臺灣高等法院 臺南分院104年度重上更㈡字第30號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　 104年度重上更㈡字第30號

上訴人

即被告

呂昆原

選任辯護人

蔡碧仲律師

選任辯護人

陳偉仁律師

上訴人

即被告

陳文鑫

選任辯護人

林彥百律師

上訴人

即被告

陳春成

選任辯護人

陳信宏律師

上訴人

即被告

周明賢

選任辯護人

蔡碧仲律師

選任辯護人

施宣旭律師

選任辯護人

施佳鑽律師

上訴人

即被告

謝銘原

選任辯護人

吳碧娟律師

上列上訴人等因違反貪污治罪條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院97年度訴字第854 號中華民國98年10月13日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署97年度偵字第5069、5465、7335號），提起上訴，本院判決後，經最高法院第二次發回更審，茲判決如下：

主文

事實

一、丙○○、戊○○、丁○○於民國95年間至97年間合夥出資經營賭博性電子遊戲場，並於嘉義市○區○○里○○路000號0至0 樓經營「○○電子遊戲場」（下稱○○遊戲場），另於臺南市○○路0 段00號0 樓經營「○○電子遊戲場」（下稱○○遊戲場），及於高雄市經營「○○電子遊戲場」、「○○電子遊戲場」、「○○電子遊戲場」。被告丙○○為該合夥事業出資最多之大股東，綜理合夥事業全部事務及帳務；丁○○、戊○○均掛名業務副總經理，戊○○負責全權經營「○○遊戲場」，並協助監管「○○遊戲場」之營運，丁○○負責經營位於高雄市之上開電子遊戲場。鄭伊雲並受其等僱用擔任會計人員，戴玉蘭則擔任○○遊戲場之店長，其等基於賭博及意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，以上開公眾得出入之場所，招攬不特定賭客於○○遊戲場及○○遊戲場，把玩機台，並將所得積分向在場人員兌換現金（被告丙○○、戊○○、丁○○所涉圖利聚眾賭博罪部分業經法院判處罪刑確定）。

二、甲○○於93年10月21日起至97年7月8日止，擔任嘉義市政府警察局○○分局○○派出所警員，並為嘉義市○區○○里警勤區警員，乙○○於94年1月28日起至97年4月30日止，擔任嘉義市政府警察局○○分局偵查隊偵查佐，自96年2 月16日起○○里亦為其刑責區，其等依刑事訴訟法、警察法及警察勤務條例等相關規定，均屬有協助、調查犯罪職務之警察人員，對轄區內經營賭博之相關電子遊戲場均負有取締、查緝之責，為依法令服務於地方自治團體所屬機關而具有法定調查犯罪職務權限之公務員。

三、丙○○、戊○○及丁○○均不具備公務員身分，其等為確保合資開設之○○遊戲場得以順利經營，避免遭取締，乃共同基於對有調查職務權限之公務員關於違背職務行為交付賄賂之犯意聯絡，合意每月以「員工福利金」名義，由丙○○指示鄭伊雲將新臺幣（下同）6 萬元匯入戊○○設於合作金庫銀行○○分行帳號0000-000-000000 號帳戶內，再授權由戊○○向○○遊戲場轄區之警員交付賄款。戊○○則自某同業處取得乙○○之手機號碼，經多次邀約與乙○○見面後，在乙○○車上向其表示「如果我的店裡有什麼地方需要配合的話，再通知一下」，意即請乙○○不要取締、稽查，如有員警要臨檢、查緝等情事，拜託乙○○事先通知，並待「員工福利金」匯入帳戶後前往提領，分別於如附表一所示之時間，在嘉義市○○公園或○○路○○○速食店前或○○○路及○○路巷內（起訴書誤載為○○路與○○街路口）或○○遊戲場附近等地，均交付3 萬元予乙○○。另戊○○與甲○○因潛水認識，及嗣後聊天熟識後，某日，2 人在軍輝橋河堤散步蹓狗時，戊○○向甲○○陳稱如果有麻煩到甲○○之處，請甲○○跟伊講，伊會配合改進，意即請甲○○不要取締、稽查，如有員警要臨檢、查緝等情事，拜託甲○○事先通知等情，並於如附表二所示之時間，在嘉義市○○○路與○○路口之彰化商業銀行騎樓處或八掌溪堤防等地，均交付3萬元予甲○○。乙○○、甲○○均明知○○遊戲場為經營賭博性電玩之電子遊戲場，其負有取締、查緝之責，且明知戊○○所交付之金額係要求其等勿主動取締、稽查，並有臨檢時事先通知之對價，竟仍分別基於違背職務收受賄賂之犯意，分別於如附表一、二所示之時間，在上開地點，各自收受戊○○所交付之賄款3 萬元，而均違背職務縱容○○遊戲場經營賭博電玩不被取締、查緝。

