臺灣高等法院 臺中分院九十二年度上字第一○二號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　九十二年度上字第一○二號

上訴人

丁○○

訴訟代理人

甲○○

被上訴人

乙○○

訴訟代理人

吳志清律師

右當事人間請求拆屋還地事件，上訴人對於中華民國九十二年一月十日臺灣彰化地方

法院九十一年度訴字第四九八號第一審判決提起上訴，本院於民國九十二年九月九日

辯論終結，判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：㈠原判決關於上訴人敗訴部分廢棄。㈡右廢棄部分被上訴人在第一審之訴及假執行之聲請均駁回。㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。㈣被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）一千九百二十六萬零一百二十四元及自本準備書狀送達翌日起至清償日止按週年利率百分之五計算之利息。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱： ㈠查原判決有違背法令認作主張之違法（民事訴訟法第四百七十六條、及六十年台上字第二○八五號判例參照）。被上訴人起訴主張依民法第七百六十七條規定行使物上請求，請求上訴人拆屋還地，於鈞院亦主張無使用借貸關係。上訴人則以合法占有，不得拆屋還地抗辯。乃原判決以上訴人與甲○○、林有信、林慶堂間就系爭土地有使用借貸契約存在，不得執此對土地承受人即被上訴人主張有使用土地之權利云云，顯有將為「占有之權利」與「占有」混為一談之認作主張之違法。

 ㈡次查房屋須興建於基地上，已興建之房屋不能與基地分離，為房屋之特性。房屋所有人因基地所有人出具同意書據以向建管單位申領建造執照，興建完成之房屋即屬合法占有，不因基地所有人變更而受影響，此與自始即無權占用他人土地建屋之無權占有不同，系爭土地應有部分拍賣時拍賣公告亦載明拍賣應有部分土地上有他人所有三層樓（應為四層樓），樓房建物，拍賣後不點交。被上訴人明知猶予以拍定，應類推適用上開判例意旨推斷被上訴人默許系爭房屋所有人之上訴人繼續占有使用系爭基地。㈢查被上訴人行使權利違反民法第一百四十八條規定，應不受法律之保護，自不得請求拆屋還地，查被上訴人不顧公共利益，主張將完整之四層樓房拆除，以備設攤營業，其輕忽態度，全無視公共利益，尤非權利社會之現代立法所需保護之對象；本件苟拆除同一建照之中間系爭房屋，該基地成為畸零地，於法不得再合併其鄰接土地，或單獨再興建房屋，顯見被上訴人請求拆屋還地，亦以損害上訴人為主要目的，為法所不許。

 ㈣再查未於準備程序主張之事項，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之，民事訴訟法第二百七十六條第一項定有明文。查鈞院於九十二年七月二十三日終結準備程序，定於九十二年九月九日行言詞辯論。被上訴人於準備程序終結前迄未主張已獲彰化縣政府許可建築亦未提出彰化縣政府建設局九二彰建管字第一八七七五號函影本。竟於九十二年八月四日提出之答辯㈢狀始為上開事項之主張。其既未於準備程序時主張，於行言詞辯論時，於法自不得主張之，且合併申請一建造執照後，其一部分房屋拆除，亦不得重複使用，而面積狹小之基地，非經補足所缺寬度、深度，應不可供建築使用之規定准予發照建築，是被上訴人提起本訴，顯違反民法第一百四十八條濫用權利之效力。

㈤經查原共有人林有信、林慶堂及甲○○共有之原坐落彰化縣鹿港鎮○○段四九九地號面積一九三‧○五平方公尺土地，既已為建築之基地，法律禁止其分割，又查訴訟之和解成立者，依民事訴訟法第三百八十條第一項規定，固與確定判決有同一之效力。惟此項和解，亦屬法律行為之一種，如其內容違反強制或禁止之規定者，依民法第七十一條前段之規定，仍屬無效，發生效力，被上訴人自不得依據此項行為主張取得任何權利，而依民法第七百六十七條規定訴請上訴人拆屋還地。㈥按民法第二百十六條規定：「損害賠償除法律另有規定或契約另有訂定外，應以填補債權人所受損害及所失利益」；「依通常情形，或已定之計劃，設備，或其他特別情事，可得預期之利益，視為所失利益」。顯見損害賠償除賠償積極損害外，預期利益之所失亦應予以賠償。查：上訴人提出之鑑定報告書所謂：建物總價：一千九百二十六萬零一百二十四元，係上訴人受損之積極損害，及預期利益之所失損害。上訴人前主張為現存財產因損害之發生而被減少之積極損害；系爭房屋上訴人出租一、二樓（二樓廚房、餐廳除外），每月租金九萬元。又上訴人提出之鑑定報告，以比較附近房屋之租金，最底為每月六萬元，鑑定系爭房屋之租金為六萬元，足證系爭房屋僅以租金收入每月即有六萬元之預期利益；系爭房屋之預期利益，以每月租金六萬元計算，每年即達七十二萬元，以行政院公布之上開房屋最底使用年限五十五年計算，系爭房屋登記日期為八十四年六月二十六日，至九十二年五月二十一日被拆除，已使用七年十一個月又五天，以已使用八年計算，仍有四十七年使用年限。四十七年之租金，預期利益為三千三百八十四萬元（７２００００×４７＝00000000）；系爭房屋以每年百分之一‧六拆舊率計算每坪造價為二萬九千六百四十八元，業經鑑定人丙○○結證在卷，系爭房屋總面積二四六‧六九平方公尺，拆算坪數為七四‧六二坪，則系爭房屋價值為二百二十一萬二千三百三十三元，為上訴人所受損害，合計上訴人所受損害三千六百零五萬二千三百三十三元。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：㈠上訴人上訴、損害賠償之訴及追加之訴並其假執行之聲請均駁回。㈡預備聲明：上訴人使用被上訴人所有坐落彰化縣鹿港鎮○○段四九九之一地號，面積六四‧三五平方公尺土地之租金，定為土地申報總價額年息百分之十；並按月給付。上訴人應給付被上訴人貳拾肆萬捌仟陸佰伍拾肆元，及第一審起訴狀繕本送達之翌日起，至清償日止，按週年利率百分之五計算之利息。㈢訴訟費用由上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同者，茲引用之外，補稱：

