臺灣高等法院 臺中分院九十二年度勞上易字第四○號

臺灣高等法院臺中分院民事判決　　　九十二年度勞上易字第四○號

上訴人

乙○○

法定代理人

甲○○

右當事人間請求給付資遣費事件，上訴人對於中華民國九十二年三月十三日臺灣臺中

地方法院第一審判決（九十一年度勞訴字第三八號），提起上訴，本院判決如左：

主文

事實

甲、上訴人方面：

一、聲明：求為判決：

㈠原判決關於駁回後開第二項之訴部分廢棄。

㈡右廢棄部分，被上訴人應給付上訴人新台幣（下同）七十萬三千二百五十元，及自民國九十年十一月一日起至清償日止按年利率百分之五計算之利息。

㈢第一、二審訴訟費用由被上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：

㈠按「勞動基準法施行細則第七條第一款規定，工作場所及應從事之工作有關事項應於勞動契約中由勞資雙方自行約定，故其變更亦應由雙方自行商議決定。如雇主確有調動勞工工作之必要，應依下列原則辦理：⑴基於企業經營上所必需；⑵不得違反勞動契約；⑶對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；⑷調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；⑸調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。」，內政部於民國（下同）七十四年九月五日所發布之（七四）台內勞字第三二八四三三號函著有解釋，此即所謂勞動法上之「調職五原則」，為審查雇主之調職命令是否合法、調職命令權有無濫用之重要準繩；故無論勞資雙方是否存有資方得調動勞方職務之合意，雇主調動員工，變更員工之工作場所時，仍應斟酌員工之利益，除考慮地緣、人緣因素外，並須慮及勞工通勤時間長短暨其家庭生活便利性，否則即屬違反前開原則，而為權利濫用之非法行為。又雇主違反勞動契約或勞工法令，致有損害勞工權益之虞者，勞工得不經預告終止契約，並得按每滿一年發給相當於一個月平均工資之標準，請求雇主發給資遣費，勞動基準法第十四條第一項第六款、第四項準用同法第十七條，分別定有明文。

㈡本件上訴人自八十二年十一月一日起受僱於被上訴人擔任門市銷售人員，專司櫃檯銷售，嗣於八十七年七月三十一日請調至台中地區門市服務獲准，任職期間忠誠謹慎，詎被上訴人於九十年十月八日以上訴人所任職之台中三民店因業績衰退已於九十年九月二十五日結束經營、且台中地區已無職缺可供調任為由，發布人事命令，調動上訴人至台北中山店任職，並令上訴人於同年十月十三日向該店報到，以上事實為被上訴人所不爭執；經查，上訴人在被上訴人之台中地區門市任職已三年有餘，久居台中，且已結婚，育有二女（分別就讀小學一年級、幼稚園大班），配偶及子女均在台中地區求學工作，上訴人若調職台北，兩地距離甚遠，子女照顧及夫妻扶持均成問題，勢將嚴重影響家庭生活之便利性；若舉家北上，上訴人之配偶因職業因素無法配合，子女轉學亦將生適應上之困難；況上訴人調職台北後，新資縱未減少，亦將因食宿交通等額外花費，造成勞動條件之不利變更；再者，被上訴人在台北所提供之宿舍實係台北中山店內之修改室，全無窗戶，無法採光通風，且無寢具、沐浴設備、炊事設備，根本無法居住，被上訴人亦未提供必要之協助；由是可見，被上訴人上開調職命令顯然違反前揭調動原則，而違反勞工法令，並有損害上訴人權益之虞；上訴人有鑒於此，遂口頭向被上訴人公司主管即台中區督導謝麗朱請求留任於台中地區門市，然遭其竣詞拒絕，上訴人因認上開調動命令顯係違法，且原服務之台中三民店門市已遭裁撤，縱然拒絕調動亦已無從服勞務，為此不得已，即於同年十月九日以被上訴人調動不合法為由以書面向台中市政府申請勞資爭議調解，並同時為終止兩造間之勞動契約之意思表示，請求被上訴人給付資遣費。

㈢上訴人於申請勞資爭議調解時，即於申請書表明「本人原本在台中三民店馬獅龍工作，因公司於九月二十五日結束營業，公司原本要調本人去台北工作，本人要求在台中工作．．．本人於十月九日打電話回公司找主管說要留在台中上班．．公司主管又說老板不用我，所以本人要求資遣費．．．」，由是可見，上訴人確係以被上訴人調動上訴人赴台北工作之調職命令不合法為理由，申請勞資爭議調解，且其時被上訴人既尚未為終止勞動契約之意思表示，上訴人又以請求被上訴人給付資遣費為唯一訴求，顯已有終止兩造間勞動契約之意思表示；又台中市勞資關係協會於九十年十月二十三日寄發協調會開會通知單時，亦併將上訴人所具上開申請書作為附件，通知被上訴人，此有開會通知單影本可證，被上訴人亦自承其係於同年月二十七日收獲上開開會通知單，此有其於九十年十一月二日所發台北郵局存證信函可證，是上訴人上開終止兩造間勞動契約之意思表示應於同年月二十七日即已到達被上訴人，兩造間之勞動契約應於當日即因上訴人依勞動基準法第十四條第一項第六款行使法定終止權而告終止。

㈣兩造間之勞動契約既因被上訴人非法調動，而由上訴人依勞動基準法第十四條第一項第六款行使法定終止權而告終止，上訴人自得依同條第四項準用同法第十七條之規定請求被上訴人給付資遣費，經查上訴人係自八十二年十一月一日起即受僱於被上訴人，迄九十年十月二十三日終止契約為止，年資為八年，而上訴人每月平均薪資為應在三四八○○元以上，是上訴人應得請求被上訴人給付資遣費二七八四○○元（計算式：34800×8=278400）。

㈤被上訴人雖曾於同年十月二十六日以存證信函及發布公告之方式改調上訴人至台中廣三門市工作，而撤回其原來調動上訴人至台北工作之意思表示，然上開存證信函遲至同年月二十九日仍未到達上訴人，此有上開存證信函之信封記載可證，而系爭勞動契約係於同年十月二十七日即已終止，被上訴人所為改調命令之意思表示到達上訴人時，兩造間勞動契約既已終止而不復存在，上訴人自無接受被上訴人改調命令之義務，是被上訴人所為改調命令之意思表示是否適當，原無審酌之必要；原判決疏未慮及上情，認定被上訴人嗣後所為之改調意思表示應屬適當云云，自有疏漏。

㈥按「表意人無欲為其意思表示所拘束之意，而為意思表示者，其意思表示，不因之無效。但其情形為相對人所明知者，不在此限。」，民法第八十六條定有明文；本件被上訴人雖另提出九十年十月十三日之人事異動申請表，稱於同日即已改調上訴人至台中廣三門市工作，惟查，被上訴人嗣後於九十年十月十八日所發出存證信函中，猶重申前令，稱台中地區已無職缺可供調任，仍要求上訴人赴台北中山店就職，由是可見，上開人事異動申請表顯係被上訴人臨訟後倒填日期偽造，被上訴人實無欲為改調上訴人至台中廣三門市工作之意思表示，且為上訴人所明知，被上訴人所為上開改調之意思表示自屬無效；退步而言，縱認上開意思表示尚非無效，惟其所表示之意思表示內容亦應於達到上訴人後始生效力，被上訴人既未於系爭勞動契約終止以前，將改調之意思表示內容通知並達到上訴人，自不影響系爭勞動契約業已終止之效力。

