臺灣臺南地方法院刑事判決

公訴人

臺灣臺南地方檢察署檢察官

被告

王思淵

指定辯護人

張蓉成律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（109年度偵字第3294、3647號及109年度偵字第13418、14803、14812號），本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、甲○○明知甲基安非他命為毒品危害防制條例列管之第二級毒品，亦係藥事法所定非經許可不得轉讓之禁藥，不得持有、轉讓及販賣，仍分別為下列販賣、轉讓行為：

㈠基於意圖營利販賣第二級毒品之各別犯意，於民國108年7、8月間及109年4、5月間，持用三星牌手機及蘋果牌手機聯絡交易事宜後，於附表一所示時間，在臺南市如附表一所示地點，分別將甲基安非他命販賣交付賴俊男1次、陳雅弦2次、陳馨歆2次、林韋成3次，價金當場收訖（各次販賣之對象、時間、地點、交易方式及毒品價量，均詳如附表一所載）。

㈡基於轉讓禁藥甲基安非他命之各別犯意，於附表二所示時間、地點，將少量甲基安非他命分別無償轉讓予侯逸欣1次、劉欣霈1次、林韋成4次（各次轉讓之對象、時間、地點，均詳如附表二所載）。嗣因賴俊男、陳雅弦為警查獲涉嫌毒品案，供述毒品來源於甲○○，經檢警循線追查，並於109年7月15日8時46分至9時37分，執本院核發之搜索票，至臺南市○○區○○路000巷00號甲○○住處執行搜索，扣得甲○○所有供聯絡販賣甲基安非他命所用之上開三星牌手機（IMEI：000000000000000）及蘋果牌手機（IMEI：000000000000000）各1支，而查獲上情。

二、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊、臺南市政府警察局第三分局移送臺灣臺南地方檢察署及該署檢察官指揮臺南市政府警察局第五分局、憲兵指揮部臺南憲兵隊偵查起訴。

理由

一、本件認定事實所援引之證據，提示當事人及辯護人均同意其證據能力（見1107號院卷第273至281頁），關於傳聞部分，本院審酌該等審判外陳述作成當時之過程、內容、功能等情況綜合判斷，並無顯不可信、違法不當之情況，認具備合法可信之適當性保障；關於非供述證據部分，查無違反法定程序取得之情形，且均與起訴待證事實具關連性而無證據價值過低之情形，依刑事訴訟法第159條之5規定、同法第158條之4規定之反面解釋，皆有證據能力，得作為認定事實之判斷依據。

二、上開犯罪事實，業據被告甲○○於偵審時坦承不諱（見1107號案之3294號偵卷第104至105頁〈附表一編號1至3部分〉、1348號案之警卷第9頁、13418號偵卷第73至76頁〈附表一編號4至8及附表二部分〉、1107號院卷第220、272、348、359至362頁），核與證人賴俊男、陳雅弦、陳馨歆、侯逸欣、劉欣霈、林韋成之證言相符（賴俊男部分見1107號案之警二卷第48頁反面、3647號偵卷第68、71頁；陳雅弦部分見1107號案之警二卷第26頁、3294號偵卷第144頁；陳馨歆部分見1348號案之13418號偵卷第191、232頁；侯逸欣部分見1348號案之13418號偵卷第29、54頁；劉欣霈部分見1348號案之13418號偵卷第5至6頁；林韋成部分見1348號案之警卷第136至137頁、13418號偵卷第65頁），並有被告與賴俊男之LINE對話紀錄（1107號案之警一卷第64至69頁）、附表二編號3至6犯行之蒐證影像畫面（見1348號案之警卷第151至154頁、157至至166頁上方、176頁下方至179頁）、本院109年聲搜字第751號南院刑搜字第4950號搜索票、臺南憲兵隊109年7月15日搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見1348號案之警卷第13至17頁）、侯逸欣於109年7月15日17時7分採尿之尿液檢體編號（109Q175）與姓名年籍對照表暨臺南市政府衛生局109年7月31日出具之檢驗結果報告（見1348號案之13418號偵卷第41頁、1107號院卷第83頁）、劉欣霈於109年7月15日16時53分採尿之尿液檢體編號（109Q176）與姓名對照表暨臺南市政府衛生局109年7月31日出具之檢驗結果報告（見1348號案之13418號偵卷第11頁、1107號院卷第85頁）等件附卷可稽，是被告之任意性自白與事實相符，可以採信。關於販毒之獲益，被告供承：販賣予賴俊男、陳雅弦部分，每次獲利大概2千元，販賣予陳馨歆、林韋成部分，每次獲利大概5百至1千元（見1107號院卷第272頁），足證其係從毒品販賣過程牟利，主觀上確有營利意圖。綜上，被告如附表一、附表二所示各該犯行，均事證明確，堪以認定，自應依法論科。