㈠被上訴人取得系爭土地之單獨所有權為合法：系爭土地已經訴訟程序為共有物分割，並向地政機關辦理登記完竣，則在該登記未經塗銷以前，法律上所有人地位，並無可疑，自得行使民法第七百六十七條所定之物上請求權。

㈡系爭土地原所有人出具之土地使用權同意書對於被上訴人並無拘束效力：至若民法第九百四十三條關於占有狀態之推定，依最高法院十八年抗字第一○一號判例所示，不得對抗所有權人，主張以之為占有權源，而上訴人復否認就系爭土地有租賃關係，自無足以對抗被上訴人之占有權源。況被上訴人之權利保護要件是否具備，在第二審應以第二審言詞辯論終結時之狀態定之，本件縱如上訴人所稱得使用土地至房屋滅失為止，茲系爭土地上房屋既經執行法院依法拆除，房屋業已滅失，上訴人仍無繼續使用系爭土地之權利；原審法院所為拆屋還地之判決，仍非不可維持。

㈢按占有係事實而非權利，民法第九百四十三條雖設有占有狀態之規定，惟占有人不得以該條之推定對抗所有權人；亦即占有人不得以該條規定作為對所有權人主張具有占有權源之依據，本件上訴人既是認就系爭土地並無租賃關係，復未舉列足以對抗被上訴人之占有權源，而僅以占有事實指摘原審判決不當，求予廢棄，殊無足取。

㈣上訴人所主張之房屋價值係將土地價值計入之結果，其房地價值數據亦不正確，實際上系爭土地之價值較房屋營建工程費用高出數倍，被上訴人收回土地所得利益倍蓗於房屋營建費用。又被上訴人經假執行程序收回土地後，已委託建築師申請，獲彰化縣政府建設局許可建築，即將開始建築房屋，上訴人所謂原有房屋拆除後不能重新建築者，並不副實，至於重新建築之面積縱因法令變更而有所減少，既係遵守新修訂法令之結果，於公共利益亦屬有利，不能謂以損害他人為主要目的等，主張並無權利濫用情事；又被上訴人收回系爭土地後，即令無法從事建築，以其在市場區內之優越地利，用以設攤營業，亦可得豐厚利益，仍不得謂以損害上訴人為主要目的，故原審法院依被上訴人請求為命上訴人拆屋還地之判決，並無違誤。

㈤系爭土地上房屋拆除後，縱使不能按原狀重新建築，亦僅建築樓地板面積減少而已，並非不得建築，查系爭土地經假執行程序於九十二年六月六日執行點交後，被上訴人已委託建築師辦理設計，待申請主管機關許可建築後即可開始興建房屋。次查建築法令對於土地使用之限制，予以增加，乃係因應社會進步及都市整體發展之必要所為，對於牴觸新法令之舊有建築，容許繼續存在本屬遷就現實之不得已措施；倘若抵觸新法令之原有建築得配合新法令拆除重建，乃符合社會整體發展之行為，非僅不違反公共利益，抑且應認係促進公益之行為。從而，系爭土地上原有房屋之拆除，於上訴人雖有損害，惟於公益非但無損，且屬有益。此外，上訴人指被上訴人依原審判決聲請強制執行為違反誠信，構成侵權行為者，亦無足採。查被上訴人於鈞院履勘現場時，固曾表明願依稅單所載房屋現值向上訴人購買系爭土地上房屋，惟因上訴人表示須以廣地不動產鑑定公司報告書所載一千九百二十六萬餘元始願出售，和解因而未能成立，並無上訴人所謂違背和解承諾之情事。何況，債權人本於宣告假執行之判決，聲請法院假執行，縱宣告假執行之本案嗣經判決債權人敗訴，並應返還假執行案款確定，亦與侵權行為有間，故微論原審判決關於假執行宣告並無不當，上訴人指被上訴人聲請假執行構成侵權行為者，仍非適法。