㈦上訴人為求慎重，並求轉寰，曾於九十年十月十二日以台中三二支郵局第三四二號證信函致函被上訴人，請求被上訴人收回調動上訴人赴台北中山店任職之成命，在台中地區另行安排工作，或調任上訴人至其關係企業漢登公司台中地區門市任職，然被上訴人於同年月十三日收受上開存證信函後，仍於同年十月十八日以台北郵局第一五八五二號存證信函復函上訴人，予以拒絕，並飭該公司主管即台中區督導謝麗朱與上訴人協調，要求上訴人撤回勞資爭議調解之申請，並口頭應允發給資遣費，上訴人因認被上訴人亦有終止勞動契約意思表示，始於同年十月二十二日以台中三二支郵局第三七○存證信函致函被上訴人，要求被上訴人發給資遣費及預告工資；本件上訴人就謝麗朱曾口頭應允發給資遣費一節，惜無法舉證證明，然系爭勞動契約確已因上訴人於九十二年十月九日行使法定終止權，並於九十二年十月二十七日發生終止效力，是上開證據應與本案之判斷無關。

㈧按勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每二週工作總時數不得超過八十四小時；雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上，再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上；勞動基準法第三十條第一項及第二十四條分別定有明文（其中第三十條第一項於八十九年六月二十八日修正前原規定每週工作總時數不得超過四十八小時）。又此所謂工資者，係謂勞工因工作而獲得之報酬，包括工資、薪金及按計時、計日、計月、計件以現金或實物等方式給付之獎金、津貼及其他任何名義之經常性給與均屬之，此觀諸勞動基準法第二十四條及第二條第三項之規定甚明（行政法院七十八年度判字第二五五二號判決參照）；次按投保單位應按被保險人之月薪資總額，依投保薪資分級表之規定申報投保薪資，勞工保險條例第十四條定有明文，又此所謂月薪資總額，亦以勞動基準法第二條第三款規定之工資為準，該條例施行細則第三十二條亦有規定；是勞工如有延長工作，應得依右揭法律規定請求雇主發給延長工時工資，並得以月投保薪資作為平日每小時工資之計算基準。

㈨上訴人自受僱時即八十二年十一月一日起至八十九年六月三十日止，計八十個月，平均每月法定工時僅為二○八點五七小時（365÷12÷7×48=208.57)，詎被上訴人竟片面要求銷售員工每月服勤至少二一○小時，核算結果，每月至少加班一點四三小時，此期間合計加班一一四點四小時（1.43×80=114.4），是此部分被上訴人至少積欠上訴人加班費二五四五○元（34800÷208.57×114.4×1.333=2545O)；又上訴人自八十九年七月一日起至九十年九月三十日止，計十五個月，平均每月法定工時僅為一八二點五小時（365÷12÷7×42=182.5），詎被上訴人竟片面要求銷售員工每月服勤至少二一○小時，核算結果，每月至少加班二十七點五小時，此期間合計加班四一二點四小時（27.5×15=412.5），是此部分被上訴人至少積欠上訴人加班費一○四八五一兀(34800÷182.5×412.5×1.333=104851）；總計被上訴人此部分至少積欠上訴人加班費一三○三○一元。又上開月投保薪資應為上訴人每月法定工時內工作之對價，並非被上訴人所定每月服勤二一○小時之對價，是計算平日每小時工資自應以每月法定工時時數為分母，併此敘明。

㈩被上訴人雖以：該公司係屬國際貿易業，經行政院勞工委員會（下稱勞委會）指定為適用勞動基準法第三十條之一暨第三十二條第二項之特殊行業，且已依法徵得半數以上員工同意適用上開法條之規定，得依法彈性調整工時，並已於工作規則上訂明銷售員工每月總工時為二一○小時，由同一櫃點之全體員工協議後排輪班表等語置辯。惟查，勞動基準法第三十條第一項既明定每月「正常」工時為每週四十八小時或每二週八十四小時，縱雇主得依同法第三十條之一彈性調整工時，或依同法第三十二條延長工作時間，然該法第三十條之一僅係雇主彈性調整工時方式及限制之規定，該法第三十二條僅係雇主延長工作時間方式及限制之規定，均未定有「雇主得『增加』勞工『正常』工時」之規定，此從該法第三十二條第二項法文係謂「前項雇主延長勞工之工作時間連同正常工作時問，一日不得．．」，而非「前項雇主延長勞工之正常工作時間後，一日不得．．」，益可窺明；易言之，正常工作時間之總時數仍應受勞動基準法第三十條第一項之限制，雇主雖得依法定方式彈性調整工時及延長工時，但勞工逾越法定正常工作時間之工時，仍屬延長工時（加班時數）；由是可見，被上訴人上開辯詞，有曲解法令之嫌，自無可取。被上訴人雖又以：勞動基準法第三十五條前段規定：「勞工繼續工作四小時，至少應有三十分鐘之休息。」，內政部亦函釋：「此項三十分鐘之休息時間不包括在正常工作時間之內。」，被上訴人已依法明訂調整工時之方法，由員工自行排定輪值及休假方式，以全天班十小時為例，該時段包括午、晚餐之用餐及休息時間，實際上班時問僅為八小時左右，核與前揭法條及函釋無違等語置辯。惟查，「備勤時問應屬工作時間」，內政部七十四年五月十三日七四台內勞字第三○九八七四號函著有解釋；被上訴人公司之銷售員工於每日上班打卡簽到後，即須忙於整理櫃面，作開張之準備，開張後須隨時注意並招呼顧客，以盡銷售之責，並應隨時留意店面整潔，補充、排列、保管貨品，隨時處於服勤及備勤狀態，根本沒有休息時間，且各櫃點於午、晚餐時間仍照常營業，顧客來店，亦須照常招呼服務，根本不能離開櫃點專心用餐？此從被上訴人從未以公開方式宣示、或於工作規則內明訂勞工得於工作時間中休息、或離開櫃點用餐等情，益可窺明；被上訴人公司銷售員工於工作時間內既隨時處於服勤及備勤狀態，依上開函釋，其在勤時間應均屬工作時間；原判決不明上情，驟認：上訴人服勤時間，尚應扣除午、晚餐之用餐時間及休息時間，實際上班時問僅為八小時左右，而為不利於上訴人之認定，自有未當。

乙、被上訴人方面：

一、聲明：求為判決：

㈠上訴駁回。

㈡第一、二審訴訟費用均由上訴人負擔。

二、陳述：除與原判決記載相同部分予以引用外，補稱：

㈠上訴人是否確已合法終止兩造間之勞動契約？查上訴人請求給付資遣費之理由，無非以：兩造間之勞動契約因被上訴人之非法調動上訴人職務，經上訴人依勞動基準法第十四條第一項第六款之規定，於九十年十月九日以書面向台中市政府申請勞資爭議調解時及同年十月二十二日以台中三二支郵局第三七○號存證信函致被上訴人時，向被上訴人為終止勞動契約之意思表示，故依勞動基準法第十四條第四項準用同法第十七條之規定，上訴人自得請求被上訴人給付資遣費云云。然查，上訴人依上揭台中市政府勞資案件申請書及台中三二支郵局存證信函之內容觀之，是否得遽認有終止勞動契約之意思表示，非無疑義，茲謹說明如下：

