資料來源：司法院裁判書系統
臺灣臺南地方法院106年度易字第912號
臺灣臺南地方法院刑事判決 106年度易字第912號
- 公訴人
- 臺灣臺南地方法院檢察署檢察官
- 被告
- 蘇志揚
張秋明
上列被告等因竊盜案件，經檢察官提起公訴（105 年度偵字第00000 號、第20002 號），本院判決如下：
主文
蘇志揚犯如附表編號１至９所示之罪，均累犯，各處如附表編號１至９所示之刑及沒收。得易科罰金部分（即附表編號２、６部分）應執行有期徒刑陸月，如易科罰金，以新臺幣壹仟元折算壹日。不得易科罰金部分（即附表編號１、３至５、７至９部分）應執行有期徒刑參年。沒收部分併執行之。
張秋明犯如附表編號２、３、５所示之罪，均累犯，各處如附表編號２、３、５所示之刑及沒收。不得易科罰金部分（即附表編號３、５部分）應執行有期徒刑壹年貳月。沒收部分併執行之。
蘇志揚、張秋明其餘被訴部分（即起訴書附表編號3 部分）無罪。
事實及理由
壹、有罪部分：
一、犯罪事實：
㈠蘇志揚前因：⒈違反肅清煙毒條例案件，經本院以82年度訴字第2736號判決判處有期徒刑3 年4 月確定；⒉違反肅清煙毒條例案件，經臺灣高等法院臺南分院以85年度聲字第179號裁定定應執行有期徒刑17年確定；上開案件接續執行，於民國93年7 月30日縮短刑期假釋出監並付保護管束，嗣經撤銷假釋，尚餘殘刑9 年3 月又13日；⒊毀損案件，經臺灣高雄地方法院以94年度簡字第6578號簡易判決判處有期徒刑2月確定；⒋竊盜案件，經臺灣高等法院臺南分院以95年度上易字第202 號判決判處有期徒刑2 年確定。前開案件經臺灣高雄地方法院以96年度聲減字第8838號裁定減刑並定其應執行刑為有期徒刑15年3 月確定，於96年3 月29日入監執行，於103 年4 月9 日縮短刑期假釋出監並付保護管束，於103年10月20日保護管束期滿未經撤銷視為執行完畢。張秋明前因施用毒品案件，經本院以101 年度訴字第1569號判處有期徒刑6 月（3 罪），應執行有期徒刑1 年確定，於103 年10月4 日縮刑期滿執行完畢。
㈡詎均仍不知悔改，意圖為自己不法之所有，蘇志揚基於單獨竊盜或與張秋明、或與姓名年籍不詳綽號「阿弟」、或與綽號「大哥」之成年男子基於共同竊盜之犯意聯絡，分別於如附表編號１至９所示之時間、地點，以如附表編號１至９所示之方式，竊取如附表編號１至９所示被害人之財物得手。
㈢嗣附表編號２、３之被害人報案後，經警調閱現場監視器畫面，循線查悉蘇志揚、張秋明涉有此部分犯行，蘇志揚於到案後，於警員發覺其所為如附表編號１、４至９之犯行前，主動向警員供述此部分之事實而自首接受裁判。
二、認定犯罪事實所憑之證據及理由：
㈠本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告及辯護人於審判程序中均同意作為證據使用，或知有傳聞證據之情形而未於言詞辯論終結前聲明異議（見本院卷第127-129 頁），本院審酌該等言詞或書面陳述作成時之情況，認為適當，均具有證據能力。
㈡上開犯罪事實，業經被告蘇志揚、張秋明於警詢、偵查及本院審理時坦承不諱（見警一卷第3 頁、警二卷第2-6 頁、第7 頁反面至第9 頁、偵一卷第46頁及反面、第56-57 頁、第64頁反面），核與如附表編號１至９所示被害人之指訴（見警一卷第1 頁及反面、警二卷第12頁及反面、第14頁及反面、第25頁及反面、第27頁及反面、第29頁及反面、第31頁及反面、第34頁及反面、第36頁及反面）相符，並有指認照片、現場照片及監視器擷取照片、車輛詳細資料報表附卷可稽（見警一卷第9 頁、第11-29 頁、第32頁、警二卷第13頁、第16-20 頁、第26頁、第28頁、第30頁、第33頁、第35頁、第37頁、第43頁）。被告2 人上開自白均與事實相符，堪以採信。
㈢綜上所述，本案事證明確，被告蘇志揚、張秋明竊盜犯行堪以認定，應予依法論科。
三、論罪科刑部分：
㈠按刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪，係以行為人攜帶兇器竊盜為其加重條件，此所謂兇器，其種類並無限制，凡客觀上足對人之生命、身體、安全構成威脅，具有危險性之兇器均屬之，且祇須行竊時攜帶此種具有危險性之兇器為已足，並不以攜帶之初有行兇之意圖為必要（最高法院79年台上字第5253號判例意旨參照）。次按，刑法第321 條第1 項第2 款所謂「毀」係指毀損，稱「越」則指踰越或超越，祇要踰越或超越門扇、牆垣或安全設備之行為，使該門扇、牆垣或安全設備喪失防閉作用，即該當於前揭規定之要件。而該條所謂之「安全設備」，係指依社會通常觀念足認為防盜之設備而言，窗戶具有防盜之作用，應屬刑法第321條第1 項第2 款所定之其他安全設備（最高法院45年台上字第1443號、55年台上字第547 號等判例意旨參照）。另被告之使用鑰匙，開啟房門入內行竊，既未毀壞，亦非踰越，顯與毀越安全設備竊盜之情形不侔（最高法院63年台上字第50號判例參照）。