四、嗣於97年7 月8 日，經法務部調查局嘉義市調查站持臺灣嘉義地方法院核發之97年聲搜字第629 號搜索票，至○○遊戲場執行搜索，並當場扣得賭博電玩機具等物，方循線查知上情。

五、案經法務部調查局嘉義市調查站移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、證據能力部分：

一、被告及辯護人爭執部分：

㈠被告丙○○及其辯護人爭執戊○○97年7 月8 日調查筆錄及97年7 月9 日偵查筆錄、丁○○及鄭伊雲之調查筆錄及偵查筆錄之證據能力；另爭執丙○○、戊○○等賭博電玩集團組織系統表、通訊監察譯文中調查員加註之意見、法務部調查局嘉義市調查站「嘉義市○○電子遊戲場行賄警方不法案」行動蒐證作業報告表、丙○○、戊○○等賭博電玩集團行賄嘉義市警方人員統計表、戊○○與甲○○、乙○○約定見面收賄之參考照片加註之意見等無證據能力。

㈡被告戊○○及其辯護人爭執戊○○97年7 月8 日調查筆錄及97年7 月9 日偵查筆錄、丁○○、丙○○、陳靜欣、黃郁芳、戴玉蘭之調查筆錄、鄭伊雲調查筆錄及97年7 月18日、10月14日檢察官偵訊時之供述之證據能力；另爭執丙○○、戊○○等賭博電玩集團組織系統表、通訊監察譯文中調查員加註之意見、法務部調查局嘉義市調查站「嘉義市○○電子遊戲場行賄警方不法案」行動蒐證作業報告表、丙○○、戊○○等賭博電玩集團行賄嘉義市警方人員統計表、戊○○與甲○○、乙○○約定見面收賄之參考照片加註之意見等無證據能力。

㈢被告丁○○及其辯護人爭執戊○○97年7 月8 日調查筆錄及97年7 月9 日偵查筆錄、丁○○97年8 月7 日之調查筆錄、97年7 月8 日、97年7 月15日、97年8 月7 日偵訊筆錄之證據能力及鄭伊雲調查筆錄、偵查筆錄之證據能力；另爭執丙○○、戊○○等賭博電玩集團組織系統表、通訊監察譯文中調查員加註之意見、法務部調查局嘉義市調查站「嘉義市○○電子遊戲場行賄警方不法案」行動蒐證作業報告表、丙○○、戊○○等賭博電玩集團行賄嘉義市警方人員統計表、戊○○與甲○○、乙○○約定見面收賄之參考照片加註之意見等無證據能力。

㈣被告乙○○及其辯護人爭執戊○○97年7 月8 日調查筆錄及97年7 月9 日偵查筆錄、鄭伊雲、黃郁芳、陳靜欣在調查局及偵查中之陳述之證據能力；另爭執通訊監察譯文中調查員加註之意見、法務部調查局嘉義市調查站「嘉義市○○電子遊戲場行賄警方不法案」行動蒐證作業報告表、丙○○、戊○○等賭博電玩集團行賄嘉義市警方人員統計表無證據能力。

㈤被告甲○○及其辯護人爭執戊○○97年7 月8 日調查筆錄及97年7 月9 日偵查筆錄之證據能力；另爭執通訊監察譯文中調查員加註之意見、法務部調查局嘉義市調查站「嘉義市○○電子遊戲場行賄警方不法案」行動蒐證作業報告表、丙○○、戊○○等賭博電玩集團行賄嘉義市警方人員統計表無證據能力。

二、關於被告丙○○之辯護人於本院爭執丁○○、鄭伊雲偵查筆錄之證據能力；被告丁○○之辯護人於本院爭執丁○○97年8 月7 日調查筆錄之證據能力及97年7 月8 日、97年7 月15日、97年8 月7 日偵查筆錄之證據能力；被告戊○○之辯護人於本院爭執丙○○、戴玉蘭調查筆錄、陳靜欣、黃郁芳偵查筆錄之證據能力；被告乙○○之辯護人於本院爭執鄭伊雲調查筆錄及偵訊筆錄、陳靜欣、黃郁芳偵查筆錄之證據能力部分：

㈠按刑事訴訟法第159 條之5 規定之傳聞例外，乃基於當事人進行主義中之處分主義，藉由當事人等「同意」之此一處分訴訟行為與法院之介入審查其適當性要件，將原不得為證據之傳聞證據，賦予其證據能力。本乎程序之明確性，其第1項「經當事人於審判程序同意作為證據」者，當係指當事人意思表示無瑕疵可指之明示同意而言，以別於第2 項之當事人等「知而不為異議」之默示擬制同意。當事人已明示同意作為證據之傳聞證據，並經法院審查其具備適當性之要件者，若已就該證據實施調查程序，即無許當事人再行撤回同意之理，以維訴訟程序安定性、確實性之要求。此一同意之效力，既因當事人之積極行使處分權，並經法院認為適當且無許其撤回之情形，即告確定，其於再開辯論不論矣，即令上訴至第二審或判決經上級審法院撤銷發回更審，仍不失其效力（最高法院100 年度台上字第4129號判決參照）。