⒈首先，就九十年十月九日之台中市政府勞資爭議案件申請書而言，其性質上係向台中市政府申請調解之程序文書，其意思表示之相對人，當屬台中市政府，而非被上訴人。再就該文書之內容觀之，其上所載之全部內容，均僅係上訴人單方就申請調解之案情說明而已，當不發生任何法律上之效力；且依上所載之內容，除上訴人表示期待留在台中工作之情感描述外，依「公司主管又說老板不用我，所以本人要求資遣費，主管說不給。」之文義觀之，至多亦僅可解為上訴人誤解被上訴人已將上訴人解僱，從而上訴人才請求資遣費如是而已，非上訴人以該申請調解為向被上訴人終止勞動契約之意思表示；上訴人於九十年十月二十二日所發台中三二支郵局第三七○號之存證信函，亦同係在誤解被上訴人已將上訴人解僱之情形下所發，並非上訴人因主張被上訴人調動違法，進而所為終止勞動契約之意思表示。

⒉若再進一步依當時兩造溝通調職糾紛之客觀情事判斷，於九十年十月九日上訴人向台中市政府申請調解之後，上訴人復於九十年十月十二日以台中三二支郵局第三四二號存證信函，再度請求被上訴人將其改調位於台中之ＨＴ門市；被上訴人亦於九十年十月十八日以台北郵局第一五八五二號存證信函委婉告知基於經營品牌之不同，管理各有專屬之原因，希望上訴人逕就新職之意；幾經協調，被上訴人更同意將上訴人改調台中廣三門市，並以九十年十月二十六日台北中山郵局第二二一一號存證信函，正式通知上訴人向廣三店店長報到；經上訴人確實收受前項調職廣三門市之通知，卻又無理由拒絕報到後，兩造最後更曾於九十年十一月一日再度至台中市政府進行調解，是核上之客觀情事，至少於九十年十一月一日止，兩造間之勞動契約均未終止，而上訴人所為之主張，乃純係強要套用勞動基準法中就資遣費給付之要件規定，而顯與事實不符，委不足採。

㈡上訴人未合法終止兩造勞動契約之前提下，被上訴人是否曾合法終止兩造間之勞動契約？

⒈本件兩造間糾紛之緣起，係被上訴人公司因原台中三民店業績衰退有結束營業之必要，一時之間台中地區並無職缺可供調補，不得已祇能將上訴人暫時調往台北中山店任職；而上訴人則認為如此一來其將無從照顧在台中生活之一家大小，從而無法接受。是核上所述，兩造間爭議重點之所在，僅針對上訴人必須離開台中前往台北工作此點而言，非上訴人對被上訴人分派之工作內容有所不滿。

⒉有關兩造間之上開爭議，幾經協調後，被上訴人公司基於上訴人立場之考量，乃於九十年十月二十六日以台北中山郵局第二二一一號存證信函通知上訴人，改派上訴人前往台中廣三門市任職，並為上訴人所確實收受，是自屬正式合法之通知。而如此之調動更屬符合上訴人之要求，亦再無違反「調職五原則」之可言。詎料，上訴人竟仍執意請求資遣費，在上訴人並未提出任何拒絕工作之合理說明及正當理由之情形下，上訴人之曠職已然造成被上訴人公司經營及人事管理上之重大影響，被上訴人祇得於九十年十一月二日以台北郵局第一八○一八號存證信函依勞動基準法第十二條第一項第六款之規定終止兩造間勞動契約。是兩造間之勞動契約既已於九十年十一月二日終止，依勞動基準法第十八條第一款之規定，被上訴人自無給付上訴人資遣費之必要。

㈢依兩造勞動契約所約定之每月工作總時數，換算成勞動基準法所稱之「工作時間」後，實際上是否有「延長工時」之情事，從而上訴人得請求加班費？

⒈被上訴人公司係屬中央主管機關指定得適用勞動基準法第三十條之一規定之行業，此有台北市政府勞工局北市勞一字第八九二三○○○五○○號函可稽，應屬明確。然茲有疑義者，依勞動基準法第三十條之一之規定調整後之每日實際工時，若超過同法第三十條第一項所定每日正常工作時間八小時之規定者，是否應發給加班費？謹說明如下：

⑴遍查勞委會之行政函釋，並無特別就此部分加以說明者。然依法律整體解釋之方式觀之，勞動基準法先於第三十條第一項規定每日正常工作時間之一般規定，又於第三十條之一針對特別之行業另外特別規定其每日之工作時間，當有以特別原則排除普通原則之用意；再依第三十條之一第一項第二款之文義觀之：「當日正常工時達十小時者，其延長之工作時間不得超過二小時。」亦可證依三十條之一之規定變更後之工時，在十小時以內者均尚屬「正常工時」而非「延長工時」，是在此範圍內，應無給付加班費規定之適用。

⑵又依勞動基準法施行細則第二十條之一之規定觀之：「本法所定雇主延長勞工工作之時問，係指每日工作時間超過八小時或每二週工作總時數超過八十四小時之部分。但依本法第三十條第二項或第三十條之一第一項第一款變更工作時間者，係指超過變更後工作時間之部分。」亦可知依勞動基準法第三十條之一第一項第一款之規定變更後之工作時間，在每日十小時以內者，均屬「正常工時」，無庸給付加班費。

⒉查本件上訴人請求給付加班費之理由，無非以：兩造間就每月工作總時數須達二一○小時，超過之時數方給付加班費之約定，已超出勞動基準法第三十條第一項每二週最高正常工作總時數之規定，就上訴人自八十二年十一月一日起，至九十年九月三十日止，以每月二一○小時計算超時工作之部分，應給付加班費云云。然上訴人如是之請求，實誤解勞動基準法之規定，其計算加班費之公式，亦容有違誤，謹詳細說明如后：

⑴首先，簡單地來說，就得請求加班費之工作時間，係相對於「法定正常工作時間」而來，而所謂「法定正常工作時間」之意義，除包括勞動基準法第三十條第一項、第二項、第三十條之一就最高工時之規定外，就「工作時間」之認定，亦須依勞動基準法之本旨為之。就實務上之運作而言，通常會於勞動契約或工作規則中，明定「上班時間」、「下班時間」及「休息時間」，而以上下班之問隔扣除休息時間後，為每日之「工作時間」，換言之，即以勞動契約之約定，就員工實際置於雇主指揮監督下之時間，為「工作時間」而非以打卡時間為準，打卡時間僅係判斷員工當日有無上班？有無遲到、早退或加班之依據而已。若係在勞動契約或工作規則中並無就「工作時間」之計算為明確約定之情形下，則應依具體事實認定之。

⑵就本案而言，兩造之勞動契約中雖約定有二一○小時之每月工作基本時數，然此二一○小時並非全屬勞動基準法中所稱之「工作時間」。進一步加以分析，上訴人係屬兩造所訂工作規則第四章第一條中所稱之銷售員工，其正常工時僅訂為：「每月總工時二一○小時，由同一櫃點之全體員工協議後排輪班表。」，並未如辦公室員工或倉庫員工一般，明確規定出每日上、下班時間並間接可看出每日之休息時間，進而得明確推算出「工作時間」，是就銷售員工實際之「工作時間」，自應依具體事實認定之。而事實上，就上訴人每日工時之計算方式，係以每月排班輪值表為準，即以該班次所排定之上班時間起算，至該日下班時間為止為該日之工作時數，中間並不扣除休息時間（包括中餐、晚餐及休息時間），若該日實際下班之時間（以打卡紀錄為準），超過輪值表所訂之下班時間時，每滿半小時得加算工作時數半小時，最後再以該月份每日工作時數加總來計算該月之工作時數，只要超過二一○小時上訴人即得請求加班費。

