臺灣高等法院 臺中分院97年度上訴字第2605號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　　　97年度上訴字第2605號

上訴人

臺灣臺中地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

乙○○

　　　　　　　　　　現於臺灣臺中戒治所執行中

上列上訴人因被告偽造文書等案件，不服臺灣臺中地方法院97年度訴字第2995號中華民國97年8月26日第一審判決(起訴案號：臺灣臺中地方法院檢察署96年度偵字第25762號，97年度偵字第5536、9843號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、乙○○於民國94年12月28日曾犯竊盜等罪，經國防部高等軍事法院於以94年法仁判字第166號各判處有期徒刑10月、8月、6月，並定應執行有期徒刑1年10月確定，甫於96年6月2日因縮短刑期執行完畢，猶不知悔改。

二、乙○○因積欠地下錢莊債務，無力清償，竟意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於96年8月24日下午3時30分許，在臺中市西屯區○○街277巷6弄7之6號，以撬開門鎖之方式，擅自侵入庚○○住處（未據告訴），行竊庚○○所有之華碩廠牌筆記型電腦（產品型號A9T、產品序號65N0AC074184）1部、數位相機1台、行動電話 5支（合計價值約新臺幣〈下同〉4萬元），得手後，乙○○隨即於96年8月24日下午3時許，將該筆記型電腦持往臺中縣豐原市○○路 204號吳郁政所經營之「翔裕通訊行」，以7000元之代價，轉售予不知情之吳郁政。嗣因吳郁政上網拍賣，經庚○○標購後，雙方約定於96年9月1日下午 3時30分許，在臺中縣豐原市○○路與和平路口前交貨時，當場為警查獲，並起出該部筆記型電腦。

三、乙○○又基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於96年11月5日上午8時許，在臺中縣豐原市○○路○段272巷83弄42號，利用電動鐵捲門未關閉之機會，擅自侵入己○○住處（未據告訴)，行竊己○○所有之汽車鑰匙1副，用以竊走車牌號碼2K-4236號自小客車（價值約30萬元)，得手後，乙○○即將該自小客車及鑰匙交予真實姓名、年籍不詳之「洪明」。嗣於96年11月9日凌晨2時50分許，在臺中市○○路與大通街口，經臺中市警察局第三分局偵查隊尋獲該自小客車。

四、乙○○復基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於96年11月8日凌晨1時30分許，在臺中縣潭子鄉○○街33號前，見戊○○所有之車牌號碼7L—5858號自小客車停放該處，認為有機可趁，即執持其所有客觀上足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，堪為兇器使用之一字型螺絲起子1 支，撬破該自小客車左後三角玻璃車窗（未據告訴），而開啟車門進入車內，行竊戊○○之皮包 1只，內有其夫郭志平之國民身分證、汽機車駕駛執照、全民健康保險卡各 1張，及戊○○之台新商業銀行（卡號0000000000000000號)信用卡1張等財物。乙○○於竊得戊○○之該張台新銀行信用卡後，隨即另基於行使偽造私文書及意圖為自己不法所有之詐欺取財犯意，先於96年11月8日凌晨2時54分許，駕駛前開行竊之車號2K-4236號自小客車，前往臺中縣豐原市○○路502號中油公司豐原大浦站之特約商店，持該張信用卡消費加油，致該特約商店之店員陷於錯誤，誤認其係有權使用該信用卡之人，而同意以該信用卡刷卡加油1350元，其並在該特約商店以電腦列印屬於私文書之簽帳單商店存根聯上，偽造「郭志平」之署押 1枚，並將該偽造完成之簽帳單商店存根聯持以行使交付予該特約商店之店員，足以生損害於戊○○、郭志平及台新商業銀行、該特約商店對於確認持卡人身分之正確性與財產之損害；復於96年11月8日凌晨3時22分許，前往臺中縣豐原市○○路 195號統一超商內所設置之自動櫃員機，持該張戊○○之台新商業銀行信用卡，欲辦理預借現金手續，惟因輸入密碼錯誤，經該自動櫃員機拒絕交易。

