臺灣高等法院 臺中分院98年度上重更(二)字第45號

臺灣高等法院臺中分院刑事判決　　98年度上重更(二)字第45號

上訴人

即被告

丁○○

指定辯護人

本院公設辯護人 甲○○

上列上訴人因毒品危害防制條例等案件，不服臺灣南投地方法院94年度訴字第476號中華民國94年11月9日第一審判決（起訴案號：臺灣南投地方法院檢察署94年度偵字第2057號、第2122號、第2241號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、丁○○曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地方法院分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定，甫於民國93年5月6日縮刑期滿執行完畢。丁○○明知海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第1級毒品，竟基於意圖營利販賣第1級毒品海洛因之犯意，於94年4月17日20時33分39秒起，己○○以0000000000號行動電話與丁○○所有之0000000000號行動電話聯絡，雙方談妥由己○○以新臺幣（下同）3千元向丁○○購買半錢海洛因，嗣於同日20時35分29秒後某時點，在南投縣南投市○○○路體育場旁，由己○○當場交錢、丁○○當場交貨，完成海洛因之交易1次，丁○○因而得款3千元。嗣經警方依監聽資料循線查獲，並經員警持臺灣南投地方法院核發之搜索票於94年6月6日10時55分許前往丁○○位於南投縣名間鄉新光村大廈巷58之1號住處搜索，當場扣得丁○○所有供其販賣海洛因所用之上開0000000000號SIM卡之SAGEM廠牌行動電話1支（序號：000000000000000）等物。

二、案經南投縣政府警察局移送臺灣南投地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

一、證據能力部分：

（一）被告以外之人（包括證人、鑑定人、告訴人、被害人及共同被告等）於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，得為證據，刑事訴訟法第159條第1項、第159條之2分別定有明文。刑事訴訟法第159條之2規定所謂「調查中所為之陳述與審判中不符」之要件，應就前後階段之陳述進行整體判斷，以決定其間是否具有實質性差異；而所謂「較可信之特別情況」之情形，亦應就前後陳述時之各種外部情況進行比較，以資決定何者外部情況具有可信性，若陳述係在特別可信之情形況所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認其有證據能力；所稱「外部情況」之認定，例如，１、時間之間隔：陳述人先前陳述是在記憶新的情況下直接作成，一般與事實較相近，事後即可能記憶減弱或變化，致有不清晰或陳述不符之現象產生。２、有意識的迴避：由於先前陳述時被告未在場，是陳述人直接面對詢問警員所為陳述較為坦然；事後可能因陳述人對被告有所顧忌或同情，因而在被告面前較不願陳述不利被告之事實。

３、受外力干擾：陳述人單獨面對檢察事務官或司法警察（官）所為之陳述，程度上較少會受到強暴、脅迫、詐欺、利誘或收買等外力之影響，其陳述較趨於真實，若被告在庭或有其他成員參與旁聽時，陳述人可能會本能的作出迴避對被告不利之證述，或因不想生事乃虛構事實而為陳述。４、事後串謀：目擊證人對警察描述所目賭情形，因較無時間或動機去編造事實，客觀上亦較難認與被告間有勾串情事，其陳述具有較可信性，但事後因特殊關係，雙方可能因串謀而統一口徑，或事後情況變化，兩者從原先敵對關係變成現在友好關係等情形，其陳述即易偏離事實而較不可信。５、警詢或檢察事務官偵查時，有無辯護人、代理人或親友在場：如有上開親誼之人在場，自可期待證人為自由從容之陳述，其證言之可信度自較高。６、警詢或檢察事務官所作之偵查筆錄記載是否完整：如上開筆錄對於犯罪之構成要件、犯罪態樣、加重減輕事由或起訴合法要件等事實或情況，均翔實記載完整，自可推定證人之陳述，與事實較為相近，而可信為真實。法院應斟酌上列因素綜合判斷，亦應細究陳述人之問答態度、表情與舉動之變化，此一要件係屬訴訟法事實之證明，以自由證明為已足。是若被告以外之人於審判外之陳述，係在特別可信之情況下所為，則虛偽陳述之危險性即不高，雖係審判外陳述，或未經被告反對詰問，仍得承認具有證據能力。經查：