⑶換言之，要判斷本案上訴人請求給付加班費有無理由，須先將兩造間勞動契約所約定之二一○小時，換算為勞動基準法上所稱之「工作時間」，而其換算方式即按日扣除「休息時間」後得之，惟就銷售員工而言，兩造並未明訂有關休息時間之計算方式，似應比照被上訴人公司其他辦公室員工或倉庫員工之休息時間，至少每日應扣除一小時之用餐時間，若遇上訴人實際之值勤時間跨越中餐及晚餐時間，更應扣除二小時之休息、用餐時間，以上訴人實際值勤之情形來說：ａ上訴人平均每週約工作四日，若以全天班每日上、下班打卡時間合工作十二小時計（惟實際上甚少工作超過十二小時），須扣除二小時之休息時間，得出每日「工作時間」為十小時，每週工作總時數即為四十小時，依上揭被上訴人公司得適用之勞動基準法第三十條之一之規定加以核對，被上訴人尚無須給付加班費。ｂ且若以打卡所得之工作時數計算，上訴人在平均每週工作四日，每日工作十二小時之情形下，每週可計入兩造勞動契約所訂工作時間之時數，即為四十八小時，每月若以四點五週計，則每月之工作時數即可達二一六小時，非但已超過二一○小時之約定，甚至若以此工作方式，每月幾乎均可領取加班費，由此亦可知，兩造之勞動契約雖約定每月須工作二一○小時，然實未違反勞動基準法有關最高工時之規定。

㈣在上訴人得請求加班費之前提下，有關基本工資及加班費之計算式如何？

⒈按有關加班費計算之標準，依勞動基準法第二十四條之規定，係以「平日每小時工資」加給一定之比例計算之。依勞委會七十七年七月十五日臺勞動二字第一四○○七號函之解釋：「勞基法第二十四條所稱『平日每小時工資額』係指勞工在每日正常工作時間內每小時所得之報酬。但延長工作時間之工資及休假日、例假日工作加給之工資均不算入。」又所謂工資則包括勞動基準法第二條第二款之項目在內。

⒉就本案而言，依兩造間之勞動契約及薪資給付之標準，係以每月二一○小時為單位加以約定工資，是上訴人於計算「平日每小時工資」時，應加總一至十二月即一年之「工資」後，再除以（２１０小時×１２），然後得出「平日每小時工資」之數額。是上訴人請求給付加班費之計算式，非以此為標準，自屬違誤。

⒊退步言之，上訴人加班費之請求部分，縱有理由。惟依兩造間之勞動契約之約定，被上訴人亦業已給付相當於二一○小時之工資予上訴人，是上訴人所得請求之範圍，僅限於被上訴人短漏未付之加成部分。

理由

一、本件上訴人起訴主張：伊自八十二年十一月二日起，即任職於被上訴人公司擔任門市銷售人員，負責櫃檯銷售，迄九十年十一月一日止，合計已有八年又一個月年資。惟被上訴人於九十年十月十二日，突以上訴人原工作地點之台中三民店業績衰退須撤櫃，且台中地區已無職缺可供伊調任為由，將伊調往台北中山店任職。然經伊親往台北中山店勘查，發現被上訴人所謂之宿舍，竟係店內之修改室，不適人居。伊遂向被上訴人表明不願接受此一調職，並請求改派亦位於台中之被上訴人關係企業ＨＴ門市任職；詎被上訴人仍堅持伊必須接受調職，伊只得另向台中市勞資關係協會申請協調，同時終止勞動契約並請求給付資遣費、加班費。被上訴人不顧伊久居台中，婚後並育有二女（分別就讀小學及幼稚園），遽將伊調往非屬同一工作地區之台北中山店，要係違反兩造當初所訂立之勞動契約，且因食宿、交通等額外花費之故，已造成伊勞動條件之不利變更，被上訴人復拒絕提供膳食或膳食費及必要之協助，顯然違反內政部函釋之調動五原則及勞動基準法第八條之規定，是被上訴人所為之調職要屬不法，伊自得依勞動基準法第十四條第一項第六款及第十七條之規定，終止勞動契約並請求給付資遣費二十八萬一千三百元。又伊自任職被上訴人公司時起，即因被上訴人公司片面之要求，每月須工作二百一十小時，是伊每週之工作時間，已超出勞動基準法第三十條第一項所定之法定工時（八十九年六月二十八日修正前條文規定：勞工每日正常工作時間，每週工作總時數不得超過四十八小時；修正後規定：勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每二週工作總時數不得超過八十四小時），然被上訴人亦未依法給付加班費，伊自得依勞動基準法第二十四條之規定，請求被上訴人給付該加班費，經計算後被上訴人至少積欠伊加班費四十二萬一千九百五十元。爰求為命被上訴人給付七十萬三千二百五十元，及自九十年十一月一日起算法定遲延利之判決。

二、被上訴人則以：伊已於僱傭同意書第二項及工作規則第十九條、第二十條中，約定伊之調職權限，上訴人既同意前開約定在先，自應受前開約定之拘束，接受伊之調職令。而伊為全省均有門市之成衣零售業，各門市、專櫃員工於各地區間之調動，本屬常態，上訴人亦曾歷經許多不同工作地區之變動，伊雖因台中三民店業績不佳，而必須予以裁撤，並調動上訴人至台北中山店任職，然此乃為企業經營之合理化，出於業務必要變更之考量，而上訴人調動後之職務仍與原先相同，對其勞動件並無任何不利益之變更，伊更提供宿舍予上訴人，以協助解決其居住之問題，伊所為前開調職，實無違背兩造勞動契約之處，亦未與內政部函釋之調職五原則有所違背。況伊於其後，已依上訴人之意願，將上訴人改調台中廣三店任職，上訴人更不應拒絕接受調職而堅持主張終止契約並請求資遣費。另伊早經勞工半數以上之同意，依勞動基準法第三十條之一之規定，變更工作時間，即工作規則雖規定每月總工時為二百一十小時，然員工可自行排定輪值及休假方式，只須每月總工時達到二百一十小時即足，則依勞動基準法第三十條之一規定變更後之工時，於每日十小時之範圍內，均屬正常工作時間，於此範圍內，無庸另給加班費；且上訴人每月二百一十小時之總工時，應扣除上訴人每日實際用餐及休息之時間後，始為上訴人實際之工作時間；經比照被上訴人公司其他辦公室員工或倉庫員工，每一日均應扣除一小時之用餐及休息時間，則上訴人值班之時間跨越中餐及、晚餐時間者，應扣除二小時之用餐及休息時間，經扣除後，上訴人實際上班之時間，亦未逾勞動基準法第三十條第一項所規定之法定工時，上訴人請求給付加班工資仍無理由等語，資為抗辯。

