寡為絕對標準，而應綜合社會價值觀念、授受雙方之認知及其他客觀情事而為判斷。

二、無罪之理由

（一）被告丙○○、己○○邀集巡守隊所屬隊員徐振銓、邱慶祥、梁忠弘、彭宗勝、林毅璋、黃新坤、謝發忠、林英彥、A1、孫建芳、羅省治、劉木火、謝永能、劉佳泉、吳俊修、林鄭榮等16人，於95年5月20日晚上6時30分許，在苗栗縣苗栗市○○街之嘉濱樓餐廳設宴2桌，每桌花費2千元，連同飲料、酒錢共計5580元，給予免費招待飲宴。以上事實，業經被告丙○○、己○○於偵、審中坦白承認，並為受邀之上述巡守隊員及證人即嘉濱樓負責人陳碧蜂於偵查中證、陳述屬實，且有估價單影本乙份附卷可證，應可認定。

（二）上述餐宴之招待，基於以下事證，不能認為係賄選之不正利益行求或交付：

1、受邀參與上述餐宴之巡守隊員中，羅省治、劉木火、謝永能、劉佳泉、吳俊修、林鄭榮、A1均無第 2選區之投票權，已經他們在偵查中證述屬實，且對照他們的設籍地點，也可以證實這一點。如果被告丙○○、己○○有意要以此餐會賄選，為何要邀請這些沒有投票權的人？而且在受邀的16人當中，就占了 7個人（其中起訴事實誤將A1列為有投票權人）。起訴事實中，先是記載被告丙○○、己○○與甲○○、辛○○以此餐會向該16人行求免支付餐費相當於348元之不正利益（起訴書第6頁倒數第5、6行），其後又記載被告甲○○係親自或推由辛○○、丙○○、己○○向上述無投票權人以外之巡守隊員行求或交付免支付餐費相當於約348元之不正利益（起訴書第7頁第8-11行），顯見檢察官亦已認知，無投票權之巡守隊員根本不可能成為賄選之對象。然其前後矛盾之認定記載，正突顯認定此餐會為賄選不正利益之不合情理之處。

2、被告丙○○、己○○分別為巡守隊隊長及副隊長，此為其2人於偵、審中供述甚明，則以其身分關係出面邀集招待巡守隊隊員聚會飲宴，本合乎人情事理之常態。若於邀請時未言明將由甲○○請客，或係為支持甲○○而辦理之餐宴，則縱使被告甲○○於席間有到場發表請求支持之言論，出席之巡守隊員至多僅能認知：被告甲○○應是主辦者所支持之侯選人，但根本無法瞭解該餐宴即為賄選之不正利益對價，此因該餐會有其人情世故上本來之原因：即隊長、副隊長設宴招待隊員，為求隊務推展順利，應該符合常情。若未言明餐會之其他目的，自無從加以連結攀附為賄選之對價。經查，受邀之巡守隊員，除謝發忠 1人外，其餘之人均未表明：該餐會係為被告甲○○所舉辦，更遑論在主觀上認知，是由被告甲○○請客，因此受邀之巡守隊員，除被告謝發忠外，應該是在根本沒有任何收受投票不正利益之認知下，出席消費該餐會。所以受邀出席之巡守隊員，實無從構成刑法第 143條之投票受賄罪。檢察官應是為相同認定，而未起訴除謝發忠以外出席餐宴之巡守隊員。該餐會既無從構成賄選之對價，出面邀請該餐會之被告己○○、丙○○，又怎能認為有賄選之犯意？

3、更何況，公職人員選舉罷免法第90條之1第1項之對投票權人交付不正利益罪，與刑法第 143條之投票收受不正利益罪，是必要之對向犯，在法律上，不可能交付之一方構成犯罪，收受之一方卻不成立犯罪。因此，檢察官就此僅起訴被告丙○○、己○○涉犯對投票權人行求不正利益罪。另一方面，賄選行求罪之成立，亦應是行求者提出不正利益，為相對之有投票權人拒絕或未及表示接受，始為該罪之型態，如被行求之相對有投票權人已經接受消費行求者提出之利益，卻渾然不知其為賄選之對價，在事理上根本難以認為提出利益者所為係賄選行求行為。本案中，對賄選根本沒有認知之巡守隊員而言，既然已經出席消費該餐會，在法理或事理上，均無從合理說明，何以被告丙○○、己○○會片面成立賄選之行求罪。而應認為其 2人之行為，並不構成該罪。