五、乙○○再基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於96年11月20日上午9時許，在臺中縣豐原市○○路 349巷7號，以其所有之鑰匙 1支打開該處門鎖，擅自侵入丁○○○住處（未據告訴），行竊丁○○○所有之黃金耳環1對（價值約2000元)，得手後，乙○○即將該黃金耳環持往臺中市○○路之跳蚤市場，以 2、3000元之代價，轉售予不知名之攤商以換現花用。

六、乙○○又基於意圖為自己不法所有之竊盜犯意，於96年12月24日上午11時50分許，在臺中市○○區○○路219巷8號，以其所有之鑰匙1支打開該處門鎖，擅自侵入辛○○住處 ( 未據告訴)，行竊辛○○所有之金飾一批（包含黃金手環6條、黃金項鍊10條、黃金戒指8枚、黃金耳墜子10個，價值合計8萬元)、車牌號碼2503-GD號自小客車1部（含汽車鑰匙1支、價值約25萬元），得手後，乙○○即將該金飾持往臺中市某處電玩店，以 6萬多元之代價，轉售予綽號「阿龍」之男子換現花用，該自小客車則於96年12月底某日交予知情之唐明義收受，供為行搶之代步工具使用。嗣於97年1月22日凌晨2時50分許，在臺中縣潭子鄉○○村○○路○段354號，經臺中縣警察局豐原分局頭家派出所尋獲該自小客車，並經發還辛○○領回。而乙○○檢警機關尚未查知其涉犯本件竊盜犯行前，即向警員自首本件犯行，並接受裁判。

七、案經臺中縣警察局豐原分局、臺中市警察局第六分局報告臺灣臺中地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：按現行刑事訴訟法為保障被告之反對詰問權，排除具有虛偽危險性之傳聞證據，以求實體真實之發見，於該法第 159條第 1項明定被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據。又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定（即刑事訴訟法第 159條之1至同條之4)，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件檢察官及被告並未就卷內證據資料之證據能力有所爭執，且迄於本案言詞辯論終結前，均未主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，是應認已同意卷內證據均得作為證據，且經本院審酌各該證據作成之情形，認以之為本案之證據亦無不適當之情形，應認本案調查之卷內證據均有證據能力，合先敘明

貳、實體部分：

甲、有罪部分：

一、訊據被告乙○○對其於上揭時地，行竊被害人庚○○、己○○、戊○○、郭志平、丁○○○、辛○○所有之財物得手，並持被害人戊○○所有之台新商業銀行信用卡冒名盜刷油品得手等情，均坦承不諱（見原審卷第33頁反面，本院卷第44頁、第61頁反面），核與被害人庚○○（見核退字第2438號偵卷第17至18、47至48頁）、己○○、戊○○、辛○○（以上見中縣豐警偵字第0970017977號警卷第23、26、29頁）、丁○○○（見中縣豐警偵字第0970002197號警卷第2、3頁）於警詢所為之指述，及吳郁政、唐明義於警詢供述之情節相符（見核退字第2438號偵卷第13至14頁、中縣豐警偵字第0970017977號警卷第19頁），並有台新銀行信用卡冒用明細、「中油公司豐原大浦站」簽帳單、被告持被害人戊○○之信用卡前往加油站盜刷加油為監視錄影器拍攝之翻拍照片、被告持被害人戊○○之信用卡前往統一超商欲盜用預借現金為監視器拍攝之翻拍照片、被害人庚○○提出之遺失機台聲明書、吳郁政提出之手機買賣讓渡書、吳郁政上網拍賣筆記型電腦之網拍紀錄、查獲吳郁政之現場照片、顯示被害人丁○○○住處所採集之指紋經比對結果確為被告之指紋之內政部警政署刑事警察局鑑驗書、臺中縣警察局豐原分局針對被害人丁○○○住處遭竊所為之現場勘查報告及現場蒐證照片、勘察採證同意書、臺中市警察局第六分局針對被害人庚○○住處遭竊所為之現場勘查報告及現場蒐證照片等在卷可稽，被告之自白與現有事證相符，應堪採信。本件事證已臻明確，被告之犯行洵堪認定。