㈥原審判決並無不當，不生民事訴訟法第三百九十五條第二項之損害賠償問題；即或不然，被上訴人縱使負有前開條項所定之損害賠償責任，亦應以系爭房屋建築費用即上訴人提出建造執照記載之工程造價九二八、三三三元，扣除折舊後之餘額為範圍。至於廣地不動產鑑定公司所為鑑定將土地價值歸入房屋價值，自不足為計算前開法條所稱損害額之依據，是被上訴人縱使負有前開條項所定之損害賠償責任，亦應以系爭房屋建築費用即上訴人提出建造執照記載之工程造價九二八、三三三元，扣除折舊後之餘額為範圍。

理由

一、按因不動產之物權或其分割或經界涉訟者，專屬不動產所在地之法院管轄，民事訴訟法第十條第一項定有明文。本件被上訴人係基於系爭四九九之一土地所有權人之地位，依民法第七百六十七條規定，請求上訴人拆除地上物，並將土地交還被上訴人，自係因不動產物權涉訟，依上開規定，應專屬系爭四九九之一土地所在地之法院即原審法院管轄，是上訴人聲請將本案移送至臺灣臺中地方法院，原審法院未為准許，於法有據，合先敘明。

二、被上訴人起訴主張：㈠先位聲明部分：坐落彰化縣鹿港鎮○○段四九九之一地號、面積六四點三五平方公尺土地係被上訴人所有，上開土地原屬同段四九九地號土地，因該土地原共有人甲○○以其應有部分三分之一作為擔保向被上訴人之母借款，惟逾期未還，因無他人願意承買而由被上訴人於特別拍賣程序中拍定，並於八十九年四月二十一日取得權利移轉證書，嗣於登記後與其他共有人為分割共有物之訴訟上和解，由被上訴人取得系爭四九九之一土地之單獨所有權。而系爭四九九之一土地上經被上訴人前手甲○○之妻即上訴人建有房屋一棟，占用系爭四九九之一土地全部，上訴人無正當權源而占用被上訴人所有之系爭四九九之一土地，爰依民法第七百六十七條規定，請求上訴人拆除地上物，將土地交還予被上訴人。又被上訴人因上訴人無權占有系爭四九九之一土地，致不能為正當之使用收益，爰依民法第一百八十四條第一項規定，請求上訴人賠償因無法利用土地所生之損害。㈡備位聲明部分：如認為上訴人使用系爭四九九之一土地並非無權占有，而係具有租賃權或地上權之情形，則請依最高法院七十三年度第五次民事庭會議決議所示及修正後民法第四百二十五條之一第二項規定，核定租金數額等語。上訴人則以：㈠先位聲明部分：⒈系爭房屋之基地原為林有信、林慶堂、甲○○三人所共有，其應有部分各為三分之一。共有人於八十二年三月間共同出具土地使用同意書與上訴人及林有信、林慶堂三人，同意其等向彰化縣政府申請建築四層ＲＣ造建築物一棟，系爭房屋係合法占有系爭四九九之一土地，則在房屋存在期間內，仍合法繼續占有系爭四九九之一土地；⒉被上訴人明知系爭房屋占用系爭原四九九土地，仍予應買拍定，顯默認系爭四九九之一土地上系爭房屋之存在。⒊系爭原四九九土地依法不得分割，本院為和解分割，並為單獨所有之所有權登記，顯然違法。⒋本件土地與房屋雖非屬同一人，而房屋之興建係經基地所有人出具同意書，同意房屋所有人合法占有建築房屋使用，應類推適用最高法院四十八年台上字第一四五七號判例意旨，推斷基地繼受人即被上訴人默許房屋所有人即上訴人繼續使用基地。⒌上訴人並無侵權行為，被上訴人請求給付損害金，尚嫌無據。㈡備位聲明部分：⒈上訴人合法占有系爭四九九之一土地，與被上訴人間並無租賃或使用借貸法律關係，且民法第四百二十五條之一係於八十八年四月二十一日修正增訂，於八十九年五月五日施行，依法律不溯及既往原則，自不適用於八十二年間即合法占有之系爭房屋及基地。⒉最高法院七十三年度第五次民事庭會議決議及修正民法第四百二十五條之一所指土地及其土地上之房屋同屬一人所有之情形而言，與本件房屋及基地原即分歸不同所有人之情形有間，被上訴人自不得比附援引民法第四百二十五條之一，為請求上訴人給付租金之依據。⒊鑑定資料不客觀等語置辯；嗣被上訴人依原判決提供擔保後，聲請原審法院為假執行之強制執行，並於九十二年五月二十一日經原法院執行拆除系爭房屋完竣，為此依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，請求命被上訴人賠償上訴人房價一千九百二十六萬零一百二十四元損害及法定遲延利息。

三、本件被上訴人主張：坐落彰化縣鹿港鎮○○段四九九之一地號、面積六四點三五平方公尺土地係被上訴人所有，上開土地全部為上訴人所有之彰化縣鹿港鎮○○段三０三建號門牌彰化縣鹿港鎮○○○路五二號建物所占用等情，為上訴人所不爭執，並有土地登記謄本、建物登記謄本在卷可稽（見原審調解卷第八至十二頁），復經原審法院會同彰化縣鹿港地政事務所人員為現場勘驗明確，並製有複丈成果圖附卷為憑（見原審卷第二一頁），應認屬實。