１、證人己○○於警詢中證述確有於上開時間，以3千元向被告購買海洛因1包之事實等語（見警卷第80頁、第81頁）；惟證人己○○於本院審理中證稱：伊係與被告合資向他人購買海洛因等語（見本院更一審卷第68頁背面、本院更二審卷第90頁背面）。

２、是證人己○○於警詢及本院審理中之證述，已有前後陳述不符之情。爰審酌：（１）證人己○○係於94年6月1日接受上開警詢，而係於96年1月30日、99年2月3日至本院作證，是其警詢時之上開陳述，距離案發時間較近，應係在其記憶較為猶新的情況下直接作成，可立即反應所知，不致因時隔日久而遺忘案情，一般與事實較相近。（２）證人己○○於警詢時，被告並未在場，其於本院上開2次作證時，被告同時在庭。由於證人己○○先前於警詢陳述時被告未在場，其直接面對詢問警員所為陳述自較為坦然，亦無來自被告同庭在場之壓力而有出於虛偽不實之指證，其陳述較趨於真實。（３）證人己○○經警方進行詢問，並於員警詢問後，經其簽名確認筆錄記載內容無訛，其亦未曾證述受迫回答問題，足認其於警詢之陳述具有任意性。（４）證人己○○上開警詢時之陳述，係警方就監聽譯文所示之對話內容詢問之後所為回答，且其陳述與被告從小即認識，並無仇恨，證人己○○顯無設詞誣陷被告之情形。綜上所述，證人己○○於警詢中所為之陳述，客觀上具有較可信之特別情況，且其係直接向被告購買海洛因之人，為證明具有極度封閉、隱密性之販賣毒品犯罪事實存否所必要。故依上開說明，證人己○○警詢中之陳述，應有證據能力。

（二）按詰問權係指訴訟上當事人有在審判庭輪流盤問證人，以求發現真實，辨明供述證據真偽之權利，現行刑事訴訟法對於詰問制度之設計，以同法第166條以下規定之交互詰問為實踐，屬於人證調查證據法定程序之一環；與證據能力係指符合法律所規定之證據適格，而得成為證明犯罪事實存在與否之證據資格，性質上並非相同。偵查中檢察官為蒐集被告犯罪證據，訊問證人旨在確認被告嫌疑之有無及內容，與審判期日透過當事人之攻防，調查人證以認定事實之性質及目的，尚屬有別。偵查中訊問證人，法無明文必須傳喚被告使之得以在場，刑事訴訟法第248條第1項前段雖規定：「如被告在場者，被告得親自詰問」，事實上亦難期被告必有於偵查中行使詰問權之機會。此項未經被告詰問之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，依刑事訴訟法第159條之1第2項規定，原則上屬於法律規定為有證據能力之傳聞證據，於例外顯有不可信之情況，始否定其得為證據。是得為證據之被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，因其陳述未經被告詰問，應認屬於未經合法調查之證據，並非無證據能力，而禁止證據之使用。此項詰問權之欠缺，非不得於審判中由被告行使以資補正，而完足為經合法調查之證據。經查，證人己○○於偵查中向檢察官所為之陳述（見94年度偵字第2122號卷第129頁），於訊問前具結，依上說明，本屬有證據能力之傳聞證據，雖未經被告於偵查程序中為詰問，但於本院審理中已對證人己○○補正詰問程序，而完足為合法調查之證據，是其於檢察官偵訊中之證述，自有證據能力。