4、至於被告謝發忠雖於警詢中供稱：起初不曉得該次吃飯的目的，但當天下午 6時30分，許到達嘉濱樓餐廳的時候，問被告己○○，才知道是被告甲○○請客等語（95年度選偵第32號卷第29頁背面）。然而被告謝發忠的這段陳述，並未獲得被告己○○之證實，依被告己○○於偵查中之陳述，其即否認有告知任何洽詢隊員，是被告甲○○請客之情事（同上卷第25頁）。被告己○○於原審以證人身分作證時，亦證稱：該次聚餐是隊長交代的，隊長交代邀隊員聚餐，並未說明原因等語明確（原審卷⑵第85頁）。由此可見，被告己○○應該未曾向被告謝發忠說明，該餐會是被告甲○○請客。更何況，受邀出席者共有16位，何以僅有被告謝發忠被告知，是被告甲○○請客？如其確是賄選餐會，又怎會如此？因此，被告謝發忠於警詢中之上述供詞，究竟是否出於誤會，或因其他原因而此陳述，雖不得而知，但應屬不能採信。

（三）被告丙○○、己○○雖均於原審審理中表示認罪（原審卷⑴第172頁、原審卷⑵第105頁），但被告之自白必須與事實相符，始得採為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。其認罪既與上述客觀事實不符，依照上述法律規定，自不得採為不利事實認定之證據。更何況，依照被告丙○○於原審以證人身分作證時之證詞，已指出該次聚餐之邀請，主要目的是要告知隊員，關於縣政府補助巡守隊之相關規定事項，並沒有要幫被告甲○○買票之意思（原審卷第90、95頁），正可印證上述該次餐宴並非賄選之不正利益之認定。而被告己○○於原審以證人身分作證時，證稱：不知道餐會之目的，以為是隊長上任要請隊員；當時沒有懷疑是選舉飯等語（原審卷第86、88頁），亦可知被告上述之認罪，並非根據事實而為答辯，確實不得採為證據。

（四）綜前所述，檢察官既然對於起訴之犯罪事實，依法應負提出證據及說服之實質舉證責任，然而仔細分析本案中之各項證據，可以認定檢察官並無法舉證證明被告有起訴事實所指之賄選行為，亦未說服本院形成有罪之心證，依照前述法律規定及判例意旨。被告丙○○、己○○投票行賄犯罪，尚屬不能證明，原審經過詳查，以被告丙○○等二人投票行賄犯罪尚屬不能證明，因而為無罪之諭知，經核並無違誤。檢察官上訴意旨仍以被告丙○○、己○○、辛○○及證人謝發忠、孫建芳、羅省治、劉木火、謝永能、劉佳泉、吳俊修、林鄭榮、陳碧蜂等人於警訊及偵查中，與事實不符之供詞或不能證明被告丙○○等二人有投票行賄之供詞，作為被告等二人犯罪之證據，其上訴無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第368條，公職人員選舉罷免法第90條之1第1項、第5項、第98條第3項，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第143條第1項、第55條、第37條第 2項，修正前刑法第56條、第41條第1項前段，罰金罰鍰提高標準條例第 1條前段，第2條，中華民國96年犯罪減刑條例第2條第1項第 3款、第7條、第9條、第14條，判決如主文。