㈡關於被告戊○○、丙○○、丁○○、乙○○之辯護人所爭執前揭筆錄之證據能力部分，業據被告戊○○、丙○○、丁○○、乙○○及其等辯護人於本院上訴審行準備程序時，就上開筆錄同意有證據能力（被告丙○○部分見本院上訴審卷㈠第236 頁；被告乙○○部分見本院上訴審卷㈠第236 頁反面- 第237 頁，被告戊○○、丁○○部分見本院上訴審卷㈠第237 頁），並依法實施調查程序（見本院上訴審卷㈡第148頁反面、第160-161 頁），而丁○○97年7 月8 日偵訊筆錄之光碟內容固因無法讀取而未能勘驗，有本院更一審勘驗筆錄附卷可稽（見本院更一審卷㈡第88頁），惟被告丁○○前於原審及本院審理時，未提及其於上開時間接受詢問時，有遭不正方法取供之情形，則本院審酌辯護人所爭執之上開筆錄均與待證事實相關聯，係為證明本件犯罪事實所必要，而具有不可取代性，又原審亦依選任辯護人之聲請傳訊丙○○、丁○○、鄭伊雲、戴玉蘭到庭以證人身份接受交互詰問，已保障被告之反對詰問權，是本院審酌該等證據作成時之情況，認為適當，依前揭說明，均具有證據能力。至於丁○○之97年8 月7 日調查筆錄及97年7 月15日、97年8 月7 日偵查筆錄，關於其是否知悉被告戊○○行賄部分，既經本院更一審於103 年2 月21日準備程序中勘驗並製成勘驗筆錄（見本院更一審卷㈡第88頁- 第92頁反面），其內容較筆錄所記載更為詳盡，則丁○○此部分之供述即應以勘驗筆錄為準，該部分之筆錄不再為本院所採用，附此敘明。

三、關於鄭伊雲之調查筆錄部分：

㈠按刑事訴訟法第159 條之2 所定之傳聞例外，即英美法所稱之「自己矛盾之供述」，必符合被告以外之人於檢察事務官、司法警察官、司法警察調查中所為之陳述，「與審判中不符」，且其先前之陳述，具備「可信性」及「必要性」二要件，始例外得適用上開規定，認其先前所為之陳述，為有證據能力。此所謂「與審判中不符」，係指該陳述之主要待證事實部分，自身前後之供述有所不符，導致應為相異之認定，此並包括先前之陳述詳盡，於後簡略，甚至改稱忘記、不知道或有正當理由而拒絕陳述（如經許可之拒絕證言）等實質內容已有不符者在內。所謂「可信性」要件，則指其陳述與審判中之陳述為比較，就陳述時之外部狀況予以觀察，先前之陳述係在有其可信為真實之特別情況下所為者而言。例如先前之陳述係出於自然之發言，審判階段則受到外力干擾，或供述者因自身情事之變化（如性侵害案件，被害人已結婚，為婚姻故乃隱瞞先前事實）等情形屬之，與一般供述證據應具備之任意性要件有別。至所謂「必要性」要件，乃指就具體個案案情及相關證據予以判斷，其主要待證事實之存在或不存在，已無從再從同一供述者取得與先前相同之陳述內容，縱以其他證據替代，亦無由達到同一目的之情形。

㈡鄭伊雲於97年7 月18日調查筆錄之供述，與其於98年2 月27日原審審理時以證人身分所為之證述不一致，而上開調查筆錄係鄭伊雲出於自由意思而為陳述，業據其於原審審理時證述在卷（見原審卷㈢第135 頁），且鄭伊雲於97年7 月8 日調查時係供稱「員工福利金」係發放給遊戲場員工作為福利津貼（見偵他卷第203 頁），至97年7 月18日調查時即改稱「員工福利金」係賄賂警員款項，係於偶然情形下聽到戊○○與丙○○有提到要行賄警員相關談話，才知道戊○○、丙○○以「員工福利金」名義行賄警員，而就其為何於之前未據實陳述，鄭伊雲供稱係因害怕始未據實陳述等語（見偵一卷㈠第64-65 頁），則鄭伊雲上開陳述之內容係其親身經驗之事，調查員詢問前已盡告知義務，並無不法取證之情形，參以鄭伊雲於該次調查筆錄係主動告知調查員「員工福利金」之用途，且已說明之前未據實以告之原因，則以其於調查時並無其餘被告在場之壓力，對照其於遭檢察官起訴後於原審審理時，其之前雇主即被告丙○○、戊○○、丁○○等人當前所為之證述，自較接近真實而無所隱瞞，足認鄭伊雲於97年7 月18日調查時所為之供述，客觀上仍具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要，應有證據能力。