（三）按所謂被告以外之人於審判外之陳述，係指被告以外之人就其曾經參與或見聞之事實，事後追憶並於審判外為陳述者而言。如被告以外之人係被告犯罪之共同正犯、共犯、相對人、被害人或其他關係人，而於被告實行犯罪行為時與被告為言詞或書面對談，且其對話之本身即係構成被告犯罪行為之部分內容者，因非屬其事後就曾經與聞之事實所為之追憶，自與審判外之陳述有間，二者不容混淆。又國家基於犯罪偵查之目的，對被告或犯罪嫌疑人進行通訊監察，乃係以監控與過濾受監察人通訊內容之方式，蒐集對其有關之紀錄，並將該紀錄予以查扣，作為認定犯罪與否之證據，屬於刑事訴訟上強制處分之一種，而監聽係通訊保障及監察法（下稱通保法）第13條第1項所定通訊監察方法之一，司法警察機關依法定程序執行監聽取得之錄音，係以錄音設備之機械作用，真實保存當時通訊之內容，如通訊一方為受監察人，司法警察在監聽中蒐集所得之通訊者對話，若其通話本身即係被告進行犯罪中構成犯罪事實之部分內容，則依前開說明，自與所謂「審判外之陳述」無涉，應不受傳聞法則之規範，當然具有證據能力（最高法院97年度臺上字第1069號判決意旨可資參照）。揆諸上揭說明，本判決引用為證據之監聽譯文，其內容係有關被告使用0000000000號行動電話與證人己○○聯繫買賣毒品之事宜，係屬受監察人進行本件犯罪行為之對話內容，並非所謂被告或被告以外之人於審判外之陳述至明。另按：有事實足認被告或犯罪嫌疑人有最輕本刑為3年以上有期徒刑之罪嫌，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，得發通訊監察書。通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請該管法院核發，審判中由法官依職權核發，通訊保障及監察法第5條第1項第1款、第2項分別定有明文；而通訊監察錄音之譯文，僅屬依據監聽錄音結果予以翻譯之文字，固具文書證據之外觀，但實際上仍應認監聽所得之錄音帶或光碟，始屬調查犯罪所得之證物；刑事訴訟法第165條之1第2項所稱之證物，如其蒐證程序合法，並經合法調查，自具證據能力。因此檢察官如提出通訊監察錄音之譯文為其證據方法，實乃以其監聽所得之錄音帶或光碟，為調查犯罪所得之證物，法院本應依刑事訴訟法第165條之1所列之方法調查，以判斷該錄音帶或光碟是否與通訊監察錄音之譯文相符。而監聽錄音製作之譯文，雖通常為偵查犯罪機關單方面製作，然若被告或訴訟關係人對其真實性並無爭執，經法院於審判期日提示譯文供當事人辨認、表示意見並為辯論者，程序自屬適法（最高法院95年度臺上字第295號、94年度臺上字第4665號判決意旨參照）。查本件警察執行通訊監察所製作之通訊監察譯文，既屬於文書證據之一種，而文書由公務員製作者，應記載製作之年、月、日及其所屬機關，由製作人簽名，刑事訴訟法第39條定有明文。依卷附通訊監察譯文所示，該譯文原未記載製作日期及製作人所屬機關，亦未經製作人在其上簽名，與上開法律規定之程式不符，惟此業經本院審理時諭知證人即南投縣政府警察局製作上開譯文之偵查佐乙○○當庭補正上開程式，被告及其辯護人、公訴人於本院審理中均不爭執上開譯文內容之真實性，且經本院依法踐行提示上開監聽譯文之調查證據程序，揆諸前揭說明，上開監聽譯文自有證據能力。

（四）按當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5第2項定有明文。此乃係基於證據資料愈豐富，愈有助於真實發現之理念，酌採當事人進行主義之證據處分權原則，並強化言詞辯論主義，透過當事人等到庭所為之法庭活動，在使訴訟程序順暢進行之要求下，承認傳聞證據於一定條件內，得具證據適格。此種「擬制同意」，因與同條第1項之明示同意有別，實務上常見當事人等係以「無異議」或「沒有意見」表示之，斯時倘該證據資料之性質，已經辯護人閱卷而知悉，或自起訴書、原審判決書之記載而了解，或偵、審中經檢察官、審判長、受命法官、受託法官告知，或被告逕為認罪答辯或有類似之作為、情況，即可認該相關人員於調查證據之時，知情而合於擬制同意之要件（最高法院96年度臺上字第4174號判決要旨參照）。查本件檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審判期日，均未對本院下述其餘所引用認定被告犯罪事實之證據表示意見，且迄至言詞辯論終結前亦未聲明異議，本院審酌該等證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且為證明犯罪事實存否所必要，認為以之作為證據應屬適當，揆諸前開說明，自均具證據能力。