本案經檢察官壬○○到庭執行職務。

附表：出席參與第1、2次餐會之有投票權人一覽表┌────────────────────────┐│出席參與第1次餐會之有投票權人(附表一) │├──┬────┬──────┬────┬────┤│編號│姓 名 │身份別 │邀約者 │備註 │├──┼────┼──────┼────┼────┤│ 1 │黃泰勳 │22鄰鄰長 │辛○○ │另結 │├──┼────┼──────┼────┼────┤│ 2 │吳其祥 │24鄰鄰長 │辛○○ │另結 │├──┼────┼──────┼────┼────┤│ 3 │巫煥勳 │25鄰鄰長 │謝發忠 │另結 │├──┼────┼──────┼────┼────┤│ 4 │林泉水 │26鄰鄰長 │辛○○ │另結 │├──┼────┼──────┼────┼────┤│ 5 │黃開雲 │27鄰鄰長 │甲○○ │另結 │├──┼────┼──────┼────┼────┤│ 6 │劉林瑞燕│28鄰鄰長 │謝發忠 │另結 │├──┼────┼──────┼────┼────┤│ 7 │范發宏 │30鄰鄰長 │不 詳 │另結 │├──┼────┼──────┼────┼────┤│ 8 │梁忠弘 │31鄰鄰長 │辛○○ │另結 │├──┼────┼──────┼────┼────┤│ 9 │陳永財 │33鄰鄰長 │不 詳 │另結 │├──┼────┼──────┼────┼────┤│10 │謝發忠 │35鄰鄰長 │辛○○ │本次判決│├──┼────┼──────┼────┼────┤│11 │簡劉玉香│38鄰鄰長 │辛○○ │另結 │├──┼────┼──────┼────┼────┤│12 │羅月蘭 │39鄰鄰長之妻│辛○○ │另結 │├──┼────┼──────┼────┼────┤│13 │丙○○ │巡守隊隊長 │辛○○ │另結 │├──┴────┴──────┴────┴────┤│出席參與第二次餐會之有投票權人(附表二) │├──┬────┬──────┬────┬────┤│編號│姓 名 │身份別 │邀約者 │備註 │├──┼────┼──────┼────┼────┤│ 1 │劉德文 │3鄰鄰長 │辛○○ │另結 │├──┼────┼──────┼────┼────┤│ 2 │乙○○ │6鄰鄰長 │辛○○ │本次判決│├──┼────┼──────┼────┼────┤│ 3 │楊台生 │前6鄰鄰長 │甲○○ │另結 │├──┼────┼──────┼────┼────┤│ 4 │戊○○ │11鄰鄰長 │辛○○ │本次判決│├──┼────┼──────┼────┼────┤│ 5 │庚○○ │13鄰鄰長 │辛○○ │本次判決│├──┼────┼──────┼────┼────┤│ 6 │黃登松 │15鄰鄰長 │辛○○ │另結 │├──┼────┼──────┼────┼────┤│ 7 │徐春玉 │16鄰鄰長 │辛○○ │另結 │├──┼────┼──────┼────┼────┤│ 8 │黃文源 │18鄰鄰長 │辛○○ │另結 │├──┼────┼──────┼────┼────┤│ 9 │馬宋玉梅│19鄰鄰長 │謝發忠 │另結 │├──┼────┼──────┼────┼────┤│ 10 │丙○○ │巡守隊隊長 │辛○○ │另結 │├──┴────┴──────┴────┴────┤│附註： ││1 、起訴書記載出席參與者，尚有32鄰鄰長劉玉蘭，惟││ 依檢察官檢送之卷證，並無劉玉蘭相關資料，已經││ 檢察官實施公訴時予以減縮刪除（原審卷⑵第62頁││ ）。 ││2 、有部分出席參與者，依其偵查中之供述，係由謝發││ 忠出面邀約，或根本不詳由何人邀約，起訴書均記││ 載為由甲○○、辛○○邀約，尚有誤會，應予更正││ 。 ││3、被告戊○○部分，雖曾於警詢及原審審理中一度供 ││ 稱是由被告謝發忠所邀請，但其後已表明是由被告 ││ 辛○○所邀請（原審卷⑵第20頁），並於原審審理 ││ 中傳喚被告辛○○證實其事（原審卷⑵第100頁）。││ 故邀請被告戊○○之人應是被告辛○○。 │└────────────────────────┘