四、關於被告戊○○、丁○○之辯護人爭執鄭伊雲之偵訊筆錄部分：

㈠按檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述得具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不宜遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。

㈡經查，鄭伊雲於97年7 月9 日、97年7 月18日之偵訊筆錄，均係檢察官令其以證人身分具結後所為之證述，有該證人結文附卷可稽（見偵他卷第219 頁、偵一卷㈠第188 頁），被告丁○○、戊○○及其等之辯護人均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，另被告戊○○之辯護人抗辯鄭伊雲未經具結之偵訊筆錄並無證據能力，均有誤會，依上開規定，鄭伊雲上開偵訊筆錄，自得作為本案證據使用。

五、關於戊○○97年7月8日之調查筆錄部分：

㈠按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項規定甚明。又司法警察官或司法警察詢問犯罪嫌疑人，不得於夜間行之。但有左列情形之一者，不在此限︰一、經受詢問人明示同意者。二、於夜間經拘提或逮捕到場而查驗其人有無錯誤者。三、經檢察官或法官許可者。四、有急迫之情形者。犯罪嫌疑人請求立即詢問者，應即時為之。稱夜間者，為日出前，日沒後，同法第100 條之3 亦有明文。另訊問被告，應全程連續錄音；必要時，並應全程連續錄影。但有急迫情況且經記明筆錄者，不在此限，同法第100 條之1 第1 項定有明文。

㈡經查，被告戊○○於97年7 月8 日經法務部調查局嘉義市調查站（下稱嘉義市調查站）調查員詢問之時間始自該日下午3 時許，至翌日凌晨1 時止方詢問完畢，前後歷時約10小時等情，為證人即嘉義市調查站調查員田鎮源於原審審理證述在卷（見原審卷㈣第164 頁），另依證人田鎮源所證稱：食用晚餐及休息時間，總計約30分鐘（見原審卷㈣第166 頁），依此推算，調查員詢問被告戊○○時間長達9 小時30分，而戊○○於詢問期間多次打哈欠或有閉著眼睛打瞌睡之情，業經原審勘驗戊○○調查筆錄光碟屬實，並有勘驗筆錄在卷可證（見原審卷㈣第96-102頁），況且依勘驗結果，並未顯示調查員於夜間詢問時，曾取得被告戊○○同意，雖證人田鎮源於原審審理時證稱有經檢察官許可（見原審卷㈣第165頁），但並未有書面或其他證據足以佐證，更何況調查員於詢問被告時，並未全程錄音或錄影，有原審勘驗筆錄在卷可證（見原審卷㈣第54-71 頁、第92-102頁），前述調查筆錄既有諸多違反刑事訴訟法之規定，是被告戊○○於97年7 月8 日之調查筆錄，應無證據能力。

六、關於戊○○97年7月9日之偵查筆錄部分：

㈠辯護人等主張檢察官於97年7 月9 日訊問被告戊○○時，並未穿著法袍，復未告知被告戊○○其為檢察官之身份，亦未告知其拒絕證言權，訊問時被告戊○○精神上受恐懼、壓迫及疲勞訊問等不利之狀態仍持續，顯非出於自由意思而為陳述，而不具證據能力云云。

㈡被告戊○○於97年7 月9 日凌晨1 時35分結束調查筆錄之製作，嗣檢察官於同日凌晨2 時27分開始訊問戊○○，而由筆錄記載之格式，戊○○應該知悉當時訊問其之人係檢察官，且觀諸刑事訴訟法之規定，並未要求檢察官開庭時必須表明自己是檢察官後始得進行訊問程序；其次，縱使檢察官於訊問被告戊○○時未穿著法袍，然參諸檢察官於外勤、相驗案件時就地訊問被告時，亦未穿著法袍，其所作之訊問筆錄仍有證據能力，則辯護人以檢察官未穿著法袍，及被告戊○○所辯其不知後來詢問伊之女生係檢察官，而否認被告戊○○偵訊筆錄之證據能力，顯不足採信。