㈡被告蘇志揚行竊所用之螺絲起子、拔釘扳手均係鐵製材質，且該器具可破壞門鎖及玻璃門，足見其質地堅硬，客觀上足供兇器使用，而被告蘇志揚就附表編號１部分係持螺絲起子撬開店內收銀機後竊取其內現金得手，是核被告蘇志揚此部分所為，係犯刑法第321 條第1 項第3 款之攜帶兇器竊盜罪；被告就附表編號３、４、９部分係先行以拔釘扳手或螺絲起子破壞大門後入內行竊，編號８部分係以螺絲起子破壞門鎖後入內行竊，是核被告蘇志揚、張秋明就編號３所為，被告蘇志揚就編號４、９所為，均係犯刑法第321 條第1 項第2 款、第3 款之攜帶兇器毀越門扇竊盜罪，就編號８所為，係犯刑法第321 條第1 項第2 款、第3 款之攜帶兇器毀越安全設備竊盜罪（最高法院89年度台非字第480 號、90年度台非字第65號判決意旨參照）；被告蘇志揚、張秋明就編號５所為，係犯刑法第321 條第1 項第2 款之踰越安全設備竊盜罪；被告蘇志揚就編號７所為，係犯刑法第321 條第1 項第2 款之踰越安全設備竊盜罪；另被告蘇志揚、張秋明就編號２部分僅係推門入室，被告蘇志揚就編號６部分僅掀開帆布即入內行竊，是其等此部分，均係犯刑法第320 條第1 項之竊盜罪。被告蘇志揚、張秋明就附表編號２於時地密接不可分情況，就同一竊盜罪構成要件事實，進行數次竊盜舉動，係接續犯。起訴書認被告所犯均係刑法第321 條第1 項第1款、第3 款之加重竊盜罪，雖經公訴檢察官到庭更正起訴法條如附表編號１至９所示，惟關於附表編號１、２、６部分，被告或係推門入室，或係掀開帆布進入店內，此部分均無超越或踰越門扇之行為，檢察官此部分容有誤會，爰就編號２、６部分變更起訴法條為刑法第320 條第1 項之竊盜罪，至於編號１部分尚觸犯刑法第321 條第1 項第1 款之攜帶兇器竊盜罪，應無庸變更起訴法條，併此敘明。
㈢被告蘇志揚、張秋明就附表編號２、３、５所示犯行，另被告蘇志揚、綽號「阿弟」之成年男子就附表編號４所示犯行，被告蘇志揚、綽號「大哥」之成年男子就附表編號８所示犯行，均有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。
㈣被告蘇志揚、張秋明上開所為，犯意各別，行為互殊，均應予分論併罰。
㈤被告蘇志揚、張秋明有構成犯罪事實欄所述之前科紀錄及執行完畢紀錄，此有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第6 頁反面至第11頁、第25頁反面），其執行完畢後於5 年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，均為累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。
㈥被告蘇志揚就附表編號１、４至９之犯行，係於警員未發覺犯人前，即由被告蘇志揚主動向有偵查犯罪職權之警員供述犯行，有臺南市政府警察局第六分局106 年6 月25日南市警六偵字第1060329122號函附卷可稽（見本院卷第59頁），足見被告蘇志揚就此部分犯行已自首並接受裁判，應依刑法第62條之規定減輕其刑，並依法先加重後減輕之。
㈦爰審酌被告蘇志揚有毒品及竊盜之前科，被告張秋明有毒品、恐嚇、竊盜及詐欺之前科，有其等台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第6-11頁、第19-26 頁），素行均不佳，其等正值壯年，卻不思循正途賺取所需，一再恣意竊取他人財物，毫不尊重他人之財產權，並已嚴重破壞社會治安，所生危害非輕，惟念被告蘇志揚、張秋明犯後均坦承犯行，被告蘇志揚並能自首部分犯行，犯後態度尚稱良好，暨其各次所竊得財物之價值，兼衡被告蘇志揚自承國小畢業、曾從事塑膠射出之工作、已婚、育有一子於越南待其扶養（見本院卷第132 頁），被告張秋明自承國中畢業、曾從事水電維修、離婚、無子（見本院卷第132 頁）等一切情狀，就被告蘇志揚分別量處如附表編號１至９所示之刑，並就附表編號２、６部分諭知易科罰金之折算標準暨定應執行刑，就附表編號１、３至５、７至９部分定應執行刑；另就被告張秋明分別量處如附表編號２、３、５所示之刑，並就附表編號２部分諭知易科罰金之折算標準，就附表編號３至５部分定應執行刑。
㈧沒收部分：按犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之。前2 項之沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。第1 項及第2 項之犯罪所得，包括違法行為所得、其變得之物或財產上利益及其孳息。宣告沒收或追徵，有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性、犯罪所得價值低微，或為維持受宣告人生活條件之必要者，得不宣告或酌減之。刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項、第38條之2 第2 項分別定有明文。參諸本次修正之立法說明：「為符合比例原則，兼顧訴訟經濟，爰參考德國刑法第73 C條及德國刑事訴訟法第430條第1 項之規定，增訂過苛調節條款，於宣告沒收或追徵於個案運用有過苛之虞、欠缺刑法上之重要性或犯罪所得價值低微之情形，得不予宣告沒收或追徵，以節省法院不必要之勞費，並調節沒收之嚴苛性。」，是所謂「欠缺刑法上之重要性」應自「程序上之訴訟經濟」加以理解詮釋，倘個案中宣告沒收，相對於其他法律效果（如科刑判決或諭知保安處分）顯得不甚重要，有關沒收之調查與執行程序可預期有過度耗費，或堅持沒收將使其他法律效果之宣告過於困難等情形，均可認與訴訟經濟有違，而使該沒收不具有刑法上之重要性。