四、被上訴人復主張：上訴人所有系爭房屋占用被上訴人所有系爭四九九之一土地為無權占用等語，則為上訴人所否認，並辯稱：⒈系爭房屋建造時經系爭原四九九土地所有人林有信、林慶堂、甲○○同意，在系爭房屋存在期間，應屬合法繼續占有系爭四九九之一土地；⒉被上訴人明知系爭房屋占用系爭原四九九土地，仍予應買拍定，顯默認系爭四九九之一土地上系爭房屋之存在。⒊系爭原四九九土地依法不得分割，本院為和解分割，並為單獨所有之所有權登記，顯然違法。⒋本件土地與房屋雖非屬同一人，而房屋之興建係經基地所有人出具同意書，同意房屋所有人合法占有建築房屋使用，應類推適用最高法院四十八年台上字第一四五七號判例意旨，推斷基地繼受人即被上訴人默許房屋所有人即上訴人繼續使用基地等語。是本件應審究者即為上訴人所有系爭房屋有無占用被上訴人所有系爭四九九之一土地之正當權源？茲就上訴人各項抗辯分述如下：

㈠按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，房屋在性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，基於保護房屋使用權之考量，使房屋所有權與土地利用權結成一體，促進房屋所有權之安定性，使基地使用權不因基地物權之嗣後變動而受影響，俾資調和土地與房屋之利用關係，以避免危害社會經濟，並維公平。故於土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋同時或先後分開出賣之情形，其間雖無地上權設定，除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，此種房屋所有人與土地所有人間之使用土地法律關係之性質，當屬租賃，此為最高法院目前所持之見解。為杜爭議並期明確，八十九年五月五日施行之民法第四百二十五條之一乃參照上開見解，予以明文規定。又使用借貸為無償契約，原屬貸與人與使用人之特定關係，除當事人另有特約外，使用人無移轉其權利於第三人之可言。且使用借貸本係無償借用性質，不能與租賃相提並論，使用借貸亦未如租賃有民法第四百二十五條規定。故土地所有權移轉於他人後，除已得該他人即現在之所有人同意繼續使用外，土地使用人縱經原所有人無償提供使用或允許借用，亦不能以之拘束現在之所有人，而對現在之所有人主張有使用該土地之權利（最高法院九十二年度台上字第九五七號判決參照），經查：

⒈本件被上訴人所有系爭四九九之一土地，原屬訴外人林有信、林慶堂、甲○○三人共有之系爭原四九九土地之一部，經被上訴人於特別拍賣程序拍定原共有人甲○○之應有部分三分之一，並與林有信、林慶堂為分割共有物之訴訟上和解，由被上訴人取得系爭四九九之一土地之單獨所有權等情，為兩造所不爭執，復經原審法院調取原審法院八十九年度訴字第五四四號、本院九十年度上字第二七０號民事卷宗，及原審法院八十七年度執字第一一七三號民事執行卷宗，核閱相符，且為兩造所不爭執，應認屬實。⒉本件上訴人經系爭原四九九土地所有人林有信、林慶堂、甲○○同意，而興建系爭房屋，且上訴人與林有信、林慶堂、甲○○間並無約定租金，上訴人亦未曾支付任何對價予林有信、林慶堂、甲○○等情，復為兩造所不爭執，依其情形，堪認上訴人與林有信、林慶堂、甲○○間就系爭房屋所使用之基地，係成立民法第四百六十四條所謂當事人一方以物交付他方，而約定他方於無償使用後返還其物之使用借貸契約。⒊按強制執行法所為之拍賣，為買賣之一種，即以債務人為出賣人，拍定人為買受人，而以拍賣機關代替債務人立於出賣人之地位（最高法院四十七年臺上字第一五二號判例參照）。又按民法關於共有物分割之效力採移轉主義，分割後，各分別共有人各以其應有部分互相移轉，而取得單獨所有權，各共有人對於其他共有人因分割而取得之物，按其應有部分，負與出賣人同一之擔保責任，此觀民法第八百二十五條之規定旨趣自明。是以本件被上訴人既先後因買賣及分割，而分別自訴外人甲○○及林有信、林慶堂移轉受讓系爭四九九之一土地所有權，按諸首揭說明，雖上訴人與甲○○、林有信、林慶堂間就系爭四九九之一土地確有使用借貸契約存在，惟依前開說明，使用借貸本係無償借用性質，不能與租賃相提並論，使用借貸亦未如租賃有民法第四百二十五條規定。故土地所有權移轉於他人後，除已得該他人即現在之所有人同意繼續使用外，土地使用人縱經原所有人無償提供使用或允許借用，亦不能以之拘束現在之所有人，而對現在之所有人主張有使用該土地之權利，故上訴人自不得再執此使用借貸契約之約定對土地承受人即被上訴人主張有使用系爭四九九之一土地之權利。因此，上訴人辯稱：房屋無法與基地分離，為房屋之特性。都市計畫區域之房屋，興建時，如基地為他人所有，應取得基地所有人之「土地權使用同意書」，資為申請建造執照之依據，該同意書即為「為占有之權利」。房屋所有人取得建造執照，進而為房屋之興建，即屬占有。建築完成之房屋屬合法占有之階段，已非「為占有之權利」之債權關係。占有為民法物權編規定賦與各種法律上之效力。在房屋滅失前，仍屬占有之繼續狀態云云，惟按占有係事實而非權利，民法第九百四十三條雖設有占有狀態之規定，惟占有人不得以該條之推定對抗所有權人；亦即占有人不得以該條規定作為對所有權人主張具有占有權源之依據，本件上訴人既是認就系爭土地並無租賃關係，復未舉列足以對抗被上訴人之占有權源，故上訴人所辯應不足採。