二、訊據上訴人即被告丁○○（下稱被告）矢口否認有何販賣海洛因毒品予己○○之犯行，辯稱：於94年4月17日晚上8點多，己○○向我詢問買3張的時候，我就打電話給阿豪，其實在交易時，我都在己○○的車上，我跟阿豪聯絡好後，就叫己○○來載我，拿東西時，我都在他的車上，己○○在車上都有看到。交付地點在南崗一路體育場附近，販毒者阿豪租屋的地方附近。我是跟己○○合資購買毒品，我應該只是轉讓，不是販賣云云（見本院更二審卷第94頁、第95頁）。惟查：

（一）被告確實於上開時間販賣3000元之第1級毒品海洛因予己○○之事實，業據證人己○○於94年6月1日警詢時證稱：（問：94年4月17日20點33分39秒，你持0000000000撥打丁○○0000000000電話，稱：三張呢、多少？三張、半錢，是什麼意思？）是我要購買海洛因新台幣三千元等語（見警卷第80頁）。嗣於同日檢察官訊問時亦證稱：（問：（提示卷附0000000000與0000000000譯文表）紅色打勾部分是否你和丁○○交易、聯絡毒品的內容？）是等語（見94年度偵字第2122號卷第129頁），核與被告上開行動電話之通訊監察譯文中所示：「B（己○○）：喂，三張呢，多少？A（被告）：3張、半錢；B（己○○）：不能多一點嗎？A（被告）：就這樣」、「A（被告）：快來啊，我用好了，B（己○○）：快到了，A（被告）：好」（見94年度偵字第2122號卷第108頁）相符。堪予採信。又該次行動電話通聯之基地台位於南投市○○路653號6樓，距離南投市○○○路體育場不遠，此經證人即南投縣政府警察局承辦本案之偵查佐乙○○證稱在卷（見本院更二審卷第56頁背面）。是本院認定被告此次交易毒品之地點係南投市○○○路體育場旁，合先敘明。

（二）而證人己○○於本院更一審審理時雖證稱「我沒有向他（指被告）買（毒品），是合夥向別人買」、「錢是我出的，我不知道要向何人買，所以出錢讓被告去買，被告沒有錢，只要1、2百元的量而已，所以一起出資去買」、「我們是在（名間鄉○○路台糖加油站，和南投市○○○路體育場）那邊等，我拿錢給被告去買」、「被告買的毒品是整包拿給我，並沒有再分裝過」等語（見本院更一審卷第68頁至第70頁）。嗣於本院更二審審理時雖亦證稱係與被告合資購買毒品等語（見本院更二審卷第90頁背面）。惟證人己○○中於警詢、偵查中均未證述係與被告合資購買毒品，且被告於警詢時並未供稱有與證人己○○合資購買海洛因，而係供稱其係幫證人己○○購買1次海洛因（見警卷第14頁）。衡情，倘證人己○○確係與被告合資購買海洛因，此對被告有利之事實，被告於被查獲後之警詢豈有捨此有利之事實不言，而故為對其較不利之事實。又證人己○○對於如何與被告合資購買海洛因，包括彼此合資的金額、購買的數量、對象等情，竟毫無所悉，顯與常情不符，是其於本院之上開證言，自難採信。

（三）另被告先於警詢時供稱係幫己○○購買1次海洛因，已如前述，嗣其改稱係與己○○合資購買海洛因，復稱其向販毒者即阿豪購毒時，己○○在場有看到云云，是被告前後所述，並不一致，已有可疑，且證人己○○從未證述其有看到被告向人購毒之情形；又從己○○與被告上開行動電話之通訊監察譯文中（見94年度偵字第2122號卷第108頁），亦無任何談論渠2人係合資購毒之對話，是被告上開所辯，顯不可採。

（四）查本案雖無從得知被告販賣上開海洛因時，是否確有低買高賣之營利情事，惟我國查緝販賣毒品執法甚嚴，又販賣海洛因既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告就販賣之價量俱明確供述外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因海洛因量微價高，販賣者率有暴利可圖，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而販賣海洛因。查被告與證人己○○並無親戚深交情誼，倘無從中賺取差價或投機貪圖小利，豈有甘冒重典而為有償交易，是被告有從中賺取牟利之意圖及事實，應可認定。此外，並有被告所有供其販毒用之門號0000000000號SIM卡之SAGEM廠牌行動電話1支（序號：000000000000000）扣案可資佐證。故被告上開犯行，事證明確，堪以認定。