又有關共同正犯犯罪所得之沒收、追繳或追徵，最高法院向採之共犯連帶說，業經最高法院104 年度第13、14次刑事庭會議決議不再援用，並改採沒收或追徵應就各人所分得者為之之見解。又所謂各人「所分得」，係指各人「對犯罪所得有事實上之處分權限」，應視具體個案之實際情形而定：倘若共同正犯各成員內部間，對於不法利得分配明確時，固應依各人實際分配所得沒收；然若共同正犯成員對不法所得並無處分權限，其他成員亦無事實上之共同處分權限者，自不予諭知沒收；至共同正犯各成員對於不法利得享有共同處分權限時，則應負共同沒收之責。至於上揭共同正犯各成員有無犯罪所得、所得數額，係關於沒收、追繳或追徵標的犯罪所得範圍之認定，因非屬犯罪事實有無之認定，並不適用「嚴格證明法則」，無須證明至毫無合理懷疑之確信程度，應由事實審法院綜合卷證資料，依自由證明程序釋明其合理之依據以認定之（最高法院104 年度台上字第3604號判決意旨參照）。經查：
⒈附表編號１部分：被告蘇志揚此部分犯罪所得為現金7,000元，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，於該犯行項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
⒉附表編號２部分：
①被告蘇志揚、張秋明共同竊得現金1,800 元，為其等共同平分，業據被告2 人供述明確（見本院卷第74頁），應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，就其得各自分得之900 元於該犯行項下分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
②被告蘇志揚、張秋明另竊得收銀機1 台（價值8,000 元），並未扣案亦未發還予被害人，而依被告2 人之供述，其等竊盜所得均平分（見本院卷第74頁），足見被告2 人間就上開犯罪所得，具有事實上之共同支配關係，實際上難以區別各人分受之數額或利益，而該部分未扣案之犯罪所得既乏證據可認業已處分，爰依刑法第38條之1 第1 項之規定，分別於其等該部分犯行項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。至於發票章1 顆、小費箱1 個，據被告蘇志揚供述業已丟棄（見本院卷第131頁反面），且上開物品經濟上之價值甚微，是否沒收已不具有刑法上之重要性，參酌刑法第38條之2第2項規定，爰不予宣告沒收。
⒊附表編號３部分：被告蘇志揚、張秋明共同竊得現金197 元，因被告僅記得2 人平分犯罪所得，無法確定正確金額（見本院卷第131 頁反面），依罪疑惟輕利於被告之原則，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，於各該犯行項下分別宣告沒收98元，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
⒋附表編號４部分：
①被告蘇志揚與綽號「阿弟」之男子共同竊得現金14,000餘元及香菸5 條，現金部分由其等共同平分，業據被告蘇志揚供述明確（見本院卷第74頁），因被告及被害人無法確認現金確實金額，依罪疑惟輕利於被告之原則，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，就被告蘇志揚分得之7,000元於該犯行項下分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
②另香菸5 條並未扣案亦未發還予被害人，就此部分亦於該犯行項下宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
⒌附表編號５部分：被告蘇志揚、張秋明共同竊得現金27,000餘元及黃金戒指1 只，黃金戒指經變賣得7,000 元後，均為其等共同平分，業據被告2 人供述明確（見本院卷第131 頁反面），因被告及被害人無法確認確實現金金額，依罪疑惟輕利於被告之原則，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3項之規定，就其得各自分得之13,500元及變得現金3,500 元於該犯行項下分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
⒍附表編號６部分：被告蘇志揚此部分犯罪所得為現金1,000餘元，因被告及被害人無法確認確實金額，依罪疑惟輕利於被告之原則，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，於該犯行項下宣告沒收1,000 元，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
⒎附表編號７部分：被告蘇志揚此部分犯罪所得為現金3,000餘元，因被告及被害人無法確認確實金額，依罪疑惟輕利於被告之原則，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，於該犯行項下宣告沒收3,000 元，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