㈡上訴人另辯稱：被上訴人明知系爭房屋占用系爭原四九九土地，仍予應買拍定，顯默認系爭四九九之一土地上系爭房屋之存在等語，經查本件被上訴人於買受系爭原四九九土地訴外人甲○○應有部分三分之一時，明知系爭房屋占用上開土地等情，為被上訴人所不爭執，復有上訴人提原審法院執行處通知書影本在卷可稽（見原審卷第四七頁），固堪信為真實，惟僅以被上訴人明知上訴人系爭房屋占用系爭原四九九土地仍予買受之事實，於拍賣公告上復僅記載：「地上物占有基地之法律關係由拍定人自理」，並未表明係借貸關係，尚難以此推論被上訴人有同意或默示同意上訴人系爭房屋繼續占用系爭四九九之一土地之意思表示存在，是上訴人此部分抗辯，顯無依據。

㈢上訴人又辯稱：被上訴人前向原審法院拍定訴外人甲○○應有部分三分之一所有權之原坐落彰化縣鹿港鎮○○段四九九地號面積一九三‧○五平方公尺土地。原為訴外人林有信、林慶堂、及甲○○各按應有部分三分之一共有，上開原共有土地已合法申領建造執照，建竣房屋，成為建築基地，依法禁止分割，被上訴人拍定訴外人甲○○之應有部分三分之一後，與訴外人林有信、林慶堂發生新共有關係，於法不得分割該基地，則屬民法第八百二十三條第一項但書規定之因物之使用目的不能分割之共有基地。被上訴人竟與其共有人即訴外人林有信、林慶堂矇騙法院，於本院九十年十月三日成立分割該基地之訴訟上和解，於取得系爭基地單獨所有後，以所有權人之地位依民法第七百六十七條規定訴請上訴人拆屋還地，其違法分割共有基地取得之系爭基地單獨所有權，既屬違法，其基於違法取得之基地所有人地位，訴請拆屋交地，在法律上即無保護之理由，且此項和解，亦屬法律行為之一種，如其內容違反強制或禁止之規定者，依民法第七十一條前段之規定，仍屬無效，故被上訴人之請求顯無理由。惟按訴訟上之和解，一經成立，即與確定判決有同一之效力，故此項和解有無效之原因者，當事人僅得於三十日之不變期間內，聲請繼續審判，並非當然無效，此觀民事訴訟法第三百八十條第二項之規定自明（最高法院四十六年台上字第一四三九號判例參照）。經查：本件被上訴人與訴外人林有信、林慶堂就系爭原四九九土地分割共有物事件，於九十年十月三日在本院達成訴訟上和解，並於九十一年二月五日依上開和解內容完成共有物分割登記，由被上訴人取得系爭四九九之一土地所有權等情，此有土地登記謄本、本院九十年度上字第二七０號民事和解筆錄可稽（見原審卷第八十頁），堪認被上訴人確因與其他共有人達成訴訟上和解，並完成分割登記而取得系爭四九九之一土地之所有權，而按諸上開說明，縱使上訴人所辯本院所為和解分割係屬違法等語屬實，惟在上開案件當事人依民事訴訟法第三百八十條規定聲請繼續審判前，該項訴訟上和解並非當然無效，被上訴人仍為系爭四九九之一土地之所有權人。