㈢按得為證據之被告自白，依刑事訴訟法第156條第1項規定，固必須具備任意性（即出於自由意志）與真實性二要件，缺一不可。所謂非任意性之自白，必須其自白係以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得，且該自白與不正方法間具有因果關係，該自白始應加以排除（最高法院104 年度台上字第2200號判決要旨參照）。次按偵查中因案件由偵查輔助機關移送偵查機關而產生前後兩階段之自白時，其偵查中前階段（如警察或調查機關調查時）之自白因違反任意性要件而被排除時，後階段（如檢察官偵查）之自白是否亦受到污染而在排除之列（即學說上所稱「非任意性自白之繼續效力問題」），應取決於後階段之自白是否出於被告之自由意思而定。若被告在後階段之自白係基於其自由意思而為，而非出於不正方法所取得，原則上自不在排除之列。惟前階段使用不正方法而取得被告自白，其影響被告意思自由之心理強制狀態若延續至後階段偵查中，而與後階段偵查之自白具有因果關係者，則其非任意性自白之排除效力，自應繼續延長至後階段之偵查中。惟以不正方法取供雖導致所取得之自白無證據能力，但並無阻礙國家偵查機關另以合法方法再度取得被告自白之效力，否則，整體追訴犯罪程序將因單一錯誤因素而導致澈底癱瘓，顯違刑事訴訟之基本目的。故被告於警詢時若受不正方法而自白，其自白之證據能力固應予以排除。惟其嗣後於檢察官偵訊時並未受不正方法而自白犯罪，且不能證明警詢時所受不正方法影響其意思自由之情狀已延續至檢察官偵查中，而與檢察官偵訊時之自白具有因果關係者，即不得任意排除其於檢察官偵訊時所為自白之證據能力。尤其檢察官若已合法踐行告知義務，提醒被告得保持緘默，無須違背自己意思而陳述者，被告再為內容相同之自白，則此次自白之任意性不因前階段不正手段而受影響，其非任意性自白之排除效力自應加以阻斷（最高法院99年度台上字第4905號判決要旨參照）。經查：檢察官於同日凌晨2 時27分開始訊問戊○○，於2 時44分時，戊○○打哈欠，檢察官詢問戊○○要不要休息，戊○○說不用，檢察官又說：還是我們一次問完就可以休息了，你如果累的話可以跟我們講，戊○○回答說：我不是累，只是以前的記憶有點模糊等情，有本院上訴審勘驗筆錄在卷可證（見本院上訴審卷㈠第312 頁正反面），則以被告戊○○於調查員詢問完畢後，尚經過約1 小時始由檢察官接續詢問，戊○○縱有打哈欠之情形，檢察官尚詢問其是否需要休息，戊○○表明不用休息，是尚難推認被告於檢察官訊問時，有何接受惡意疲勞訊問情形。再者，被告戊○○於接受檢察官訊問時，檢察官先告以所犯罪名，並告知得保持緘默，無須違背自己之意思而為陳述、得選任辯護人及得請求調查有利之證據等相關權利後，再以一問一答之方式訊問之，且經檢察官詢以是否有行賄乙○○、甲○○，被告戊○○均坦承有行賄乙○○、甲○○之情事，且對行賄之過程均能詳細描述，並對於交付予乙○○20萬元，表明係借款，復說明其不知丁○○對於伊行賄警方金額及對象是否知悉等語，準此，被告戊○○於檢察官偵查時，既能就其所涉犯行賄乙○○、甲○○之行為予以辯駁、說明，並為意見之陳述，檢察官復未剝奪其辯駁之權利及說明之機會的情形，足認其於檢察官偵查時之陳述，確係基於自由意志為之，並非受警員誘導或其他不正對待並延續至檢察官訊問時所致，且與事實相符，依首揭條文及判例說明，自得引為認定本案犯罪事實有無之證據。