三、查上訴人自八十二年十一月二日起，即任職於被上訴人公司擔任門市銷售人員，負責櫃臺銷售，迄九十年十一月一日止，合計已有八年又一個月年資；惟被上訴人於九十年十月十二日，以上訴人原工作地點之台中三民店業績衰退須撤櫃，且台中地區已無職缺可供伊調任為由，將上訴人調往台北市中山店任職；上訴人向被上訴人表明不願接受此一調職，並請求改派亦位於台中之被上訴人關係企業ＨＴ門市任職，但被上訴人仍堅持上訴人必須接受調職，上訴人乃向台中市勞資關係協會申請協調，同時請求被上訴人給付資遣費、加班費，被上訴人乃改稱願將上訴人改調台中廣三門市店，並要求上訴人撤回前揭協調之申請及立即銷假逕就新職；又自上訴人任職被上訴人公司時起，依被上訴人公司所制定之工作規則，上訴人每月總工時為二百一十小時等情，為兩造所不爭執之事實，並有兩造所提出之上訴人在職證明書、九十年十月八日人事異動申請表、九十年十月十二日台中三二支郵局第三四二號存證信函、九十年十月十八日台北郵局第一五八五二號存證信函、台中市政府勞資爭議案件申請書、九十年十月十三日人事異動申請表、九十年十月一日協調會議紀錄各一份（附原審卷第十六頁以下）及被上訴人公司工作規則（附原審卷第五十八頁以下）為證，此部分之事實堪信為真實。上訴人另主張：被上訴人人不顧伊之意願，將伊調往台北中山店任職，已違反兩造間之勞動契約及內政部函釋之調動五原則，其所為之調職行為要屬不法，伊自得依勞動基準法第十四條第一項第六款及第十七條之規定，終止勞動契約並請求給付資遣費；又伊自任職被上訴人公司時起，每月須工作二百一十小時以上，每週之工作時間，已超出勞動基準法第三十條第一項所定之法定工時，然被上訴人並未依法給付加班費，伊得依勞動基準法第二十四條之規定，請求被上訴人給付超過法定工時部分之加班費等語；被上訴人則否認上訴人有請求給付資遣費及加班費之權。經本院於準備程序中行協議簡化爭點後，雙方認本件之爭點有五，即：㈠被上訴人將上訴人調往台北中山店任職，有無違反勞動基準法之規定？㈡被上訴人將上訴人改調台中廣三門市店服務時，上訴人是否已依法終止勞動契約？㈢被上訴人將上訴人改調台中廣三門市店之調職令，其效力如何？㈣被上訴人規定上訴人每月總工時須達二百一十小時，是否超過勞動基準法規定之法定工時？㈤被上訴人根據勞動基準法第三十二條之規定，延長之工時，是否仍須計算加班費？以下，即逐項加以審究。

四、被上訴人將上訴人調往台北中山店任職，有無違反勞動基準法之規定？

㈠被上訴人於九十年十月十二日，以上訴人原工作地點之台中三民店業績衰退須撤櫃，且台中地區已無職缺可供上訴人調任為由，通知上訴人將其調往台北中山店任職。上訴人主張：被上訴人不顧伊久居台中，婚後並育有二女，分別就讀小學及幼稚園，遽將伊調往非屬同一工作地區之台北中山店，且被上訴人提供之所謂宿舍，並不適人居，復因膳食、交通等額外花費之故，已造成伊勞動條件之不利變更，顯然違反內政部函釋之調動五原則及兩造勞動契約及勞動基準法第八條之規定，被上訴人所為之調職要屬不法等語。被上訴人則以：依兩造僱傭同意書第二項之約定及工作規則第十九條、第二十條之規定，伊有權依據管理與職缺現況，調動上訴人前往不同地區任職，兩造並無以台中市為工作場所之「習慣性勞動契約」存在；且上訴人經調動後之職務仍與原先相同，對其勞動條件並無任何不利益之變更，伊更提供宿舍予上訴人，以協助解決其居住之問題，伊所為之前開調職，實無任何違背兩造勞動契約之處，亦未與內政部函釋之調職五原則有所違背云云置辯。

㈡按勞動基準法對於勞工工作地區或場所之變動條件，並未設有明文之規定，故除依同法施行細則第七條第一款之規定，應由勞雇雙方為協議外，參酌勞動基準法第一條第一項：「為規定勞動條件最低標準，保障勞工權益，加強勞雇關係，促進社會與經濟發展，特制定本法；本法未規定者，適用其他法律之規定」之立法精神，於解釋勞動契約及工作規則關於勞工調動之約定與效力，或於無此約定之情形下，仍須判斷具體存在之調職令，是否合乎勞動基準法之規定時，自應於解釋及判斷上，著重於保障勞工權益之精神，而非可認：依兩造合意成立之勞動契約或雇主依勞動基準法第七十條規定訂立並報請主管機關核備之工作規則，於不利於勞工權益之情形下，基於私法自治原則，亦絕對具有效力。依此原則，內政部七十四年九月五日（七四）台內勞字第三二八四三三號函釋之所謂「調動五原則」，即①基於企業經營上所必需；②不得違反勞動契約；③對勞工薪資及其他勞動條件，未作不利之變更；④調動後工作與原有工作性質為其體能及技術所可勝任；⑤調動工作地點過遠，雇主應予以必要之協助。以勞雇雙方之合意為基礎，另著重於勞工權益之保護，合於勞動基準法第一條第一項之立法精神，兩造並於攻擊、防禦中，均加以援引，是於勞動基準法對於勞工調動之原則並無明文規定之情形下，上述內政部函釋之調動五原則，尚足為判斷本件被上訴人調動上訴人前往台北中山店之調職令，是否合於勞動基準法規定之依據。

㈢查兩造簽訂之僱傭同意書第二項及被上訴人公司之工作規則第二章第十九條、第二十條，固均約定有被上訴人公司之調職權限，此有被上訴人提出之前開僱傭同意書及工作規則附卷可稽（附原審卷第五十八頁以下）。惟參諸該僱傭同意書第二項：「人員自到職日起（含試用期），即須遵守公司現有之銷售管理規章所規定之條款，另有關其職務之調動、調薪、升遷及任免等，公司有權依照管理情況予以決議，員工必須絕對配合，不得異議」及工作規則第二章第十九條：「公司得視業務之需要，合法調整員工職務，其年資合併計算」、第二十條：「本公司員工接到調任之通知，應於指定期限內辦妥移交手續後，逕就新職」之規定，前者，約定勞工對於被上訴人公司之任何調動，均不得異議，已與勞動基準法第一條第一項保障勞工之立法精神有違；後者，依其文義及規範意旨，並無法於具體個案中，提供判斷被上訴人公司之調職是否合法有效之依據，是本件被上訴人對於上訴人之調職令，是否合法有效，自不能徒憑上開僱傭同意書及工作規則之約定決之。被上訴人謂：其依上開約定，即有權將上訴人調往不同地區任職云云，要屬無據。

㈣被上訴人將上訴人調往台北中山店任職，有無違反勞動基準法之規定，無法依憑兩造之僱傭同意書及被上訴人公司之工作規則加以認定，是仍應依上述內政部函釋之調動五原則加以審查。經查，上訴人主張伊自八十七年七月後，即在台中地區門市任職，未曾再外調他縣市工作，且伊婚後並育有二女，分別就讀小學及幼稚園大班等情，為被上訴人所不爭執。則被上訴人於未經上訴人同意之情形下，遽將上訴人調往台北，兩地距離甚遠，上訴人勢必無法兼顧家庭與工作，對於上訴人二名稚女之教養，亦必生極大之困難；況上訴人如經調往台北，其薪資縱未減少，然因膳食、交通等額外花費之故，勢必造成對其勞動條件之不利變更，被上訴人嗣後又另行將上訴人改調台中廣三門市店，足證被上訴人原無非將上訴人調往台北中山店任職不可之理由存在，是被上訴人上開調職令，顯然違反內政部函釋之「調動五原則」，而非適法。上訴人主張被上訴人上開調職令違反勞動契約或勞動法令，自屬有據。