⒏附表編號８部分：被告蘇志揚與綽號「大哥」之男子共同竊得現金5,000 餘元，並由其等共同平分，業據被告蘇志揚供述明確（見本院卷第74頁），因被告及被害人無法確認現金確實金額，依罪疑惟輕利於被告之原則，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，就被告蘇志揚分得之2,500元於該犯行項下分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。
⒐附表編號９部分：被告蘇志揚此部分犯罪所得為現金2,700餘元，應依刑法第38條之1 第1 項前段、第3 項之規定，於該犯行項下宣告沒收2,700 元，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額。以上沒收部分並依刑法第40條之2 第1 項規定併執行之。
㈨至檢察官雖認被告2 人有犯罪之習慣，請求宣告強制工作，惟按，保安處分係對受處分人將來之危險性所為拘束其身體、自由等之處置，以達教化與治療之目的，乃為刑罰之補充制度，本諸法治國家保障人權之原理及刑法之保護作用，其法律規定之內容，應受比例原則之規範，使保安處分之宣告，與行為人所為行為之嚴重性、行為人所表現之危險性，及對於行為人未來行為之期待性相當。而保安處分中之強制工作，旨在對嚴重職業性犯罪及欠缺正確工作觀念或無正常工作因而犯罪者，強制其從事勞動，以學習一技之長及正確之謀生觀念，使其日後重返社會後，能適應社會生活，此觀刑法第90條第1 項及竊盜犯贓物犯保安處分條例第3 條第1 項規定，亦均係本此意旨而制定，而由法院視行為人之危險性格，決定應否交付強制工作，以達特別預防之目的。據此，拘束其中不具社會危險性之受處分人之身體、自由部分，其所採措施與所欲達成預防矯治之目的及所需程度，即不合憲法第23條所定之比例原則（司法院大法官會議釋字第471 號解釋意旨參照）。經查：
⒈被告蘇志揚前於79年間因竊盜案件，經法院判處有期徒刑2年確定，於81年6 月9 日縮刑期滿執行完畢，嗣於95年間又因竊盜案件，經法院判處有期徒刑2 年確定，於103 年4 月9 日縮短刑期假釋出監，另於105 年至106 年間曾多次因竊盜犯罪，經法院判刑確定，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參（見本院卷第134 頁及反面、第138-139 頁、第140 頁反面至第143 頁反面），則被告前固曾因竊盜案件有2次入監服刑之紀錄，惟期間已間隔逾10年，另前次假釋出監距本案犯行亦逾2 年，已難遽認其有慣常性，而其雖於105年至106 年間因多次竊盜犯行而經法院判刑確定，惟此部分於本案犯行前尚未入監服刑，難以藉此觀察其是否有僅藉刑罰之執行尚不足以根絕其惡性之情形，依比例原則，綜合其所表現之危險性並對其未來之期待性等情以觀，本院因認本件所宣告之刑，與被告蘇志揚犯行之處罰已屬相當，尚無對其諭知宣告強制工作之必要。
⒉被告張秋明前固曾因竊盜案件經法院判刑確定，惟其係於101 年6 月29日即假釋出監，距本件犯行已逾4 年，亦難認其有慣常性，且被告張秋明自承因罹患重疾膀胱壞死（見本院卷第75頁），此由監視器擷片中（見警一卷第15頁、警二卷第20頁）被告張秋明均隨身攜帶尿袋乙情即可獲得佐證，足見其健康情形不佳；又考量被告張秋明本案3次犯罪行為所造成之損害程度、所竊取之財物價值，尚難以本案短期間之犯罪次數即推認被告張秋明有犯罪之習慣，依比例原則，綜合其所表現之危險性並對其未來之期待性等情以觀，本院因認本件所宣告之刑，與被告張秋明犯行之處罰已屬相當，亦無對其諭知宣告強制工作之必要，附此敘明。
貳、無罪部分：
一、公訴意旨略以：被告蘇志揚、張秋明意圖為自己不法之所有，於105 年8 月6 日2 時26分許，前往臺南市○○區○○街000 號「M3服飾店」，由被告蘇志揚持可供兇器使用之拔釘扳手撬開玻璃大門，使玻璃大門毀損（毀損部分未據告訴），被告蘇志揚、張秋明見狀旋即逃逸，因認被告2 人此部分涉犯刑法第321 條第2 項、第1 項第2 款、第3 款之攜帶兇器毀越門扇竊盜未遂罪嫌。
二、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪或其行為不罰者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項及第301條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。認定犯罪事實所憑之證據，無論為直接證據或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據（最高法院92年臺上字第128號、76年臺上字第4986號及30年上字第816號等判例參照）。
三、本件公訴意旨認被告涉有攜帶兇器毀越門扇竊盜未遂罪嫌，無非係以被告2 人之自白、被害人范姜介嶺之指訴及現場照片等為證。
四、經查：
㈠刑法第25條第1 項規定「已著手於犯罪行為之實行而不遂，為未遂犯」，是所謂犯罪行為之「著手」，亦即犯罪預備之終點、未遂之起點，其判斷標準在於定型化之「犯罪行為之實行」。該條項所謂之「著手」或「著手於犯罪行為之實行」，最高法院迭揭示「係指犯人『對於構成犯罪之事實開始實行』而言，其在開始實行前所為之預備行為，不得謂為著手，自無成立未遂犯之餘地」、「係指『對於構成犯罪要件之行為，已開始實行』者而言，若於著手此項要件行為以前之準備行動，係屬預備行為，除法文有處罰預備犯之明文，應依法處罰外，不能遽以未遂犯罪論擬」意旨，著有25年非字第164 號、30年上字第684 號等判例可資參照，係採學理上（形式）客觀理論之立場。