三、查刑法業於94年2月2日總統令修正公布，並自95年7月1日施行。被告行為後，其應適用之相關法律已有變更，茲就與本案適用有關之條文，比較說明如下：

（一）刑法第64條第2項原規定死刑減輕者，為無期徒刑，或15年以下12年以上有期徒刑，經修正為「死刑減輕者，為無期徒刑」，而同法第65條第2項原規定無期徒刑減輕者，為7年以上有期徒刑，經修正為20年以下15年以上有期徒刑，修正後之規定未較有利於被告。

（二）刑法第47條、第49條關於累犯之規定，乃以出於故意再犯有期徒刑以上之罪者為限，並增訂強制工作免其執行或執行完畢後，5年內故意再犯有期徒刑以上之罪者，以累犯論之規定（擬制累犯）；且刪除「依軍法」受裁判者，不適用累犯之規定，以求司法與軍法一致。是以修正後之累犯範圍已有所減縮及擴張，當屬科刑規範事項之變更（最高法院96年度臺上字第4923號判決意旨參照）。查被告曾因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣南投地方法院分別判處有期徒刑8月、4月，應執行有期徒刑10月確定，甫於93年5月6日縮刑期滿執行完畢，有臺灣高等法院被告前案紀錄表附卷可查（見本院更二審卷第17頁、第18頁），其於5年以內再故意犯本件有期徒刑以上之罪，不論依修正前之刑法第47條，或修正後之刑法第47條第1項之規定，均構成累犯，對被告而言並無有利或不利之情形，自不生新舊法比較之問題（最高法院97年度第2次刑事庭會議決議意旨參照），而應依一般法律適用原則，適用裁判時刑法第47條第1項規定，論以累犯。

（三）毒品危害防制條例第4條第1項規定於98年5月20日經修正公布，此次修正規定雖未明定施行日期，中央法規標準法亦未規定應自何時生效，然法律既經制定或修正並經總統公布，自應依一般原則，自公布日起算至第3日即98年5月22日起發生效力（此有司法院98年6月29日院台廳刑一字第0980014643號函可參）。而修正前毒品危害防制條例第4條第1項規定之法定刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣一千萬元以下罰金」，修正後該條項之法定刑則為「處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金」。比較修正前後之規定，以修正前之規定對於被告較為有利，依刑法第2條第1項規定，本案被告販賣第1級毒品犯行，仍應適用修正前毒品危害防制條例第4條第1項論處。

（四）毒品危害防制條例第4條第1項規定之法定刑中得併科罰金刑，修正後刑法第33條第5款關於主刑罰金之規定為：「罰金：新台幣1千元以上，以百元計算」，與修正前之規定：「罰金：（銀元）1元以上」相較，修正後關於罰金刑之法定範圍顯已提高，以被告行為時之規定有利於被告，應依修正後刑法第2條第1項前段之規定，適用行為時之法律，本件即應適用行為時之修正前刑法第33條第5款有關罰金之規定。

四、按海洛因為毒品危害防制條例第2條第2項第1款所規定之第1級毒品，核被告上開所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪。其販賣第1級毒品海洛因前持有海洛因之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪。被告曾受有如犯罪事實欄一所示有期徒刑之宣告經執行完畢，已如前述，其於刑之執行完畢後5年內再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，除因所犯販賣第1級毒品罪之法定本刑為死刑、無期徒刑部分，依法不得加重外，餘依刑法第47條第1項規定加重其刑。再按刑法第59條規定：犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。立法理由中指出：本條所謂「犯罪之情狀可憫恕」，自係指裁判者審酌刑法第57條各款所列事項以及其他一切與犯罪有關之情狀之結果，認其犯罪足堪憫恕者而言。又最高法院70年第6次刑事庭會議決議亦表示：刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減。查被告所犯上述販賣第1級毒品，屬為量少價低之小額交易，得款金額為3千元，其販賣之數量及獲取之利益均非龐大，犯罪情節尚非可與大盤毒梟者等同併論，倘一律就其販賣第1級品部分處以法定刑最低本刑無期徒刑，難謂符合罪刑相當性及比例原則，更無從與大毒梟之惡行有所區隔，且無異鼓勵販毒之人，從事大量毒品之販賣，顯非毒品危害防制條例遏止毒品氾濫之立法本旨。從而，本院認被告所犯販賣第1級毒品罪之情狀在客觀上足以引起一般同情，就販賣第1級毒品罪即予宣告法定最低刑無期徒刑，猶嫌過重且失之苛酷，爰依刑法第59條規定，酌量減輕其刑。又本案被告就販賣第1級毒品得併科罰金刑部分，同時有上開刑之加重及減輕事由，依刑法第71條第1項之規定，先加後減之。