二、被告於本院雖另以：伊是主動說明犯案經過，應適用自首之規定等語。但查，有關犯罪事實欄二該部分（即竊取庚○○之財物），係吳郁政將被告所竊得之該部筆記型電腦上網拍賣，經庚○○發現後，乃託其友人上網標購，並與吳郁政約定於 96年9月1日下午3時30分許，在臺中縣豐原市○○路與和平路口前交貨之際，當場為警查獲，嗣經吳郁政之供述，因而查知被告涉犯本案，此業經庚○○、吳郁政於警詢陳述明確，並有手機買賣讓渡書（其上記載由被告出售該部筆記型電腦予吳郁政）在卷可查（見中分警偵字第0960030805號警卷第16頁），是此部分於被告向檢警機關自白犯罪之前，警察已掌握事證查知被告係犯罪行為人；有關犯罪事實欄三、四各該部分（即竊取己○○、戊○○之財物，並以戊○○之信用卡刷卡加油），據證人即承辦員警壬○○於本院證稱：「我是負責戊○○、己○○部分的竊盜案，我們是依據被害人來報案之後，再根據自動提款機畫面查獲被告．．．因為我是被告轄區之管區員警，提款機畫面很清晰，一看就知道畫面上的人就是被告，他涉犯戊○○的案子。」、「（問：怎麼查獲己○○的竊盜案？）我們是先去調加油站的監視錄影器察看，再從畫面上循線去調提款機的畫面，但是加油站的畫面當時被告沒有下車，只有拍到被告加油的過程。．．加油站的畫面有拍到己○○該案失竊的小客車號碼。．．被告是先去加油再去提款，兩者時間相當接近，所以判斷這是被告所為。」等語（見本院卷第58頁），故此等部分警察機關亦係於被告自白犯罪之前，即已掌握事證查知被告係該案件之犯罪行為人；有關犯罪事實欄五該部分（即竊取丁○○○之財物），此部分警方係在丁○○○之住處採得被告之指紋，嗣經送請內政部警政署刑事警察局鑑結果，發現該指紋與被告檔存之左中指相符，而於被告自白犯罪之前，即已掌握事證查知被告係犯罪行為人，有內政部警政署刑事警察局鑑驗書、臺中縣警察局豐原分局針對被害人丁○○○住處遭竊所為之現場勘查報告及現場蒐證照片、勘察採證同意書在卷可查（見中縣豐警偵字第0970002197號警卷第4至15頁)；有關犯罪事實欄六該部分（即竊取辛○○之財物），據證人即承辦員警丙○○於本院證稱：被告的友人唐明義曾經使用2503－GD號這部車子涉犯強盜罪，因被告之前曾涉犯另起竊盜案經豐原派出所查獲，當時該承辦員警有來頭家派出所的轄區調閱監視錄影帶，有拍到被告跟唐明義，所以在壬○○警員通知被告到派出所來製作筆錄時，就問他有關2503－GD號這部車子的事情，被告有承認是他竊得後交給唐明義使用。是被告先坦承該部車子係伊偷的，嗣後製作唐明義的筆錄時，唐明義亦供稱該部車子是被告所竊得等語（見本院卷第58頁反面、第59頁）。足徵有關犯罪事實欄二至五各該部分，警方於被告自承犯罪前，即已有相當之事證懷疑被告涉案，故被告就各該部分之犯罪，並無自首之情形；而就犯罪事實欄六該部分，被告則係自首犯行，並接受裁判，附此敘明。