㈡刑法第321 條加重竊盜行為，法律上視為單純一罪，各該加重條件已融合於加重竊盜之罪質中，其本質上仍屬竊盜罪，並非與竊盜罪相結合之另一犯罪行為。該條第1 項第1 款，非為同法第320 條第1 項竊盜罪與第306 條妨害自由罪兩罪相結合之結合犯；第321 條第1 項第2 款，亦非第320 條竊盜罪與第354 條毀損罪或第306 條妨害自由罪之結合犯。故須以已經著手於竊盜犯罪行為之實行而既遂或未遂，且具有刑法第321 條第1 項所列各款情形，始符合條文所稱「犯竊盜罪而有下列各款情形之一」而成立加重竊盜既遂或未遂罪名。加重竊盜罪，為普通竊盜罪之加重規定，自係以竊取他人之物為其犯罪行為之實行，該條第1 項各款所列情形，不過為犯竊盜罪之加重條件，如僅著手於加重條件之行為而未著手搜取財物，例如縱侵入某公司內，既未著手於客觀上可認為竊盜行為之實行，縱其目的係在行竊，仍難論以加重竊盜未遂之罪（最高法院27年滬上字第54號、28年滬上字第8號等判例參照）。
㈢刑法第26條不能未遂之立法理由載明：「關於未遂犯之規定，學理中有採客觀未遂論、主觀未遂論、或折衷之印象理論。參諸不能犯之前提係以法益未受侵害或未有受侵害之危險…。因此，基於刑法謙抑原則、法益保護之功能及『未遂犯之整體理論』，宜改採『客觀未遂論』…」，足徵針對學理上之論爭，立法者已表明係擇取客觀未遂論之立場。現行刑法以處罰既遂犯為原則，「未遂犯之處罰，以有特別規定者為限」，未有法益之侵害，卻猶加以處罰，可知未遂犯之處罰係刑罰擴張事由，而刑法之功能在於法益之保護，行為即便未侵害法益，茲既加以處罰，依客觀未遂論之立場，仍以具法益侵害（結果發生）之客觀危險為必要。
㈣竊盜罪之構成要件行為為「竊取」，內涵包括「破壞原持有」而「建立新持有」兩大部分，前者為預備與著手（未遂起點）之分界，後者為未遂終點與既遂之分界。竊取著手之判斷，就眾多學說斟酌損益，並參酌各國之立法例及判例演變趨勢，於行為人以行竊之意思接近財物，並進而物色財物，可認為竊盜行為之著手，另為期符合現代社會環境之實際需要，不妨從個案詳加審認（最高法院82年度第2 次刑事庭會議（二）研究報告參照），是宜放寬嚴格之形式客觀未遂論，採實質客觀未遂論。關於竊盜之案例，如何之行為可判斷為具法益侵害（結果發生）之客觀危險，衡諸竊取行為以「破壞原持有」為始，則應以行為人「物色」或「搜尋」財物始足當之。由是可知，僅著手於侵入住宅、毀越門扇、牆垣或其他安全設備等加重條件，並未有物色或搜尋財物之舉，僅係觸犯妨害自由或毀損罪，因尚不足認有破壞原財物持有關係之客觀危險，自難認係竊取行為之實行。
㈤本件被告2 人前往「M3服飾店」前，由被告蘇志揚持可供兇器使用之拔釘扳手撬開玻璃大門，使玻璃大門毀損，被告蘇志揚因手遭玻璃割傷，旋即與被告張秋明逃離現場之事實，業據被告2 人坦認在卷（見本院卷第129 頁及反面），核與被害人范姜介嶺之指訴（見本院卷第21頁及反面）相符，並有現場照片附卷可稽（見警二卷第22-23 頁），此部分之事實，固堪認定，惟被告蘇志揚於斯時既因手遭玻璃割傷而立即逃離現場，未曾進入服飾店內，遑論有何物色或搜尋財物之行為，自難認其等有破壞被害人就其店內財物持有支配之客觀危險，無足認係著手於竊盜之實行行為，灼然甚明。
五、綜據上述，本件公訴意旨就被告2 人此部分加重竊盜未遂罪嫌所提出之證據，顯然無法說服本院形成被告2 人此部分有罪之確信，依據上述說明，尚不能證明被告蘇志揚、張秋明犯罪，自應為被告蘇志揚、張秋明無罪之諭知。
參、應適用之法條：
一、刑事訴訟法第299 條第1 項前段、第300 條、第301 條第1項前段。
二、刑法第28條、第320 條第1 項、第321 條第1 項第2 款、第3 款、第47條第1 項、第62條前段、第41條第1 項前段、第51條第5 款、第38條之1 第1 項前段、第3 項、第4 項、第40條之2 第1 項。
本案經檢察官黃信勇到庭執行職務
附表 / 起訴書（原樣呈現）
附錄本案論罪科刑條文：
中華民國刑法第320條
（普通竊盜罪、竊佔罪）
意圖為自己或第三人不法之所有，而竊取他人之動產者，為竊盜
罪，處 5 年以下有期徒刑、拘役或 5 百元以下罰金。
意圖為自己或第三人不法之利益，而竊佔他人之不動產者，依前
項之規定處斷。
前二項之未遂犯罰之。
中華民國刑法第321條
（加重竊盜罪）
犯竊盜罪而有下列情形之一者，處 6 月以上、5 年以下有期徒
刑，得併科新臺幣 10 萬元以下罰金：
一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。
二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。
三、攜帶兇器而犯之者。
四、結夥三人以上而犯之者。
五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。
六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、
車、航空機內而犯之者。
前項之未遂犯罰之。
附表：
┌──┬───┬────┬─────┬───┬──────────┬────┬────┬──────┐