㈣又按具有共犯關係之共同被告在同一訴訟程序中，兼具被告及互為證人之身分。倘檢察官係分別以被告、證人身分而為訊問，並各別踐行刑事訴訟法第95條、第186條第2項之告知義務，使該共同被告瞭解其係基於何種身分應訊，得以適當行使各該當權利，不致因身分混淆而剝奪其權利之行使，則檢察官此種任意偵查作為之訊問方式，尚難謂為於法有違。至若同時以被告兼證人之身分兩者不分而為訊問，則不無將導致共同被告角色混淆，無所適從或難以抉擇之困境。其因此所取得之供述證據，是否具有證據能力，應分別情形以觀：⒈被告消極不陳述之緘默權與證人負有應據實陳述之義務，本互不相容。共同被告在同一訴訟程序中同時併存以證人身分之陳述，囿於法律知識之不足，實難期待能明白分辨究竟何時為被告身分、何時係居於證人地位，而得以適時行使其各該當之權利；並因檢察官係同時告以應據實陳述之義務及偽證罪之處罰等規定，亦不無致共同被告因誤認其已具結，而違背自己之意思為不利於己之陳述，因此妨害被告訴訟上陳述自由權之保障。準此，共同被告就自己部分所為不利於己之陳述，得否作為證據，端視其陳述自由權有無因此項程序上之瑕疵受到妨害為斷。如已受妨害，應認與自白之不具任意性同其評價。⒉被告之緘默權與免於自陷入罪之拒絕證言權，同屬不自證己罪之範疇，兩者得以兼容併存，並無齟齬。行使與否，一概賦予被告、證人之選擇，並非他人所得主張。就共同被告所為不利於其他共同被告之陳述而言，固亦有類如前述之角色混淆情形，然因該共同被告就此係居於證人之地位而陳述其所親自聞見其他共同被告犯罪經過之第三人，無關乎自己犯罪之陳述，如檢察官已踐行刑事訴訟法第186條第2項規定，告知證人有拒絕證言之權利，則該共同被告基於證人身分所為不利於其他共同被告之陳述，係其行使選擇權之結果，雖檢察官同時又贅餘告知被告之緘默權，然此兩種權利本具有同質性，互不排斥，是以此項程序上之瑕疵，並不會因此造成對該共同被告陳述自由選擇權之行使有所妨害，其此部分之陳述，自得作為其他共同被告犯罪之證據（最高法院100 年度台上字第4208號、98年度台上字第5952號判決意旨參照）。經查：檢察官於97年7 月9 日訊問被告戊○○時，以偵查筆錄形式上觀之，係先以被告之身分予以訊問，於訊問完畢後，再諭知具結之義務及偽證之處罰，並命證人朗讀結文後具結，惟前開偵訊筆錄，經本院更一審勘驗結果，檢察官雖有告知戊○○有關刑事訴訟法第187 條具結義務及偽證之處罰，惟未告知拒絕證言之權利等情，有本院更一審勘驗筆錄附卷可稽（見本院更一審卷㈠第255- 256頁），其踐行之訴訟程序或有疏漏之處，惟應審酌檢察官未告知戊○○得行使拒絕證言權之瑕疵，是否足使該次偵訊供述例外具有顯不可信之特別情況。