三、按刑法第 321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例參照）。查，被告所有未經扣案之一字型螺絲起子 1支，一般係屬鐵製材質，為質地堅硬之物，該螺絲起子既足以撬破玻璃，客觀上顯足以對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性，應屬兇器無訛。核被告於犯罪事實欄2、3、5、6（即行竊庚○○、己○○、丁○○○、辛○○）各該部分所為，均係犯刑法第320條第1項之竊盜罪；被告就犯罪事實欄四該部分，其係攜帶一字螺絲起子行竊紀品瑄、郭志平夫妻所有之財物得手，及冒用戊○○之信用卡以盜刷詐購油品得手，係分別犯刑法第321條第1項第3款之攜帶兇器竊盜罪，及刑法第216條、第210條之行使偽造私文書罪、刑法第339條第1項之詐欺取財罪。被告在「中油公司豐原大浦站」簽帳單上偽造郭志平署押之行為，係偽造該簽帳單（為私文書）之階段行為，而偽造該簽帳單之低度行為，亦為行使該偽造簽帳單之高度行為所吸收，均不另論處。又被告一個冒用戊○○名義盜刷詐購油品之行為，同時觸犯行使偽造私文書及詐欺取財兩罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條前段之規定，從一重之行使偽造私文書罪論處。被告所犯上開4個普通竊盜罪、1個攜帶兇器竊盜罪與1個行使偽造私文書罪，其犯意各別，被害人不同，應予分論併罰。被告於94年12月28日，曾犯竊盜等罪，經國防部高等軍事法院於以94年法仁判字第166號各判處有期徒刑10月、8月、6月，並定應執行有期徒刑1年10月確定，甫於96年6月2日因縮短刑期執行完畢，此有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷為憑，被告於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之前開各罪，均為累犯，應依刑法第47條第1項之規定，分別加重其刑。被告自首上開犯罪事實欄六該部分（即竊取辛○○財物）之犯行，並接受裁判，爰依法減輕其刑，並以上開累犯加重之部分，先加重其刑後減輕之。

乙、無罪部分：

一、公訴意旨略以：被告意圖為自己不法之所有，於 96年11月8日凌晨 3時22分許，持戊○○之該張台新商業銀行信用卡，至臺中縣豐原市○○路 195號之統一超商提款機，欲以該信用卡預借現金，惟因不知密碼，為中國信託商業銀行所拒；因認被告此部分所為，另涉犯刑法第 339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪嫌。

二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。公訴人認被告涉有上開詐欺取財未遂罪嫌，係以被告於警詢及偵查中之自白，核與戊○○於警詢所述相符，並有信用卡遭冒用明細、監視器翻拍照片在卷可佐等資為論據。

三、訊據被告對其於96年11月8日凌晨3時22分許，前往臺中縣豐原市○○路 195號統一超商內所設置之自動櫃員機，持戊○○所有之該張台新商業銀行信用卡，欲辦理預借現金手續，惟因輸入密碼錯誤，經該自動櫃員機拒絕交易等情，固坦承不諱。惟查，行為人持非法取得他人之信用卡至自動櫃員機預借現金之行為，刑法已於第339條第1項之規定外，另制定第 339條之2第1項以資處罰，考其立法用意，係認該項行為較刑法第339條第1項之危害較輕，固另制定法律以資處罰，且法定刑亦輕於刑法第339條第1項之規定（刑法第339條第1項之法定最重本刑為 5年以下有期徒刑，而刑法第339條之2第1項之法定最重本刑為3年以下有期徒刑），故有上開行為則應依刑法第 339條之2第1項論處。本案被告持戊○○之台新商業銀行信用卡利用統一超商所設置之自動櫃員機預借現金之行為，應係涉犯刑法第 339條之2第1項之不正利用自動付款設備詐欺罪，起訴書論以刑法第 339條第3項、第1項之詐欺取財未遂罪，尚有未洽（否則被告之行為若構成既遂罪，依刑法第339條之2第1項論罪之結果，其法定最重本刑為3年以下有期徒刑；於未遂之情形，如依刑法第339條第3項、第 1項論以未遂，雖得依既遂之規定減輕其刑，然其法定最重本刑卻反為5年以下有期徒刑，顯不合理）。而刑法第339條之 2之規定，僅處罰既遂犯，不罰未遂之行為，本件被告持被害人戊○○之信用卡預借現金未遂之事實，雖與檢察官以詐欺未遂罪嫌起訴之基本社會事實同一，然因被告預借現金未遂之行為，為法律所不罰，本院自無從予以變更起訴法條，其前揭行為，既屬不罰之行為，爰就該部分另為無罪之諭知。