│編號│行為人│時間 │地點 │被害人│犯罪方式 │所犯法條│起訴法條│罪名及量刑 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │ │
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│１（│蘇志揚│105 年7 │台南市中西│卯麒豐│蘇志揚騎乘車牌號碼00│刑法第32│刑法第32│蘇志揚犯攜帶│
│即起│ │月間某日│區府前路1 │ │1-PEP 號重型機車，到│1 條第1 │1 條第1 │兇器竊盜罪，│
│訴書│ │ │段183 號「│ │達左列地點見店門未上│項第3 款│項第1 款│累犯，處有期│
│附表│ │ │奇異果子家│ │鎖即直接入內，以足供│ │、第3 款│徒刑柒月。犯│
│編號│ │ │傳料理店」│ │兇器使用之螺絲起子撬│ │（檢察官│罪所得之現金│
│1） │ │ │ │ │開店內之收銀機後（起│ │到庭更正│新臺幣柒仟元│
│ │ │ │ │ │訴書誤載為撬開玻璃大│ │為刑法第│沒收之，如全│
│ │ │ │ │ │門），竊取其內現金7,│ │321 條第│部或一部不能│
│ │ │ │ │ │000 元得手後離去。 │ │1項第2款│沒收時，追徵│
│ │ │ │ │ │ │ │、第3 款│其價額。 │
│ │ │ │ │ │ │ │） │ │
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│２（│蘇志揚│105 年8 │台南市安平│林育如│張秋明騎乘車牌號碼00│刑法第32│刑法第32│蘇志揚共同犯│
│即起│張秋明│月4 日3 │區怡平路43│ │9-207 號重型機車至台│0 條第1 │1 條第1 │竊盜罪，累犯│
│訴書│ │時36分許│號「好城都│ │南市安平區永華三街、│項 │項第1 款│，處有期徒刑│
│附表│ │ │現炒店」 │ │怡平路口與蘇志揚會合│ │、第3 款│伍月，如易科│
│編號│ │ │ │ │後，由張秋明在外把風│ │（檢察官│罰金，以新臺│
│10）│ │ │ │ │，蘇志揚至左列地點強│ │到庭更正│幣壹仟元折算│
│ │ │ │ │ │行推開店門後接續入內│ │為刑法第│壹日。未扣案│
│ │ │ │ │ │（起訴書誤載為蘇志揚│ │321 條第│之犯罪所得現│
│ │ │ │ │ │在外把風，張秋明入內│ │1項第2款│金新臺幣玖佰│
│ │ │ │ │ │，業經檢察官到庭更正│ │） │元、收銀機壹│
│ │ │ │ │ │）竊取發票章1 顆、收│ │ │台（價值新臺│
│ │ │ │ │ │銀機1 台（價值8,000 │ │ │幣捌仟元）沒│
│ │ │ │ │ │元）、小費箱1 個（內│ │ │收之，如全部│
│ │ │ │ │ │有現金1,800 元）得手│ │ │或一部不能沒│
│ │ │ │ │ │後，由張秋明騎乘機車│ │ │收時，追徵其│
│ │ │ │ │ │搭載蘇志揚離去。 │ │ │價額。 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │張秋明共同犯│
│ │ │ │ │ │ │ │ │竊盜罪，累犯│
│ │ │ │ │ │ │ │ │，處有期徒刑│
│ │ │ │ │ │ │ │ │伍月，如易科│
│ │ │ │ │ │ │ │ │罰金，以新臺│
│ │ │ │ │ │ │ │ │幣壹仟元折算│
│ │ │ │ │ │ │ │ │壹日。犯罪所│
│ │ │ │ │ │ │ │ │得之現金新臺│
│ │ │ │ │ │ │ │ │幣玖佰元、收│
│ │ │ │ │ │ │ │ │銀機壹台（價│
│ │ │ │ │ │ │ │ │值新臺幣捌仟│
│ │ │ │ │ │ │ │ │元）沒收之，│
│ │ │ │ │ │ │ │ │如全部或一部│
│ │ │ │ │ │ │ │ │不能沒收時，│
│ │ │ │ │ │ │ │ │追徵其價額。│
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│３（│蘇志揚│105 年8 │台南市中西│黃志彬│蘇志揚騎乘車牌號碼00│刑法第32│刑法第32│蘇志揚共同犯│
│即起│張秋明│月6 日1 │區民族路2 │ │1-PEP 號重型機車搭載│1 條第1 │1 條第1 │攜帶兇器毀越│
│訴書│ │時44分許│段24號「麻│ │張秋明至左列地點後，│項第2 款│項第1 款│門扇竊盜罪，│
│附表│ │ │吉的店」 │ │由張秋明在外把風，蘇│、第3 款│、第3 款│累犯，處有期│
│編號│ │ │ │ │志揚持足供兇器使用之│ │（檢察官│徒刑捌月。犯│
│2 ）│ │ │ │ │拔釘板手撬毀大門後入│ │到庭更正│罪所得之現金│
│ │ │ │ │ │內竊取現金197 元得手│ │為刑法第│新臺幣玖拾捌│
│ │ │ │ │ │後，騎乘機車離去。 │ │321 條第│元沒收之，如│
│ │ │ │ │ │ │ │1項第2款│全部或一部不│
│ │ │ │ │ │ │ │、第3 款│能沒收時，追│
│ │ │ │ │ │ │ │） │徵其價額。 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │張秋明共同犯│