五、原審經審理結果，就被告販賣第1級毒品部分，認為被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見，惟查：（一）被告犯罪情節尚屬輕微，原判決量處被告無期徒刑，顯屬過重。

（二）被告僅販賣1次海洛因予己○○，原審卻認定有4次及亦無積極證據足資證明被告另有販賣海洛因予簡嘉信、戊○○之犯行（詳如後述），乃原判決復認被告另有販賣3次海洛因予簡嘉信、販賣2次海洛因予戊○○，均有違誤。（三）原審未及就上開法律之修正，比較修正前後之規定，而為適用，亦有未合。被告上訴猶執前詞否認有販賣第1級毒品海洛因之犯行，指摘原判決此部分不當，雖無理由，但原判決既有上開可議之處，即屬無可維持，應由本院將此部分及定其應執行刑部分予以撤銷改判。爰審酌被告係高中肄業之智識程度、經濟小康之生活狀況（見警卷第9頁被告警詢筆錄受詢問人資料），明知海洛因係戕害人身心之毒品，為貪圖不法利益，竟販賣予他人施用，危害社會治安及國民健康，惟念其販賣海洛因之次數僅1次，所得僅為3千元，所生危害尚非重大等一切情狀，量處如主文第2項所示之刑。扣案之門號0000000000號SIM卡之SA GEM廠牌行動電話1支（序號：000000000000000），為被告所有，該門號電話申請名義人為被告，此有和信電訊股份有限公司上開電話客戶資料在卷可憑（見原審卷第1宗第94頁），而行動電話服務須以晶片卡（即SIM卡）為使用介面，因此電信公司於出租行動電話門號予消費者使用時，即同時附帶提供晶片卡給消費者作為門號使用之介面，故電信公司接受消費者申辦門號並將該門號開通上線時，該晶片卡之所有權已移轉於消費者（最高法院97年度臺上字第2230號判決意旨參照），被告既係以上開行動電話（含SIM卡）與己○○聯絡販賣海洛因事宜，前已敘明，足認上開行動電話1支（含SIM卡），顯為被告所有且供其聯絡販賣毒品之物品，應依毒品危害防制條例第19條第1項之規定宣告沒收。而被告販賣海洛因所得之3千元，屬於被告犯毒品危害防制條例第4條之罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收時，以其財產抵償之。至於扣案之SONY行動電話1支（含0000000000號SIM卡）、0000000000號SIM卡1片及夾鍊袋15個，並無積極證據足以證明確係供被告犯本件犯行所用之物，且皆非違禁物，均不另為沒收之諭知。

六、公訴意旨另以：被告基於前開販賣海洛因之概括犯意，於下列時、地為販賣第1級毒品之行為，藉以牟取暴利，因認被告另涉犯此部分違反毒品危害防制條例第4條第1項之販賣第1級毒品罪嫌等語：

（一）販賣予下手買家簡嘉信部分：簡嘉信經由友人之介紹，分別於94年5月初某日、94年5月7、8日及94年5月11日，3次向被告購買海洛因，其中2次為500元、1次為1000元，而交易之地點均在南投縣南投市○○路416號「8號便利商店」旁，由被告與簡嘉信一手交錢、一手交貨之方式，完成海洛因毒品之交易。

（二）販賣予下手買家陳奕川部分：陳奕川自94年5月初起至94年5月31日晚上9時許止，持0000000000號行動電話撥打被告所使用之0000000000號行動電話聯絡毒品買賣交易事宜，另亦曾經直接至南投市○○路416號「8號便利商店」內向被告購買毒品，期間總計向被告購買海洛因3次，交易價格分別500元、1000元、1000元等。