㈣上訴人復抗辯：本件土地與房屋雖非屬同一人，惟房屋之興建係經基地所有人出具同意書，同意房屋所有人合法占有建築房屋使用，應類推適用最高法院四十八年台上字第一四五七號判例意旨，推斷基地繼受人即被上訴人默許房屋所有人即上訴人繼續使用基地等語。按土地與房屋為各別之不動產，各得單獨為交易之標的，且房屋性質上不能與土地使用權分離而存在，亦即使用房屋必須使用該房屋之地基，故土地及房屋同屬一人，而將土地及房屋分開同時或先後出賣，其間雖無地上權設定，然除有特別情事，可解釋為當事人之真意，限於賣屋而無基地之使用外，均應推斷土地承買人默許房屋承買人繼續使用土地，最高法院四十八年台上字第一四五七號判例固有明文。惟上開判例所定情形係限於土地及房屋同屬一人始有其適用，如土地及房屋原即為不同人所有，則其間之利用關係，或已早有安排，或應由其自行解決，法律並無介入之必要；參諸八十八年四月二十一日民法修正增訂第四百二十五條之一第一項規定：「土地及其土地上之房屋同屬一人所有，而僅將土地或僅將房屋所有權讓與他人，或將土地及房屋同時或先後讓與相異之人時，土地受讓人或房屋受讓人與讓與人間或房屋受讓人與土地受讓人間，推定在房屋得使用期限內，有租賃關係，其期限不受第四百四十九條第一項規定之限制。」，亦明定在土地及其土地上之房屋同屬一人所有時，始有上開條文之適用自明。本件上訴人系爭房屋興建時，系爭原四九九土地係屬訴外人林有信、林慶堂、甲○○所有，其土地與房屋自始即非同屬於一人，則其間之利用關係，自應依據上訴人與訴外人林有信、林慶堂、甲○○間之法律關係處理，顯與最高法院四十八年台上第一四五七號判例所定情形有間，亦即使用借貸為無償契約，原屬貸與人與使用人之特定關係，除當事人另有特約外，使用人無移轉其權利於第三人之可言。且使用借貸本係無償借用性質，不能與租賃相提並論，使用借貸亦未如租賃有民法第四百二十五條規定。故土地所有權移轉於他人後，除已得該他人即現在之所有人同意繼續使用外，土地使用人縱經原所有人無償提供使用或允許借用，亦不能以之拘束現在之所有人，而對現在之所有人主張有使用該土地之權利，已如前述，自無類推適用最高法院四十八年台上字第一四五七號判例意旨之餘地。

㈤綜上所述，上訴人上開抗辯既均無可採，且復未能提出其他抗辯或證據證明其有何占用系爭四九九之一土地之正當權源，則被上訴人主張：上訴人所有系爭房屋占用被上訴人所有系爭四九九之一土地為無權占用等語，應認屬實。

五、上訴人辯稱：被上訴人行使權利違反民法第一百四十八條規定，應不受法律之保護，查被上訴人不顧公共利益，主張將完整之四層樓房拆除，以備設攤營業，其輕忽態度，全無視公共利益，尤非權利社會之現代立法所需保護之對象；本件苟拆除同一建照之中間系爭房屋，該基地成為畸零地，於法不得再合併其鄰接土地，或單獨再興建房屋，顯見被上訴人請求拆屋還地，亦以損害上訴人為主要目的，為法所不許；又查未於準備程序主張之事項，於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之，民事訴訟法第二百七十六條第一項定有明文。查本院於九十二年七月二十三日終結準備程序，定於九十二年九月九日行言詞辯論。被上訴人於準備程序終結前迄未主張已獲彰化縣政府許可建築亦未提出彰化縣政府建設局九二彰建管字第一八七七五號函影本。竟於九十二年八月四日提出之答辯㈢狀始為上開事項之主張。其既未於準備程序時主張，於行言詞辯論時，於法自不得主張之，且合併申請一建造執照後，其一部分房屋拆除，亦不得重複使用，而面積狹小之基地，非經補足所缺寬度、深度，應不可供建築使用之規定准予發照建築，是被上訴人提起本訴，顯違反民法第一百四十八條濫用權利之效力等語，被上訴人則以系爭土地上房屋拆除後，縱使不能按原狀重新建築，亦僅建築樓地板面積減少而已，並非不得建築，查系爭土地經假執行程序於九十二年六月六日執行點交後，被上訴人已委託建築師辦理設計，並經主管機關許可建築。次查建築法令對於土地使用之限制，予以增加，乃係因應社會進步及都市整體發展之必要所為，對於牴觸新法令之舊有建築，容許繼續存在本屬遷就現實之不得已措施；倘若抵觸新法令之原有建築得配合新法令拆除重建，乃符合社會整體發展之行為，非僅不違反公共利益，抑且應認係促進公益之行為。從而，系爭土地上原有房屋之拆除，於上訴人雖有損害，惟於公益非但無損，且屬有益等語。經查：

㈠被上訴人稱其經假執行程序收回土地後，已委託建築師申請，獲彰化縣政府建設局許可建築，即將開始建築房屋，有該准許建築函正本乙件可稽（見本院卷第二四○、二六八頁），上訴人所謂原有房屋拆除後不能重新建築者，與事實不符，則上訴人請求向營建署函查系爭土地上開情形是否可發照建築，核無必要，至於重新建築之面積縱因法令變更而有所減少，既係遵守新修訂法令之結果，於公共利益亦屬有利，不能謂以損害他人為主要目的而有權利濫用情事。