│ │ │ │ │ │ │ │ │攜帶兇器毀越│
│ │ │ │ │ │ │ │ │門扇竊盜罪，│
│ │ │ │ │ │ │ │ │累犯，處有期│
│ │ │ │ │ │ │ │ │徒刑捌月。犯│
│ │ │ │ │ │ │ │ │罪所得之現金│
│ │ │ │ │ │ │ │ │新臺幣玖拾捌│
│ │ │ │ │ │ │ │ │元沒收之，如│
│ │ │ │ │ │ │ │ │全部或一部不│
│ │ │ │ │ │ │ │ │能沒收時，追│
│ │ │ │ │ │ │ │ │徵其價額。 │
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│４（│蘇志揚│105 年8 │台南市南區│吳石吉│綽號「阿弟」之成年男│刑法第32│刑法第32│蘇志揚共同犯│
│即起│綽號「│月間某日│灣裡零售市│ │子騎乘機車搭載蘇志揚│1 條第1 │1 條第1 │攜帶兇器毀越│
│訴書│阿弟」│ │場20號「吉│ │到達現場，由「阿弟」│項第2 款│項第1 款│門扇竊盜罪，│
│附表│之成年│ │全行雜貨店│ │在外把風，蘇志揚以足│、第3 款│、第3 款│累犯，處有期│
│編號│男子 │ │」 │ │供兇器使用之螺絲起子│ │（檢察官│徒刑捌月。未│
│4） │ │ │ │ │毀壞鐵門後入內竊取現│ │到庭更正│扣案之犯罪所│
│ │ │ │ │ │金14,000餘元、香菸5 │ │為刑法第│得現金新臺幣│
│ │ │ │ │ │條後離去。 │ │321 條第│柒仟元、香菸│
│ │ │ │ │ │ │ │1項第2款│伍條沒收之，│
│ │ │ │ │ │ │ │、第3 款│如全部或一部│
│ │ │ │ │ │ │ │） │不能沒收時，│
│ │ │ │ │ │ │ │ │追徵其價額。│
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│５（│蘇志揚│105 年8 │台南市南區│蔡葉金│張秋明騎乘機車搭載蘇│刑法第32│刑法第32│蘇志揚共同犯│
│即起│張秋明│月間某日│灣裡路263 │釵 │志揚至左列地點後，由│1 條第1 │1 條第1 │踰越安全設備│
│訴書│ │ │巷67弄25號│ │張秋明自廁所窗戶攀爬│項第2 款│項第1 款│竊盜罪，累犯│
│附表│ │ │雜貨店 │ │入內後，開啟雜貨店大│ │、第3 款│，處有期徒刑│
│編號│ │ │ │ │門使蘇志揚進入後，共│ │（檢察官│捌月。未扣案│
│5 ）│ │ │ │ │同竊取現金27,000元、│ │到庭更正│之犯罪所得現│
│ │ │ │ │ │黃金戒指1 只得手後，│ │為刑法第│金新臺幣壹萬│
│ │ │ │ │ │騎乘機車離去。 │ │321 條第│參仟伍佰元、│
│ │ │ │ │ │ │ │1項第2款│犯罪所得變得│
│ │ │ │ │ │ │ │） │現金新臺幣參│
│ │ │ │ │ │ │ │ │仟伍佰元沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │ │之，如全部或│
│ │ │ │ │ │ │ │ │一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │ │時，追徵其價│
│ │ │ │ │ │ │ │ │額。 │
│ │ │ │ │ │ │ │ │張秋明共同犯│
│ │ │ │ │ │ │ │ │踰越安全設備│
│ │ │ │ │ │ │ │ │竊盜罪，累犯│
│ │ │ │ │ │ │ │ │，處有期徒刑│
│ │ │ │ │ │ │ │ │玖月。未扣案│
│ │ │ │ │ │ │ │ │之犯罪所得現│
│ │ │ │ │ │ │ │ │金新臺幣壹萬│
│ │ │ │ │ │ │ │ │參仟伍佰元、│
│ │ │ │ │ │ │ │ │犯罪所得變得│
│ │ │ │ │ │ │ │ │現金新臺幣參│
│ │ │ │ │ │ │ │ │仟伍佰元沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │ │之，如全部或│
│ │ │ │ │ │ │ │ │一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │ │時，追徵其價│
│ │ │ │ │ │ │ │ │額。 │
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│６（│蘇志揚│105 年8 │台南市中西│洪瑞駿│蘇志揚騎乘車牌號碼00│刑法第32│刑法第32│蘇志揚犯竊盜│
│即起│ │月間某日│區海安路1 │ │1-PEP 號重型機車，到│0 條第1 │1 條第1 │罪，累犯，處│
│訴書│ │ │段167 號「│ │達左列地點，見該店僅│項 │項第1 款│有期徒刑參月│
│附表│ │ │馬卡巴嗨原│ │以帆布遮掩未上鎖即直│ │、第3 款│，如易科罰金│
│編號│ │ │木燒肉店」│ │接掀開帆布後入內，徒│ │（檢察官│，以新臺幣壹│
│6） │ │ │ │ │手竊取現金1,000 餘元│ │到庭更正│仟元折算壹日│
│ │ │ │ │ │得手後離去。 │ │為刑法第│。犯罪所得之│
│ │ │ │ │ │ │ │321 條第│現金新臺幣壹│
│ │ │ │ │ │ │ │1項第2款│仟元沒收之，│