（三）販賣予下手買家戊○○部分：戊○○分別於94年5月31日下午1時許、下午3時，以住處之000-0000000號地面電話撥打被告所使用之0000000000號行動電話聯絡海洛因毒品買賣交易事宜，交易之價格分別500元及800元；而交易方式為雙方約至南投縣南投市○○路416號「8號便利商店」前，再由被告與戊○○一手交錢、一手交貨之方式，完成海洛因毒品之交易。

（四）販賣予下手買家己○○：己○○自94年4月中旬某日起，陸續持0000000000號行動電話撥打被告所使用之0000000000號行動電話聯絡毒品買賣交易事宜，除上開94年4月17日該次外，己○○另向被告購買海洛因3次，各購買1000元，而交易方式為雙方約至南投縣名間鄉○○路台糖加油站旁2次、南投縣南投市○○○路體育場旁1次，再由被告與己○○一手交錢、一手交貨之方式，完成海洛因毒品之交易。

七、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，刑事訴訟法第154條第2項定有明文。又認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告事實之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在時，即無從遽為有罪之確信（最高法院30年度上字第816號、76年度臺上字第4986號等判例意旨參照）。另施用毒品者對於毒品來源供述之憑信性與一般證人有別，蓋其若供出毒品來源因而破獲者，依毒品危害防制條例第17條之規定，得減輕其刑，則其難免有為偵查機關誘導或為邀寬減而為不實陳述之高度可能性存在，其供述之真實性自有合理之懷疑。為貫徹刑事訴訟嚴謹證據法則，施用毒品者所為毒品來源之供述，仍須有其他補強證據加以佐證，以擔保其陳述之真實性，始得採為被告販賣毒品之罪證。而此所謂補強證據，其種類並無嚴格限制，祇要其內容與施用毒品者關於毒品交易之供述具有相當程度之關聯性，在客觀上足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實者，即足以當之（最高法院98年度台上字第7108號判決意旨參照）。

八、訊據被告堅決否認有公訴意旨所指此部分犯行，辯稱：伊並未販賣毒品給簡嘉信、陳奕川、戊○○、己○○等語。經查：

（一）本件公訴人認定被告有上開連續3次販賣海洛因予簡嘉信犯行，係依憑證人簡嘉信之證述及簡嘉信指認向被告購買海洛因之交易地點相片2張等，為其主要論據。惟證人簡嘉信於偵查中雖指證向被告購買海洛因（見94年度偵字第2122號卷第27頁、第28頁），但於原審及本院更一審卻均否認有向被告購買毒品之事實（見原審卷第1宗第213頁至第218頁，本院更一審卷第135頁）；其所為毒品來源之供述前後不一，非無瑕疵，依上述說明，尤須另有其他補強證據加以佐證，始能擔保其陳述之真實性。經查卷內並無任何補強證據足以證明證人簡嘉信所述向被告購買海洛因之犯行，自無法使本院確信其所為不利於被告之證述為真實，是無法證明被告有此部分犯罪。

（二）本件公訴人認定被告有上開連續3次販賣海洛因予陳奕川犯行，係依憑證人陳奕川之證述及陳奕川指認向被告購買海洛因之交易地點相片1張等，為其主要論據。查證人陳奕川於警詢、偵訊中供稱其總共向被告丁○○購買3次海洛因，第1次在94年5月初某日，由其直接到「8號便利超商」找被告購買；第2次是在第1次交易約4、5天後，其先以0000000000號行動電話撥打被告之0000000000號行動電話聯絡，再約在「8號便利超商」交易；第3次是在同年月31日21時許，由其在南投市國光車站前以公用電話撥打被告之上開行動電話聯絡，再約在「8號便利超商」交易等語（見警卷第65頁、第66頁、94年度偵字第2122號卷第63頁）。惟依被告上開行動電話之雙向通聯紀錄（見原審卷第1宗第95頁至第160頁），並無陳奕川所稱該等時間之通話紀錄，即無法證明陳奕川此部分之供述與事實相符。此外，復無其他證據足以佐證陳奕川此部分之供述確屬實在，是無法證明被告有此部分犯罪。