三、論罪科刑

㈠被告行為後，毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項之修正規定，已於109年1月15日總統公布後之6個月即109年7月15日施行。茲就新舊法之比較適用說明如下：

⒈修正前毒品危害防制條例第4條第2項規定：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。」，修正後之規定為：「製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或10年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千5百萬元以下罰金。」，修正後第2項規定將法定本刑由7年以上有期徒刑提高為10年以上有期徒刑，且將併科之法定罰金刑提高，對被告顯較為不利，依刑法第2條第1項前段規定，自應適用被告行為時即修正前之規定。

⒉修正前毒品危害防制條例第17條第2項規定：「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑」，修正後之規定為：「犯第4條至第8條之罪於偵查及歷次審判中均自白者，減輕其刑」。依修正後法條之文義，參酌修正理由記載：原所稱「審判中」究指被告僅須於審判中曾有一次自白犯罪即應適用減刑規定，抑或須於歷次審判中均自白犯罪者始符合之，解釋上易生爭議，考量原立法之目的，係在使前述毒品案件之刑事訴訟程序儘早確定，當以被告於歷次審判中均自白犯罪者，始足當之，故修正第2項，明定於偵查及歷次審判中均自白者，始減輕其刑等語，足見必須於歷次審判中均自白始得減輕。然被告於偵查及歷次審判中均自白犯行，不論依修正前、後之毒品危害防制條例第17條第2項規定均應減輕其刑，修正後規定並未較有利於被告，應一體適用修正前之規定減輕其刑。

㈡甲基安非他命為毒品危害防制條例所定不得持有、販賣之第二級毒品，核被告如犯罪事實一、㈠（即附表一）所為，均係犯修正前毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。又甲基安非他命亦為藥事法所稱之禁藥，轉讓甲基安非他命，觸犯毒品危害防制條例第8條第2項轉讓第二級毒品罪及藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪，屬法規競合，應依重法優於輕法法理，擇一處斷。是除甲基安非他命之轉讓達淨重10公克以上或成年人轉讓未成年人、懷胎婦女（毒品危害防制條例第8條第6項、修正前毒品危害防制條例第9條）等法定刑重於轉讓禁藥之罪名外，應適用轉讓禁藥罪處斷（最高法院109年度台上大字第1089號刑事裁定參照）。被告如犯罪事實一、㈡（即附表二）所為，各次轉讓甲基安他命之數量無多，卷查無事證可認達淨重10公克以上，是被告各該次轉讓甲基安非他命之行為，均應論以藥事法第83條第1項轉讓禁藥罪。

㈢被告持有甲基安非他命之低度行為，為其販賣之高度行為所吸收，不另論罪；持有禁藥本不為罪，轉讓前持有禁藥甲基安非他命之行為，乃轉讓禁藥不可分割罪質之一部，亦不另論罪。被告所犯上開販賣第二級毒品8罪及轉讓禁藥6罪，係於不同之時間所犯，自屬犯意各別、行為互異，應予分論併罰。