│ │ │ │ │ │ │ │） │如全部或一部│
│ │ │ │ │ │ │ │ │不能沒收時，│
│ │ │ │ │ │ │ │ │追徵其價額。│
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│７（│蘇志揚│105 年8 │台南市中西│方泳程│蘇志揚騎乘車牌號碼00│刑法第32│刑法第32│蘇志揚犯踰越│
│即起│ │月19日凌│區南門路17│ │1-PEP 號重型機車，到│1 條第1 │1 條第1 │安全設備竊盜│
│訴書│ │晨2 時許│9 之6 號「│ │達左列地點，見該店窗│項第2款 │項第1 款│罪，累犯，處│
│附表│ │（起訴書│一本花田簡│ │戶未上鎖，即自窗戶攀│ │、第3 款│有期徒刑柒月│
│編號│ │誤載為9 │餐店」 │ │爬入內，徒手竊取現金│ │（檢察官│。犯罪所得之│
│7） │ │時22分）│ │ │3,000 餘元得手後離去│ │到庭更正│現金新臺幣參│
│ │ │ │ │ │。 │ │為刑法第│仟元沒收之，│
│ │ │ │ │ │ │ │321 條第│如全部或一部│
│ │ │ │ │ │ │ │1項第2款│不能沒收時，│
│ │ │ │ │ │ │ │） │追徵其價額。│
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│８（│蘇志揚│105 年8 │台南市中西│陳華宇│蘇志揚騎乘車牌號碼00│刑法第32│刑法第32│蘇志揚共同犯│
│即起│綽號「│月21日凌│區海安路1 │ │1-PEP 號重型機車搭載│1 條第1 │1 條第1 │攜帶兇器毀越│
│訴書│大哥」│晨2 時許│段167 號「│ │綽號「大哥」之成年男│項第2 款│項第1 款│安全設備竊盜│
│附表│之成年│（起訴書│宇味麵家」│ │子到達現場，由大哥在│、第3 款│、第3 款│罪，累犯，處│
│編號│男子 │誤載為6 │ │ │外把風，蘇志揚以足供│ │（檢察官│有期徒刑柒月│
│8） │ │時10分）│ │ │兇器使用之螺絲起子毀│ │到庭更正│。未扣案之犯│
│ │ │ │ │ │壞門鎖，入內竊取現金│ │為刑法第│罪所得現金新│
│ │ │ │ │ │5,000 餘元得手後離去│ │321 條第│臺幣貳仟伍佰│
│ │ │ │ │ │。 │ │1項第2款│元沒收之，如│
│ │ │ │ │ │ │ │、第3 款│全部或一部不│
│ │ │ │ │ │ │ │） │能沒收時，追│
│ │ │ │ │ │ │ │ │徵其價額。 │
├──┼───┼────┼─────┼───┼──────────┼────┼────┼──────┤
│９（│蘇志揚│105 年9 │台南市中西│蘇桂鳳│蘇志揚騎乘車牌號碼00│刑法第32│刑法第32│蘇志揚犯攜帶│
│即起│ │月2 日凌│區神農街8 │ │1-PEP 號重型機車，到│1 條第1 │1 條第1 │兇器毀越門扇│
│訴書│ │晨1 時許│號「寶來香│ │達左列地點，持足供兇│項第2 款│項第1 款│竊盜罪，累犯│
│附表│ │ │餅舖」 │ │器使用之螺絲起子毀壞│、第3 款│、第3 款│，處有期徒刑│
│編號│ │ │ │ │該店鐵門後入內，徒手│ │（檢察官│柒月。未扣案│
│9） │ │ │ │ │竊取現金2,700 元得手│ │到庭更正│之犯罪所得之│
│ │ │ │ │ │後離去。 │ │為刑法第│現金新臺幣貳│
│ │ │ │ │ │ │ │321 條第│仟柒佰元沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │1項第2款│之，如全部或│
│ │ │ │ │ │ │ │、第3 款│一部不能沒收│
│ │ │ │ │ │ │ │） │時，追徵其價│
│ │ │ │ │ │ │ │ │額。 │
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全案卷證對照表：
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│NO │本院卷證簡稱│原卷名稱 │
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│ １ │警一卷 │臺南市政府警察局第四分局南市警四偵字第1050427280號卷 │
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│ ２ │警二卷 │臺南市政府警察局第六分局南市警六刑偵字第1050605989號卷│
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│ ３ │偵一卷 │臺灣臺南地方法院檢察署105年度偵字第19372號卷 │
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│ ４ │偵二卷 │臺灣臺南地方法院檢察署105年度偵字第20002號卷 │
├──┼──────┼───────────────────────────┤
│ ５ │本院卷 │臺灣臺南地方法院106年度易字第912號卷 │
└──┴──────┴───────────────────────────┘