（三）本件公訴人認定被告有上開連續2次販賣海洛因予戊○○犯行，係依憑證人戊○○之證述及戊○○指認向被告購買海洛因之交易地點相片1張等，為其主要論據。查證人戊○○於偵查中雖指證向被告購買海洛因（見94年度偵字第2122號卷第92頁），但嗣於原審卻否認其事（見原審卷第1宗第232頁至第238頁）。其所為向被告購買毒品之陳述，前後亦非一致，依前揭說明，尚須另有其他補強證據，用以佐證戊○○所為不利被告供述之證明力，始得採為斷罪之資料。而查被告所使用之0000000000號行動電話，與戊○○所使用之000-0000000號電話間，自94年5月31日11時9分5秒起，至同日15時19分止，固有多筆電話通聯紀錄，此有被告上開行動電話之雙向通聯紀錄在卷可憑（見原審卷第1宗第153頁至第157頁），然此僅足證明上開2支電話於上開時間有所聯絡而已，至於聯絡之具體內容究係為何，並無法證明，自不得作為戊○○指證可信之補強佐證，是無法證明被告有此部分犯罪。

（四）本件公訴人認定被告另有上開連續3次販賣海洛因予己○○犯行，係依憑證人己○○之證述及己○○指認向被告購買海洛因之交易地點相片2張等，為其主要論據。查證人己○○於偵查中雖指證另有3次向被告購買海洛因（見94年度偵字第2122號卷第129頁），但嗣於本院卻否認其事，翻稱係與被告合資向他人購買海洛因等語（見本院更一審卷第68頁至第70頁、本院更二審卷第90頁背面）。其所為向被告購買毒品之陳述，前後亦非一致，依前揭說明，尚須另有其他補強證據，用以佐證己○○所為不利被告供述之證明力，始得採為斷罪之資料。而查除己○○於94年4月17日晚上以3千元價格向被告購買1次海洛因毒品外，依被告上開行動電話之雙向通聯紀錄（見原審卷第1宗第95頁至第160頁），並無關於己○○所稱該段時間之其餘通話紀錄，再者依被告與己○○間於94年4月15日、94年4月19日、94年4月23日電信監察譯文通話內容所載，即「Ａ（被告）：喂，你有男的嗎？（指安非他命）Ｂ（己○○）：你有男的喔？（指安非他命）Ａ（被告）：沒有，我要女（指海洛因）。Ｂ（己○○）：那裡拿的，你不是還有嗎？昨天還那麼多。Ａ（被告）：哪有，昨天賣5百元你忘記了嗎？昨天賣5百剩下1支而已。Ｂ（己○○）：這樣喔，我等一下就下去了」（即94年4月15日）；「Ａ（被告）：你那裡有嗎？先拿來止一下啦。Ｂ（己○○）：沒有啦。Ａ（被告）：很難過呢。Ｂ（己○○）：我看看啦」（即94年4月19日）；「Ｂ（己○○）：你在哪？Ａ（被告）：綠美橋這裡。Ｂ（己○○）：剩5百而已，Ａ（被告）：不能拿1千喔。Ｂ（己○○）：1千跟人家公家，你在東一下就沒有了」（即94年4月23日）等語（見94年度偵字第2122號卷第106頁、第109頁、第111頁），此並非己○○向被告購買海洛因之對話，反而疑似被告欲向己○○拿取毒品之對話，是依上開通聯紀錄，並無法證明己○○此部分之供述與事實相符，復無其他證據足以佐證己○○此部分之供述確屬實在，是無法證明被告有此部分犯罪。

（五）末按證人即南投縣政府警察局承辦本案之偵查佐丙○○、乙○○於本院更二審審理時均證稱：本案所有證據都已提出，並無其他補強證據等語（見本院更二審卷第57頁）。此外亦查無其他積極證據足認被告確有公訴人所指此部分之犯行，原應就此部分為被告無罪之判決，惟因公訴人認被告此部分犯行與上開論罪科刑部分，有刑法修正前連續犯之裁判上一罪之關係，爰不另為無罪之諭知，併此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第4條第1項（修正前）、第19條第1項，刑法第2條第1項、第11條、第59條、第47條第1項，判決如主文。

本案經檢察官庚○○到庭執行職務。