丙、原審以被告就犯罪事實欄二至五各該部分，罪證明確，適用刑法第216條、第210條、第320條第1項、第 321條第1項第3款、第339條第1項、第55條、第47條第1項，刑法施行法第1條之 1第1項、第2項前段之規定，予以論罪，並審酌被告因缺錢花用，即多次侵入住宅行竊被害人財物，以變賣換現花用，被告闖空門行竊之行為，造成被害人居家安寧之危害及財產之損失，其犯行誠屬可議，且被告又因未竊得有變賣價值之財物，進而冒名盜用被害人之信用卡以盜刷，被告先後多次行竊所得財物價值不少，惟因犯罪後，業經坦承犯行，犯後態度良好，且行竊財物中屬於價值較高之自小客車部分，多已尋獲發還被害人領回，及考量被告先前已有竊盜之前科紀錄，甫於96年6月2日執行完畢出監，即於 96年8月間再度犯案等一切情狀，就犯罪事實欄二該部分（即竊取庚○○之財物)量處有期徒刑8月；就犯罪事實欄三該部分（即竊取己○○之財物)量處有期徒刑8月；就犯罪事實欄四該部分，有關竊取戊○○之財物部分量處有期徒刑10月、有關冒用戊○○之信用卡刷卡加油部分量處有期徒刑 4月；就犯罪事實欄五該部分（即竊取李陳月欄之財物)量處有期徒刑7月，並說明「中油公司豐原大浦站」簽帳單上持卡人簽名欄內偽造「郭志平」之署押1枚，不問屬於被告與否，應依刑法第219條之規定，併予諭知沒收，另敘明被告行竊丁○○○、辛○○住處財物所用之鑰匙，及行竊戊○○自小客車內之財物所用之一字型螺絲起子，雖均係被告所有供行竊所用之物，惟因未經扣案，顯已滅失，為免日後執行困難，爰不予諭知沒收，認事用法並無不當，量刑亦屬妥適，被告上訴意旨略以：上開各部分伊應係自首犯行云云，指摘原判決不當，為無理由，應予駁回。

丁、有關犯罪事實欄六該部分，原審予以論罪科刑，固非無見，然被告應係自首此部分犯行，並接受裁判，原審疏未依刑法第62條前段之規定論處，即有未當，被告上訴意旨指摘及此，即有理由，自應由本院將原判決此部分撤銷改判，爰審酌被告上開犯罪情狀（詳如上述），量處如主文第二項所示之刑，並就上訴駁回與撤銷改判部分所處之刑，定其應執行刑。

戊、按我國創設簡式審判程序制度之出發點，係在於合理分配司法資源的利用，減輕法院審理案件之負擔，以達訴訟經濟之要求，另一方面亦在於儘速終結訴訟，讓被告免於訟累（見刑事訴訟法第273條之1立法理由第2點)，故簡式審判程序之利用，當然限於法院認定與被告陳述相符之有罪判決，始能符合該制度之立法目的。又刑事訴訟法第273條之1之立法理由第 3點說明，若法院嗣後懷疑被告自白是否具有真實性，則基於刑事訴訟法重在實現正義及發現真實之必要，不宜以簡式審判程序為之，則可依該條第 2項撤銷原裁定，仍依通常程序進行等語，更可推知立法者於訂立本條之初，即有排除依簡式審判程序為無罪判決之意旨（臺灣高等法院暨所屬法院93年法律座談會刑事類提案第30號參照），故被告雖於準備程序中對其持被害人戊○○之該張台新商業銀行信用卡，至臺中縣豐原市○○路 195號之統一超商提款機，欲以該信用卡預借現金，惟因不知密碼，為中國信託商業銀行所拒之被訴事實為有罪之陳述，然法院審理之結果如認被告應為無罪之判決，即不得依簡式審判程序為之。有關被告經起訴涉犯詐欺取財未遂罪之部分（即上開無罪之部分），經原審審理結果既認應為被告無罪之判決，揆諸上開說明，即不得依簡式審判程序而為判決，原審疏未審究上情，就此部分以簡式審判程序判決被告無罪，即有未合，檢察官上訴意旨以此指摘原判決此部分不當，即有理由，應由本院將原判決此部分撤銷改判，因被告就此部分應不構成犯罪，仍應諭知其無罪之判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第301條第1項，刑法第320條第1項、第51條第5款、第47條第1項，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官甲○○到庭執行職務。