五、被上訴人將上訴人改調台中廣三門市店服務時，上訴人是否已依法終止勞動契約？

㈠按被上訴人將上訴人調往台北中山店之調職令並非適法，上訴人固得依勞動基準法第十四條第一項第六款之規定，終止兩造之勞動契約。上訴人主張：伊已於申請勞資爭議協調時，於申請書上表明終止勞動契約並請求給付資遣費之意思，上述意思表示，已隨台中市勞資關係協會寄發開會通知單，於九十年十月二十七日到達被上訴人而發生效力，是自該日起，兩造之勞動契約已經其合法行使終止權而失其效力，其即得依勞動基準法第十四條第四項、第十七條之規定，請求被上訴人給付資遣費云云。被上訴人則以：依上訴人所提歷次與被上訴人往來之存證信函及該勞資爭議案件申請書之記載，並無任何上訴人行使終止權之意思表示可見，實則，上訴人應係誤認被上訴人有將上訴人免職之意，而請求被上訴人給付資遣費，惟被上訴人於見上訴人不願前往台北中山店任職後，已於九十年十月二十六日以台北中山郵局第二二一一號存證信函，通知上訴人於三日內向台中廣三門市店店長報到，是於該存證信函到達上訴人後，上訴人已無終止契約之權，且兩造迄九十年十一月一日前，並無何人行使終止權等語置辯。

㈡經查，上訴人於申請勞資爭議協調時，係於申請書上表明「本人原本在台中三民店馬獅龍工作，因公司於九月二十五日結束營業，公司原本要調本人去台北工作，本人要求在台中工作．．．，本人於十月九日打電話回公司找主管說要留在台中上班，而且同公司ＨＴ有缺門市小姐，請求調去ＨＴ公司．．．，公司主管又說老板不用我，所以本人要求資遣費，主管說不給」（見原審卷第二十頁），上訴人申請台中市政府勞資爭議協調，顯係要求被上訴人不要將其調離台中工作，被上訴人公司之關係企業漢登公司ＨＴ門市部仍有職缺可供上訴人調任，上訴人仍係冀望能留在被上訴人公司台中地區服務，上訴人自無終止兩造勞動契約之意思，至上訴人請求支付資遣費，係上訴人認其主管對其表示公司老板不要再僱用所致，可見上訴人係誤認被上訴人要將其解僱，乃請求被上訴人支付資遣費，上訴人之請求被上訴人支付資遣費，其真意自非要終止兩造之勞動契約；再參酌上訴人於之後以九十年十月十二日台中三二支郵局第三四二號存證信函致被上訴人表明「（被上訴人）公司有義務繼續安排工作或可調至台中關係企業ＨＴ工作，其為基本之工作權，否則應依照相關勞動法令辦理才屬於合法」（見原審卷第十八頁），上訴人仍係請求續留被上訴人公司服務。上訴人嗣後再多次以存證信函催告被上訴人支付資遣費，於九十年十月二十二日台中三二支郵局第三七○號存證信函謂：「本人於十月十二日寄出存證信函，十月十九日謝督導以溫情攻勢，要騙我去勞工局銷案，並答應給資遣費，此舉顯然已經有終止勞動契約之意思表示，所以本人根據勞動基準法規定向雇主請求資遣費．．．」、九十年十月三十日台中三二支郵局第三九七號存證信函稱：「．．．十月八日謝督導確實有言：老闆不要妳，有本事妳去告。原本九十年十月十八日來函已明確指出三民店撤銷，且台中地區已無職缺可供調任；九十年十月二十六日又說台中廣三門市有意擴大經營，要勞工於三日內向該店店長報到，說詞前後矛盾，顯係為規避資遺費．．．」、九十年十一月九日台中三二支郵局第四二一號存證信函仍稱：「公司要求勞工於十月十三日前，調任台北市中山店工作，有違勞動契約，而新工作場所相隔至少一百五十公里，會對個人、子女及家庭生活造成嚴重傷害，公司對員工實際情況未加考量，顯然不合調動五原則，有權利濫用情事。．．．公司片面終止勞動契約自屬不法，惟公司實因台中三民店撤銷，業務緊縮之故，如此已構成勞基法第十一條雇主得預告勞工終止勞動契約之要件，依法雇主應給付預告期間工資（第十六條）及發給資遣費（第十七條）．．．」（見原審卷第二十三、二

十五、二十七至三十頁），足見上訴人係誤認被上訴人業已終止兩造之勞動契約，乃要求被上訴人支付資遣費。是由上述勞資爭議案件申請書及上訴人歷次存證信函之記載，均無法得見上訴人有終止兩造勞動契約之意思存在，上訴人主張其係以勞資爭議案件申請書終止兩造之勞動契約，兩造之勞動契約已隨台中市勞資關係協會於九十年十月二十七日寄發開會通知單予被上訴人而失其效力，自無可採。

㈢被上訴人之後順應上訴人之要求，以九十年十月二十六日台北中山郵局第二二一一號存證信函通知上訴人「本公司廣三門市有意擴大經營，請於三日內向該店店長報到」，該存證信函上訴人係於九十年十月二十九日以後收到，此有上訴人所提出之該存證信函在卷可按（附原審卷第二十二頁），被上訴人既已將上訴人改調其台中廣三門市店工作，則之前將上訴人調往台北中山店之調職令自已作廢，自此以後，被上訴人即無將上訴人調離台中地區工作之違反勞工法令情事，上訴人已無依勞動基準法第十四條第一項第六款終止兩造勞動契約之權。本件上訴人並未依勞動基準法第十四條第一項第六款之規定合法終止兩造之勞動契約，則上訴人依勞動基準法第十四條第四項、第十七條之規定，請求被上訴人給付資遺費，尚屬無據。

六、被上訴人將上訴人改調台中廣三門市店之調職令，其效力如何？上訴人主張被上訴人之上開調職令並非真實，被上訴人亦無調動上訴人前往台中廣三門市店服務之意思，該調職令依民法第八十六條之規定應為無效。而上訴人認被上訴人實無欲改為調上訴人至台中廣三門市店工作之意思表示，其根據為被上訴人提出九十年十月十三日之人事異動申請表，稱於同日即已改調上訴人至台中廣三門市店工作，惟查，被上訴人嗣後於九十年十月十八日所發出存證信函中，猶重申前令，稱台中地區已無職缺可供調任，仍要求上訴人赴台北中山店就職，由是可見，上開人事異動申請表顯係被上訴人臨訟後倒填日期。但上訴人所述僅係被上訴人所提出九十年十月十三日之人事異動申請表上載明之日期有誤，被上訴人並非在九十年十月十三日即已將上訴人改調台中廣三門市店工作，並不能因此認定被上訴人無意將上訴人改調台中廣三門市店服務；且依被上訴人九十年十月二十六日台北中山郵局第二二一一號存證信函，被上訴人除通知上訴人應前往台中廣三門市店報到外，並表明「經本公司人事部詢問台中區督導，表示並無要求該員（即上訴人）離職之意，且已做各種調職安排．．．」等語，自難認被上訴人將上訴人改調台中廣三門市店工作之調職令係非真實。上訴人拒絕依該調職令前往台中廣三門市店報到，則其所謂被上訴人並無改調上訴人前往台中廣三門市店服務之意思純屬臆測之詞，並無任何依據，上訴人主張被上訴人之上開調職令係屬無效，顯無可採。