㈡查系爭土地以公告現值總額為三、九八九、七○○元，有土地登記謄本附卷可查，若以市價計算，應較高於上開金額，而據證人即廣地不動產研究中心之鑑定人丙○○結證稱：系爭建物扣除折舊其殘餘價為每坪二萬九千六百四十八元等語（見本院卷第一九○頁），系爭建物共七十四點六二三七建坪，其現有價值為二百二十一萬餘元，另就原審法院囑託鑑定結果認系爭土地價值為五百二十五萬餘元，而上訴人提出之鑑定報告則認系爭土地之價值為九百二十四萬餘元，上訴人提出之鑑定報告所稱房屋價值一千九百二十六萬餘元，乃係以所估建築成本二百二十一萬餘元，加計所估系爭土地價額九百二十四萬餘元後，再除以六十％所得，既將土地價額併入計算，即非房屋本身之實際價值，經查系爭房屋之基地並非上訴人所有，其價值自不能計入土地成本，而以建築費用為準；依上訴人提出之建造執照記載，此項費用僅為九二八、三三三元（本院卷五十一頁建造執照載工程造價二、七八五、○○○元，因該執照係連同訴外人林有信等二戶併列，合計三戶，系爭房屋造價應為上開金額三分之一）。至系爭土地之價額，依公告現值計為三、九八九、七○○元（每平方公尺六萬二千元，每坪二○四、九五九元），依原審法院囑託鑑定報告計為五、二五五、七八六元（每坪二十七萬元，計一九‧四六五九坪），分別為系爭房屋造價之四‧三倍及五‧七倍。依此等房屋造價不及土地現值四分之一之情形，參酌上開房屋殘餘價值之分析，殊不得謂拆屋所生損害大於收回土地所獲利益，被上訴人並無民法第一百四十八條第一項規定行使權利，不得以損害他人為主要目的之情形，而被上訴人行使權利，雖足使上訴人喪失利益，因其非以損害他人為主要目的，即不在該條項所定範圍之內（最高法院四十五年台上字第一○五號判例參照），故被上訴人並無權利濫用可言。

㈢被上訴人收回系爭土地後，即令無法從事建築，以其在市場區內之優越地利，用以設攤營業，亦可得豐厚利益，仍不得謂以損害上訴人為主要目的。

㈣按未於準備程序主張之事項，原則上於準備程序後行言詞辯論時，不得主張之，惟該事項不甚延滯訴訟者，不在此限，民事訴訟法第二百七十六條第一項第二款定有明文，本件被上訴人主張之系爭土地已准許建築一節，雖係於準備程序後方提出之事實，惟被上訴人於準備程序終結前即九十二年六月二十五日即表明「已委託建築師辦理設計，待申請主管機關許可建築後即可開始興建房屋」，已對此有所陳述，而被上訴人此部份之提出復距言詞辯論期日約有一個月期間，應不甚延滯訴訟；且被上訴人並無權利濫用情形，並非以此為唯一理由，本院認為此事項不甚延滯訴訟，被上訴人自得主張之，附此說明。

五、按所有人對於無權占有或侵奪其所有物者，得請求返還之，民法第七百六十七條前段定有明文。本件上訴人所有系爭房屋既無正當權源而占用被上訴人所有系爭四九九之一土地全部，則被上訴人本於所有權之作用，請求上訴人拆除系爭房屋，將占用之系爭四九九之一土地返還被上訴人，即屬有據。

六、按因故意或過失，不法侵害他人之權利者，負損害賠償責任，民法第一日八十四條第一項前段定有明文。本件被上訴人於八十九年四月二十一日取得系爭原四九九土地應有部分三分之一，嗣於九十一年二月五日因和解共有物分割而取得系爭四九九之一土地之所有權，此有土地登記謄本二紙在卷可稽，是上訴人所有系爭房屋無權占用分割前原四九九土地被上訴人應有部分三分之一，以及分割後被上訴人所有系爭四九九之一土地，均屬故意不法侵害被上訴人對系爭四九九之一土地之所有權，致使被上訴人受有不能為正當使用收益之損害，應負損害賠償之責任；上訴人辯稱其無侵權行為云云，自無可採。茲將損害金之計算方式分述如下：

㈠被上訴人主張上訴人應賠償相當於租金之損害金，並按系爭四九九之一土地申報總價年息百分之十為計算標準等語，經查：⒈系爭四九九之一土地於八十九年七月之申報地價為每平方公尺二萬零六百四十元、系爭四九九之一土地面積為六四點三五平方公尺，其申報總價為一百三十二萬八千一百八十四元，以年息百分之十計算，其金額為每年十三萬二千八百十八元（元以下四捨五入）。⒉又原審法院囑託財團法人中華民國企業技術鑑定委員會鑑定系爭四九九之一土地現值及每月租金價額，其鑑定結果認為系爭四九九之一土地現值為五百二十五萬六千九百元、每月租金價額則為一萬二千元，亦即每年租金價額為十四萬四千元，此有財團法人中華民國企業技術鑑定委員會報告書在卷可稽（外放）。而上開鑑定結果係經鑑定機構自行收集資料，並參酌土地特性、交通情況、人口資料及地方經濟情況、行政法令規定、市場交易等情狀綜合分析所得，核其內容及分析均屬允洽，而無上訴人所辯資料不實或不客觀之情形，應可採為系爭四九九之一土地價額及租金之計算依據。⒊按城市地方房屋之租金，不超過土地及其建築物申報總價年息百分之十為限；上開規定於租用基地築房屋準用之；土地法第九十七條第一項、第一百零五條分別定有明文。本件參酌土地申報總價額年息百分之十計算，衡諸系爭土地位在市鎮中心區內，為市○○○地段，申報地價低於公告現值及鑑定市值甚多，及上訴人陳稱係爭房屋出租之月租金為九萬元，以土地公告現值計算為三、九八九、七○○元，房屋依證人即廣地不動產研究中心之鑑定人丙○○結證稱：系爭建物扣除折舊其殘餘價為每坪二萬九千六百四十八元等語，系爭建物共七十四點六二三七建坪，其現有價值為二百二十一萬餘元，土地與房屋之現值比例為三比二，亦即土地之應為六萬元等情，被上訴人主張依系爭四九九之一土地申報總價年息百分之十為損害金之計算標準，經核其金額目前為每年十三萬二千八百十八元，既未逾越上開鑑定報告所載系爭四九九之一土地每年十四萬四千元之鑑定租金價額，且較上述土地之月租金為六萬元，偏低甚多，復與上開土地法規定亦無不合，應為可採。