㈣刑之加減

⒈被告前因違反毒品危害防制條例等案件，經法院分別判處徒刑2年3月（應執行刑）、6月確定，接續執行後，於107年6月14日縮短刑期假釋出監，甫於107年10月24日假釋期滿執行完畢，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可稽，其於受徒刑之執行完畢後，五年內故意再犯前揭有期徒刑以上之各罪，均符合刑法第47條第1項累犯要件。司法院釋字第775號解釋意旨雖謂：「刑法第47條第1項規定不分情節，基於累犯者有其特別惡性及對刑罰反應力薄弱等立法理由，一律加重最低本刑，於不符合刑法第59條所定要件之情形下，致生行為人所受之刑罰超過其所應負擔罪責之個案，其人身自由因此遭受過苛之侵害部分，對人民受憲法第8條保障之人身自由所為限制，不符憲法罪刑相當原則，牴觸憲法第23條比例原則。於此範圍內，有關機關應自本解釋公布之日（108年2月22日）起二年內，依本解釋意旨修正之。於修正前，為避免發生上述罪刑不相當之情形，法院就該個案應依本解釋意旨，裁量是否加重最低本刑。」然依該解釋意旨觀之，就現行刑法第47條第1項規定「加重最高本刑」部分並未宣告違憲，只有在無法適用刑法第59條在內之減刑規定，法院認為個案應量處最低法定刑，否則將有違罪刑相當之情形下，方應依上開解釋意旨權衡，裁量不加重最低本刑，並宣告最低本刑（最高法院108年度台上字第338、976、1491、2268、2828、3951、4237號判決意旨同此見解）。衡酌被告毒品前科累累，又犯本案販賣、轉讓毒品罪，足見其未能根絕與毒品犯罪之聯繫，對於刑罰之反應力薄弱，甚為明顯，況其所犯上開販賣第二級毒品各罪，均已適用毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑，因累犯加重其法定最低本刑所形成之處斷刑下限，僅為逾有期徒刑3年6月，得併科逾1千元罰金，以之為宣告刑裁量起點難認過苛。是其所犯上開各犯行，適用刑法第47條第1項累犯加重規定，並未過苛而牴觸憲法，茲除販賣第二級毒品各罪法定本刑無期徒刑不得加重外，餘均應依刑法第47條第1項各加重其刑。

⒉被告就其所犯附表一所示販賣第二級毒品犯行，於偵查及審判中均自白不諱，業如前述，均應適用毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並依法先加（無期徒刑除外）後減之。至如附表二所示轉讓禁藥甲基安非他命部分，被告於偵查及審判中雖始終自白犯行，然是項犯罪既因法規競合關係，擇一適用轉讓禁藥罪論處，基於法律整體適用不得割裂原則，無依毒品危害防制條例第17條第2規定減刑之餘地（最高法院104年度第11次刑事庭會議決議參照），附此敘明。

⒊被告前於警詢雖曾供述其甲基安非他命毒品來源於「林育智」（諧音）、鄭欣哲、綽號「牛奶」之男子，惟經警查悉鄭欣哲已於109年3月26日因毒品案緝獲歸案入監服刑，與被告供述向鄭欣哲購買甲基安非他命之時間不相吻合；另因被告無法提供「林育智」（諧音）、「牛奶」之真實身分相關具體聯絡方式、住處、交通工具車號等，警方未能掌握真實姓名資料，致偵辦困難，被告供述之交易地點，經警調閱刑案資料，分析地緣關係比對毒品人口，及多次前往現地守捕蒐證查察均未發現與被告所供述特徵相符之嫌疑人，遂未因被告之供述而查獲其毒品上手等情，有臺南市政府警察局第三分局109年9月21日南市警三偵字第1090479071號函、憲兵指揮部臺南憲兵隊109年11月30日憲隊臺南字第1090116053號函送職務報告各1件在卷可憑（見1107號院卷第79頁、1348號院卷第105至107頁）。是被告雖供出所販毒品來源，但於本案言詞辯論終結前，並未因此確實查獲被指證人提供毒品予被告之犯行，又臺南市政府警察局刑事警察大隊函覆被告並無供述毒品上手，故至今無法追查（見1107號院卷第75頁）；臺南市政府警察局第五分局則函覆未因被告供述而查獲毒品上手（見1348號院卷第103頁），與同條例第17條第1項規定不符，自不得執此邀本條規定之寬典。