㈤按就偵訊程序中，檢察官未告知證人依刑事訴訟法第181 條規定證人恐因陳述致自己或與其有第180條第1項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言之旨，則區分因該次陳述，於其後成為被告時（如偽證罪之被告），是否得作為證據，及於被告本人之案件，該次證述是否得作為證據2 種情形，異其法律效果。關於被告本人之案件，該次證述是否得作為證據而言，就此實務則有不同見解，有謂證人與被告或自訴人有刑事訴訟法第180 條第1 項之關係者，應告以得拒絕證言；證人有同法第181 條之情形者，應告以得拒絕證言，刑事訴訟法第185 條第2 項、第186 條第2 項，固分別定有明文。惟證人得拒絕證言及法院或檢察官告知義務之規定，係為保護證人而設，非在保護被告，故得拒絕證言屬於證人之權利，非當事人之被告所得主張。因之，法院或檢察官違反上開告知義務所生之法律效果，僅及於證人，不及於被告。則該證言對訴訟當事人之被告而言，仍具證據能力，至於證明力如何，應由法院依合理之心證而為判斷（最高法院102年度台上字第146 號、101 年度台上字第5288號、第5137號、第1580號、第641 號、100 年度台上字第5928號、第3236號、第1409號、95年度台上字第909 號判決意旨參照）。此即學者所稱之以「權利領域理論」為依據者，則依此見解，證人戊○○倘據實陳述，將可能致自己受關於違背職務之行為交付賄賂罪追訴處罰之虞，依刑事訴訟法第181 條之規定，得就個別問題拒絕證言，惟在偵查程序中，檢察官未履行告知得拒絕證言之義務，就被告本人之案件（即本件被告被訴關於違背職務之行為交付賄賂罪），證人戊○○之證述仍有證據能力。有謂刑事訴訟法第181 條賦予證人恐因陳述受追訴或處罰之拒絕證言權，與被告之緘默權，同屬不自證己罪之特權，為確保證人此項權利，同法第186 條第2 項規定法官或檢察官有告知證人之義務。如未告知，而侵害證人此項權利，其因此所取得之證詞有無證據能力，應依同法第158 條之4 規定，權衡個案違背法定程序之情節、侵害被告權益之種類及輕重、對於被告訴訟上防禦兼顧人權保障及公共利益之均衡維護，審酌判斷之（最高法院101 年度台上字第3948號、100 年度台上字第7180號判決意旨參照；100 年度台上字第4259號判決亦同此旨）。詳言之，證人恐因陳述致自己或與其有刑事訴訟法第180 條第1 項關係之人受刑事追訴或處罰者，得拒絕證言，同法第181 條定有明文。證人此項拒絕證言權（選擇權），與被告之緘默權，同屬其不自證己罪之特權。92年2 月6 日修正公布前之刑事訴訟法第186條第3 款規定：「證人有第181 條情形而不拒絕證言者，不得令其具結。」修正後第186 條第2 項，增訂法院或檢察官於「證人有第181 條之情形者，應告以得拒絕證言」之義務。凡此，均在免除證人因陳述而自入於罪，或因陳述不實而受偽證之處罰，或不陳述而受罰鍰處罰，而陷於抉擇之三難困境。此項拒絕證言告知之規定，雖為保護證人而設，非當事人所能主張，惟如法院或檢察官未踐行此項告知義務，而告以刑事訴訟法第187 條第1 項「具結之義務及偽證之處罰」，並依同法第186 條、第189 條規定「命朗讀結文後為具結」，無異強令證人必須據實陳述，剝奪其拒絕證言權，所踐行之訴訟程序自有瑕疵，且損及被告本人之訴訟權益。其因此所取得之證人供述證據，於被告本人之案件，被告固不得據以主張無證據能力，然該證據係因違背法定程序所取得之證據，即非當然得採為證據，仍應適用刑事訴訟法第158條之4 所定均衡原則為審酌、判斷其有無證據能力，而非謂純屬證據證明力之問題（最高法院101 年度台上字第1071號、98年度台上字第4034號、97年度台上字第5279號、96年度台上字第1043號判決意旨參照）。則依此種見解，本件檢察官在以證人身分訊問證人戊○○前，未先踐行刑事訴訟法第181 條之告知義務，而逕行告以具結之義務及偽證之處罰並命朗讀結文後具結，其踐行之訴訟程序自有瑕疵，所取得之證言，即應依刑事訴訟法第158 條之4 權衡原則判斷其有無證據能力。經查：本件檢察官雖未針對戊○○告知刑事訴訟法第181 條得以拒絕證言之權利，惟綜觀全部偵訊供述內容，並參諸本院更一審勘驗戊○○偵訊光碟結果：「檢：請問喔！你跟其他被告，你跟乙○○等其他被告有沒有親戚關係？謝：沒有，都沒有。檢：你剛才說的話還有待會兒問你的話，對於其他被告而言是證人講的話。法律上規定說，證人講的話要講實在話，說謊是要負偽證罪的責任，最高可以處七年以下有期徒刑，如果你覺得你剛才講的話，還有你待會兒我要問你的話你願意講實話的話，請你唸一下證人結文，保證說你待會說的話還有剛才說的話，都是實話。」等情（見本院更一審卷㈠第255-256 頁），檢察官應非蓄意規避刑事訴訟法第186 條第2 項之權利告知，而係疏忽所致，其違背法令之程度尚難認嚴重。參以證人本有據實陳述之義務，倘其確實遵照法律誠實作證，自無使其在日後有偽證罪之危險性。而其於檢察官偵查中之證述與其於警詢中所述內容大致相符，亦均已陳明其行賄乙○○、甲○○之情形，從而漏未告知上開權利，對於戊○○權益之侵害並非重大。再者，貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之違背職務收賄罪及第11條第4 項、第1 項之未具公務員身分違背職務行賄罪，其犯罪嚴重影響國家利益，尚不得僅因上開輕微瑕疵，即認前述戊○○之證述，無證據能力，而忽視重大國家利益之維護；參以本案被告甲○○、乙○○、丙○○、丁○○所涉犯行，對社會安全秩序之破壞甚鉅，戊○○之證述對公益之維護實具重要性，使用該證據亦不因此加深或擴大損害，禁止使用證據對於預防將來違法取得證據之效果助益不大等情狀，是基於權衡原則，本院認戊○○97年7 月9 日於偵查中之證述具有證據能力。