㈡本件被上訴人於八十九年四月二十一日拍定後，至九十一年二月四日和解共有物分割登記前，僅取得系爭原四九九土地應有部分三分之一，嗣於九十一年二月五日始單獨取得系爭四九九之一土地所有權，故被上訴人得請求上訴人賠償之損害金，應區分為二部分：

⒈自八十九年四月二十一日拍定起至九十一年二月四日分割登記止：依土地登記謄本所載，被上訴人所有系爭原四九九土地應有部分三分之一於八十六年八月申報地價為每平方公尺一萬三千七百六十元，於八十九年七月申報地價則為二萬零六百四十元。依彰化縣鹿港地政事務所九十一年七月三日複丈成果圖所示，上訴人所有系爭房屋占用系爭四九九之一土地面積為六四點三五平方公尺，占用分割後同段四九九地號土地面積則為五點一七平方公尺，合計占用面積為六九點五二平方公尺。又被上訴人於上開期間為系爭原四九九土地之共有人，是被上訴人因上訴人無權占用所受損害，自應以其應有部分比例三分之一計算。⑴自八十九年四月二十一日起至八十九年六月三十日止，共計七十一日，被上訴人所受損害金額為六千一百八十六元（13760元/平方公尺×69.52平方公尺×10%×71/366×1/3；元以下四捨五入）。⑵自八十九年七月一日起至九十一年二月四日止，其中八十九年部分為一百八十四日，被上訴人所受損害金額為二萬四千零四十六元（20640元/平方公尺×69.52平方公尺×10%×184/366×1/3；元以下四捨五入）；九十年及九十一年合計為四百日，被上訴人所受損害金額為五萬二千四百十六元（20640元/平方公尺×69.52平方公尺×10%×400/365×1/3；元以下四捨五入）。⑶合計自八十九年四月二十一日起至九十一年二月四日止，上訴人應給付被上訴人八萬二千六百四十八元；被上訴人逾此部分請求，則屬無據，不應准許。

⒉自九十一年二月五日起至交還土地之日止：被上訴人既已單獨取得系爭四九九之一土地所有權，是被上訴人主張按系爭四九九之一土地申報總價年息百分之十計算之損害金，即有理由，應予准許。

七、從而，本件先位聲明部分，被上訴人本於所有權人物上請求權及侵權行為之法律關係，請求：㈠上訴人應將坐落彰化縣鹿港鎮○○段四九九之一地號、面積六四點三五平方公尺土地上之建物拆除，並將土地交還被上訴人；㈡上訴人應給付被上訴人八萬二千六百四十八元，及自九十一年二月五日起至交還土地之日止，按前項土地申報總價年息百分之十計算之損害金，原審認為有理由，而予准許；被上訴人先位聲明逾此部分，則認為無理由，予以駁回。並認定本件被上訴人先位聲明既經認為有理由，則其備位聲明部分自毋庸再予審酌，及均諭知各酌定相當之擔保金額，准宣告假執行或免為假執行，均於法有據，本件上訴請求廢棄原判決並駁回被上訴人之請求，及依民事訴訟法第三百九十五條第二項規定，請求命被上訴人賠償上訴人房價一千九百二十六萬零一百二十四元損害及法定遲延利息，為無理由，應予駁回。

八、本案事證已臻明確，兩造其餘主張陳述及所提證據，經審酌與判決結果不生影響，爰不逐一論述，附此敘明。

據上論結：本件上訴為無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第七十八條，判決如主文。

~B1民事第二庭審判長法　官　黃永泉~B2法　官　翁芳靜~B3法　官　蔡秉宸

附註：民事訴訟法第四百六十六條之一（第一項、第二項）對於第二審判決上訴，上訴人應委任律師為訴訟代理人。但上訴人或其法定代理人具有律師資格者，不在此限。

上訴人之配偶、三親等內之血親、二親等內之姻親，或上訴人為法人、中央或地方機關時，其所屬專任人員具有律師資格並經法院認為適當者，亦得為第三審訴訟代理人。Ｙ