七、被上訴人規定上訴人每月總工時須達二百一十小時，是否超過勞動基準法規定之法定工時？

㈠上訴人主張自任職被上訴人公司起，即因被上訴人公司之要求，每月須工作二百一十小時，核算已超出勞動基準法第三十條第一項規定之法定工時等語。被上訴人則不否認上訴人每月之工作總時數須達二百一十小時，惟認上開工作總時數，並非上訴人實際之工作時間，經扣除依法得不列入工作時間之上訴人用餐、休息時間後，上訴人每月實際之工作時間，並未逾勞動基準法所規定之法定工時等語。查依被上訴人提出之九十年五月至九月長江馬獅龍企業有限公司銷售人員出勤明細表（附原審卷第一七五至一七九頁），由上訴人之打卡紀錄可知，被上訴人公司僅要求員工於每次上、下班各打一次卡，中間用餐、休息均不用再打卡，以上訴人九十年五月八日於台中大墩廣場門市店之出勤情況為例，上訴人於該日十時四十四分打卡上班，二十二時零二分打卡下班，其間包括午餐、午休及晚餐之時段，然被上訴人公司就該時間並未加以扣除，仍就全部時間列為上訴人之上班時間，而計算該日值勤時間共十一小時三十分鐘，其他每日上班情況亦為如此。而該用餐及休息時間，上訴人所服務之門市店雖繼續營業，但若同時間有二人值勤，上訴人即可離開門市店至餐廳專心用餐，是該用餐時間，上訴人並非隨時處於服勤及備勤狀態，上訴人主張其用餐仍屬備勤應算入工作時間，即無足取。

㈡八十九年六月二十八日修正前之勞動基準法第三十條第一項規定：「勞工每日正常工作時間，每週工作總時數不得超過四十八小時」，依此計算，上訴人自受僱時即八十二年十一月一日起至八十九年六月三十日止間，平均每月法定工時應為二百零八點五七小時（365÷7×48÷12=208.57)，是從形式上觀之，上訴人每月之總工時，業已超過法定工時。而就超過法定工時之一點四三小時部分（210-208.57=1.43)，被上訴人認：上述二百一十小時之總工時，本應扣除上訴人每日實際用餐及休息之時間，經比照被上訴人公司其他辦公室員工或倉庫員工，每一日均扣除一小時之用餐及休息時間，則上訴人之值班時間跨越中餐及晚餐時間者，應扣除每日二小時之用餐及休息時間云云；上訴人則稱：勞動基準法第三十五條前段規定：「勞工繼續工作四小時，至少應有三十分鐘之休息」，內政部七十四年五月十七日（七四）台內勞字第三一三五六二號及七十四年四月二十三日（七四）台內勞字第三五九四六九號函釋亦分別稱：「此項三十分鐘之休息時間不包括在正常工作時間之內」、「其休息時間是否包括用餐時間，可由勞資協商後訂入工作規則」，然遍閱被上訴人公司之工作規則，並無關於銷售員工用餐、休息時間之規定，且被上訴人公司之門市，並非均採輪班制，甚至有單人站櫃之情形者，則上訴人於工作時間中，自無法用餐及休息，上開二百一十小時之工作總時數，均為實際、完整之工作時間等語。

㈢按上訴人之職務為門市銷售人員，負責櫃檯銷售，其工作需隨時面對不定時可能到來之顧客，亦需隨時兼顧櫃臺銷售商品及財物之安全，於工作當中，幾與櫃臺不能須臾離，即或用餐，亦無法離櫃臺過久，其工作型態，自與一般辦公室內勤人員或被上訴人所稱訂有用餐、休息時間之倉管人員不同，是被上訴人謂上訴人之工作時間，應比照辦公室或倉庫人員，每日應扣除一小時或二小時之用餐及休息時間，對上訴人而言並不合理；而上訴人之用餐，亦非全在櫃臺，不能離開工作崗位，則上訴人之值班期間，亦確有用餐及休息之時間，是上訴人所稱其工作時間中無法用餐及休息，其二百一十小時之工作總時數，均為實際之工作時間，亦與事實不符。上訴人每日之用餐及休息時間，應視上訴人業務之繁簡、顧客之多寡、及值勤人員之人數而定，並無法具體約定，惟被上訴人之工作規則以八十九年六月二十八日修正前之勞動基準法第三十條第一項所定勞工每週工作總時數不得超過四十八小時即每月法定工時二百零八點五七小時為基準，就其櫃臺之銷售人員每月總工時約定為二百一十小時，並將銷售人員每日所需之用餐及休息時間包括於該二百一十小時之內，銷售人員之工作總時數於超過二百一十小時，被上訴人始給付加班費，則超過法定工時二百零八點五七小時之一點四三小時，即應為被上訴人工作規則所定應扣除之銷售人員用餐及休息時間。就上訴人之用餐及休息時間，被上訴人之工作規則僅每月扣除一點四三小時，換算每天尚不足十分鐘，對勞工自屬有利，上訴人自任職被上訴人公司起，對其工作總時數每月二百一十小時超過法定工時之一點四三小時係屬用餐及休息時間，不計算加班費，均無異議，則上訴人每月之用餐及休息時間合計為一點四三小時，自係兩造勞動契約之一部，就該一點四三小時之用餐及休息時間，上訴人實際上未工作，是上訴人實際之工作時間，在八十九年六月二十八日修正勞動基準法第三十條第一項之規定前，被上訴人公司之工作規則所定銷售人員每月工作總時數為二百一十小時，並未違反勞動基準法之規定，上訴人請求被上訴人給付此部分之加班費，應屬無據。

㈣八十九年六月二十八日修正後勞動基準法第三十條第一項規定：「勞工每日正常工作時間不得超過八小時，每二週工作總時數不得超過八十四小時」，依此計算，上訴人自八十九年七月一日起至九十年九月三十日止間，平均每月之法定工時降為一百八十二點五小時（365÷7×42÷12=182.5），是從形式上觀之，上訴人每月之總工時，已超過法定工時。上訴人於超過原修法前之二百零八點五七小時法定工時部分，應認屬其用餐時間，不得請領加班費，而被上訴人於勞動基準法調整法定工時即每週調降六小時後，未隨同修正其工作規則有關銷售人員之工作總時數，被上訴人之工作規則所定上訴人之每月總工時為二百一十小時，就每週六小時即每月二十六點零七小時部分（6×365÷7÷12=26.07 ），被上訴人之工作規則已違反修正後之勞動基準法第三十條第一項規定。

八、被上訴人根據勞動基準法第三十二條之規定，延長之工時，是否仍須計算加班費？

㈠被上訴人辯稱：伊早經勞工半數以上之同意，依勞動基準法第三十條之一之規定，變更工作時間，即工作規則雖規定每月總工時為二百一十小時，然員工可自行排定輪值及休假方式，只須每月總工時達到二百一十小時即足。而從法律整體解釋之方式觀之，勞動基準法第三十條之一，應為同法第三十條之特別規定；再依同法第三十條之一第一項第二款之文義及施行細則第二十條之一之規定觀之，當可知依第三十之一規定變更後之工時，於每日十小時之範圍內，均屬正常工作時間，於此範圍內，無庸另給加班費云云。經查：被上訴人公司依「中華民國行業標準分類」，係歸屬國際貿易業，經勞委會指定為適用勞動基準法第三十條之一及第三十二條第二項之特殊行業，被上訴人並已於八十九年八月十日檢具包含上訴人在內之員工同意名冊，向台北市政府勞工局申請用勞動基準法第三十條之一及第三十二條第二項，經台北市政府勞工局申請用勞動基準法第三十條之一及第三十二條第二項，經台北市政府勞工局以八十九年八月三十日北市勞一字第八九二三○○○五○○號函覆：「有關勞工之工作時間，雇主可經工會或勞工半數以上同意後，依第三十條之一各款原則變更調整．．．。至第三十二條第二項延長工時，雇主經徵得工會或勞工同意即可實施，勿庸向主管機關報備」，被上訴人因此於工作規則第三章第五條規定員工延長工作時間之薪資，另於第四章第一條規定：「正常工時－．．．銷售員工：每月總工時二一○小時，由同一櫃點之全體員工協調議後排輪班表」等情，業有被上訴人提出之工作規則、員工同意名冊及台北市政府勞工局函為證（附原審卷第七十九頁以下），此部分事實堪信為真正。