⒋另按刑法第59條之酌量減輕其刑，必於犯罪之情狀，在客觀上足以引起一般同情，認為即予宣告法定低度刑期，猶嫌過重者，始有其適用（最高法院45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例參照）。又所謂法定最低度刑，於遇有依其他法定減輕事由減輕其刑時，係指減輕後之最低度處斷刑而言。查被告所犯本件販賣第二級毒品罪之最低法定本刑為7年以上有期徒刑，各該販毒犯行經前揭刑之加減後，處斷刑之最低刑度已大幅降低（3年7月以上），刑罰嚴峻程度已相對和緩；且毒品戕害國民健康至鉅，製造、運輸、販賣等行為情節尤重，更應嚴加非難，所為實乃法所不容而懸為厲禁，被告明知上情，仍為本件販賣第二級毒品犯行，又無因不得已而為之情由，依一般國民社會感情，其上開販賣第二級毒品罪行縱處以減刑後之刑度，衡其犯罪原因與環境，殊無情輕法重而堪憫之酌減餘地，是本院認並無再依刑法第59條規定酌減其刑之必要，併予敘明。

㈤爰審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，轉讓、販賣毒品之行為，無異擴大促進毒品之流通，令施用者沉迷淪陷，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安甚鉅，自應受有相當程度之刑事非難，然本案流毒對象、次數、數量不多，尚屬吸毒人口間互通有無之類型，犯後於偵審時始終坦認犯行，態度良好，兼衡被告轉讓、販賣毒品之犯罪動機、手段及其陳明之智識程度、家庭生活狀況（見1107號院卷第362頁）等一切情狀，分別量處如附表一及附表二所示之宣告刑。

㈥又數罪併罰之定應執行刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性外，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。本院審酌被告轉讓、販賣毒品種類、金額、對象暨次數、犯罪期間係於一段時間內多次為之，時間不長，衡以刑法第51條第5款係採限制加重原則，非累加原則，及現行實務上對於轉讓、販賣毒品罪之執行刑量定，大多依其所宣告之最高刑度就其餘每次犯行略加其刑度等情，本諸刑罰經濟與責罰相當原則，兼顧對於被告之儆懲與更生，爰定其應執行刑為有期徒刑4年10月。

四、沒收

㈠扣案三星牌手機（IMEI：000000000000000）及蘋果牌手機（IMEI：000000000000000）各1支，係被告所有供其聯繫上開販賣第二級毒品犯行所用之物，業據被告供明在卷（見1107號院卷第272頁），應依毒品危害防制條例第19條第1項規定，予以宣告沒收。

㈡犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，刑法第38條之1第1項前段定有明文。又犯罪所得沒收之目的在於消除行為人或第三人的不法獲利，具有類似不當得利之衡平措施性質，且任何人均不得坐享犯罪所得，犯罪行為人投入犯罪之成本不值得保護，故而販賣毒品所得無論成本若干或利潤多少，均應全部諭知沒收（最高法院106年度台上字第439號判決意旨參照）。被告本件販賣第二級毒品犯行已實際取得如附表一所示之價金，為其犯罪所得，應依前開規定於各該罪項下諭知沒收，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，並依同法條第3項規定，追徵其價額。

㈢被告所犯上開各罪所宣告沒收之犯罪所得及犯罪工具，依刑法第40條之2 第1 項規定，應併執行之。

㈣至其他扣案物，被告供述均係其施用毒品所用之物（見1107號院卷第279頁），卷查無該等扣案物與本案上開犯罪有何關聯性，自不得於本案宣告沒收。

五、適用之法律刑事訴訟法第299條第1項前段，藥事法第83條第1項，修正前毒品危害防制條例第4條第2項、第17條第2項，毒品危害防制條例第19條第1項，刑法第11條、第2條第1項前段、第47條第1項、第51條第5款、第38條之1第1項前段、第3項、第40條第1項、第40條之2第1項。

本案經檢察陳于文、董詠勝提起公訴，檢察官乙○○到庭執行職務。