㈡按勞動基準法為保護勞工免受僱主剝削，故關於正常工作時間於第三十條第一項設有規定，至同法第三十二條之規定，僅係就雇主延長勞工工作時間之事由、時數及程序為規定，旨在限制雇主任意延長勞工之工作時間，貫徹保護勞工之本意，非謂勞工於延長工作時間中所為之工作，即不得請領加班費。而勞動基準法第三十條之一之規定，更僅在授權中央主管機關指定之行業，雇主於經工會或勞工過半數以上之同意後，得依一定原則變更勞工之工作時間，此為法定工時計算以每日或每二週計算期間之變更，非謂法定工時之總時數亦隨之變更，此從該法條第一項第一款：「中央主管機關指定之行業，雇主於經工會或勞工過半數以上之同意後，其工作時間得依下列原則變更：四週內正常工作時數分配於其他工作之時數」之規定益明。本件上訴人之工作時間超過法定工時之每週六小時部分，係屬被上訴人延長上訴人之工作時間，應計算加班費。被上訴人援引勞動基準法第三十條之一第一項第二款及勞動基準法施行細則第二十條之一等規定，認為依三十條之一之規定變更後之工時，在每日十小時以內者均屬「正常工時」而非「延長工時」，雇主延長勞工工作之時間，在依第三十條第二項或第三十條之一第一項第一款，變更工作時間者，係指超過變更後工作時間之部分云云，但被上訴人所述乃勞動基準法第三十條第二項及第三十條之一第一項第一款之變行工時在勞動基準法第三十條第一項法定工時之內，仍屬正常工時，因此在依第三十條之一規定變更後之工時，於每日十小時之範圍內，均屬正常工作時間，於此範圍內，無庸另給加班費，此為當然之理，此與本院認被上訴人於勞動基準法調降法定工時每週六小時未隨同調整上訴人之工作總時數，致被上訴人適用勞動基準法第三十條之一規定之變行工時，平均每週超過法定工時六小時，該每週六小時應算入被上訴人延長上訴人工作之時間，並未衝突，且符合勞動基準法施行細則第二十條之一之規定。被上訴人以勞動基準法第三十二條第二項、第三十條之一第一項、第三十條第二項，勞動基準法施行細則第二十條之一等規定，抗辯其無須給付延長工作時間之加班費，並無理由。

九、按勞動基準法第二十四條規定：「雇主延長勞工工作時間者，其延長工作時間之工資，依左列標準加給之：一、延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之一以上。二、再延長工作時間在二小時以內者，按平日每小時工資額加給三分之二以上。三、依第三十二條第三項規定，延長工作時間者，按平日每小時工資額加倍發給之」，上訴人得請求之加班費部分為自八十九年七月一日起至九十年九月三十日止，計十五個月，每週工時超出法定工時六小時部分。茲再就上訴人所得請領之加班費分述如下：

㈠有關加班費計算之標準，依勞動基準法第二十四條之規定，係以「平日每小時工資額」加給一定之比例計算之。依勞委會七十七年七月十五日台勞動二字第一四○○七號函之解釋，「平日每小時工資額」係指勞工在每日正常工作時間內每小時所得之報酬，但延長工作時間之工資及休假日、例假日工作加給之工資均不算入。依被上訴人所提之上訴人底薪薪資表（附原審卷第一○○頁）顯示：上訴人自八十九年七月一日起至九十年九月三十日每月之底薪，均為一萬八千六百元。上訴人於此期間內，雖間有加班費、超出奬金、目標奬金、全勤奬金等薪資所得，每月並有不固定金額之伙食津貼及業績奬金可得領取，惟核此類所得，或屬勉勵性、恩惠性之給與，或為延長工作時間所得（超出總工時二百一十小時部分），或與其工作時間之計算無關，均不應列入勞動基準法第二十四條所稱之平日每小時工資額計算。因此，上訴人之平日每小時工資額即應以每月底薪一萬八千六百元為計算基準（被上訴人於計算超出總工時二百一十小時之加班費亦以底薪一萬八千六百元為計算基準，此由上訴人九十年四月份加班○．五小時，加班費為四十四元，九十年七月份加班四小時，加班費為三百五十四元，九十年八月份加班十小時，加班費為八百八十六元，被上訴人之加班費計算方法即為九十年四月份18600÷210×0.5=44元，九十年七月份18600÷210×4÷354元，九十年八月份18600÷210×10=886元）。

㈡被上訴人所支付予上訴人之底薪一萬八千六百元，係以上訴人每月服務總工時二百一十小時，扣除用餐及休息時間每月一點四三小時，即上訴人實際工作每月二百零八點五七小時為準，因此在計算上訴人每小時工資額，自係以一萬八千六百元除以上訴人實際工作之二百零八點五七小時。由於被上訴人係未將上訴人超時服務之每月二十六點零七小時算入雇主延長勞工工時應給付加班費之時間，仍以正常工時之薪資支付，是被上訴人就上訴人應算入加班時間之每月二十六點零七小時，其加班費被上訴人並非全未支付，被上訴人所未付者僅係應加成之部分。則在計算上訴人每小時工資額，應非以上訴人所主張之法定工時一百八十二點五小時為準，是上訴人每小時工資額應為八十九點一八元（18600÷208.57=89.18)；另上訴人所能請求被上訴人給付之加班費應為被上訴人未加成之三分之一部分，上訴人依一又三分之一計算，亦有未合。本件上訴人所能請求被上訴人支付之加班費應為一萬一千六百二十五元（89.18×26.07×1/3×15=11625）。

十、綜前所述，上訴人請求被上訴人給付資遣費，於法無據，上訴人另請求被上訴人給付積欠之加班費，於一萬一千六百二十五元之範圍及此部分自九十年十一月一日起算遲延利息之請求，為有理由。（依被上訴人之工作規則第三章第四條之規定，上訴人即銷售員工之薪資應於次月七日及十七日發放，則上訴人自八十九年七月一日起至九十年九月三十日之加班費請求自九十年十一月一日起算遲延利息，即無不合），逾此部分之請求，即不應准許。原審為上訴人敗訴之判決，駁回上訴人全部請求，上訴論旨指摘原判決不當，求予廢棄改判，就上開應准許部分，原判決駁回上訴人之請求，應有未洽，此部分之上訴為有理由，爰由本院將原判決此部分廢棄，改判如主文第二項所示；至原判決其餘部分，尚無違誤，此部分之上訴為無理由，應予駁回。兩造其餘攻擊、防禦方法，均不影響本件判決之結果，爰不逐一論述，併予敘明。

十一、結論：本件上訴為一部有理由，一部無理由，依民事訴訟法第四百四十九條第一項、第四百五十條、第七十九條但書，判決如主文。

~B1民事第四庭審判長法　官　黃斐君~B2法　官　張鑫城~B3法　官　陳蘇宗

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