㈥綜上所述，本件被告及辯護人均爭執戊○○97年7 月9 日偵訊筆錄之證據能力，均不可採。

七、復按有事實足認被告或犯罪嫌疑人涉有最輕本刑3 年以上有期徒刑之罪、貪污治罪條例第11條第1 項之罪者，並危害國家安全或社會秩序情節重大，而有相當理由可信其通訊內容與本案有關，且不能或難以其他方法蒐集或調查證據者，於偵查中由「檢察官」依司法警察機關聲請或依職權核發通訊監察書，此修正前通訊保障及監察法第5 條第1 項第1 款、第3 款及同條第2 項定有明文。司法院大法官於96年7 月20日，以司法院釋字第631 號解釋，固認中華民國88年7 月14日制定公布之通訊保障及監察法第5 條第2 項規定：「前項通訊監察書，偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權核發」，未要求通訊監察書原則上應由客觀、獨立行使職權之法官核發，而使職司犯罪偵查之檢察官與司法警察機關，同時負責通訊監察書之聲請與核發，難謂為合理、正當之程序規範，而與憲法第12條保障人民秘密通訊自由之意旨不符，應自該解釋公布之日起，至遲於96年7 月11日修正公布之通訊保障及監察法第5 條施行之日（即公布後5 個月）失其效力。惟依修正前通訊保障及監察法第5 條規定而為之監聽，於法院審理認定有無證據能力，應依刑事訴訟法第158 條之4 ：「除另有規定外，實施刑事訴訟程序之公務員因違背法定程序取得之證據，其有無證據能力之認定，應審酌人權保障及公共利益之均衡維護」之規定，以為決定（最高法院97年度台非字第7 號判決、97年度台上字第395 號判決意旨可資參照）。亦即，檢察官依當時通訊保障及監察法第5 條規定核發之通訊監察書程序是否適法，自有先予釐清之必要。經查：本案承辦調查局人員對被告戊○○、乙○○、莊忠憲、丙○○等人及證人陳靜欣及戴玉蘭所使用之行動電話實施監聽錄音，已依法取得檢察官核發之通訊監察書。且由卷內通訊監察作業報告表所載受監察電話之通訊內容以觀，確有受監察對象即被告丙○○、戊○○、乙○○分別涉犯行賄、貪污之對話或暗語，有相當理由足認與刑事偵查案件相關，且危及社會秩序情節重大，且依其客觀情事，難以通訊監察以外之方法蒐證、調查，又本案通訊監察書之核發及執行，雖均係依修正前通訊保障及監察法規定，由檢察官予以核發，然於司法院釋字第631 號解釋前，實施之公務員主觀上均認係依修正前通訊保障及監察法規定實施，尚無蓄意違背法定程序取證之意圖，本院衡量監聽內容涉及之前揭待證事項，堪認係影響社會善良風氣重大，縱依修正後通訊保障及監察法第5 條第2 項規定，於偵查中由檢察官依司法警察機關聲請或依職權以書面記載第11條之事項，並敘明理由、檢附相關文件，聲請法院核復，亦非於法無據，兼衡此係影響公共利益重大之事項，相較於受監聽者秘密通訊自由人權保障維護利益更鉅，為維持社會秩序所必要，未逾越所欲達成目的之必要限度，侵害最少之適當方法。再者，被告丙○○、戊○○、乙○○與證人陳靜欣、戴玉蘭等人對於卷附通訊監察譯文之內容均不否認是其等之通話內容，對被告訴訟上防禦不利益之程度甚低，本院認為若逕以本件通訊監察書核發、執行之適法性而否定其證據能力，恐對刑事犯罪偵查及我國社會治安生重大危害，而依刑事訴訟法第158 條之4 規定，認為本件檢察官依修正前通訊保障及監察法規定，核發通訊監察書所執行之監聽內容，得採為對被告論罪之證據。偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，係以監聽之錄音帶為其調查犯罪所得之證據，司法警察依據監聽錄音結果予以翻譯而製作之通訊監察譯文，乃該監聽錄音帶內容之顯示，此為學理上所稱之「派生證據」，屬於文書證據之一種。於被告等對其譯文之真實性發生爭執或有所懷疑時，法院固應依刑事訴訟法第165 條之1 第2 項之規定，勘驗監聽錄音帶以踐行調查證據之程序，俾確認該錄音聲音是否為通訊者本人及其內容與通訊監察譯文之記載是否相符，或傳喚該通訊者為證據調查。倘被告等或辯護人對通訊監察譯文之真實性並不爭執，即無勘驗辨認其錄音聲音之調查必要性，法院於審判期日如已踐行提示通訊監察譯文供當事人辨認或告以要旨，使其表示意見等程序並為辯論者，其所為之訴訟程序即無不合，是以，本件司法警察所為之監聽錄音蒐證程序既非於法不合，就與犯罪構成要件相關事實之對話內容並均提供被告及辯護人辯論並表示意見，以保障被告等訴訟上之防禦權，因之合法通訊監察錄音所取得之證據，自有證據能力。另通訊保障及監察法修正施行後，臺灣雲林地方法院依檢察官之聲請，就丙○○等人之電話執行通訊監察，依上所述，該通訊監察符合前開通訊保障及監察法之法定程序，而監聽錄得之錄音，係憑機械力照錄，未經人為操作，未伴有個人主觀意見在內，非屬被告以外之人於審判外陳述，不適用傳聞法則之規定，自亦應具有證據能力。

八、本件相關通訊監察譯文中辦案人員所加註之文字、戊○○與甲○○、乙○○約定見面收賄之參考照片加註之意見，均係加註者出於推測之意見；另「法務部調查局嘉義市調查站行動蒐證作業報告表」、「被告丙○○、戊○○等賭博電玩集團行賄嘉義市警方人員統計表」、「丙○○、戊○○等賭博電玩集團組織系統表」，則屬辦案人員於偵辦案件過程中，向上級報告或自行統計相關數據之文件，均不得作為認定被告是否犯罪之證據。

九、除上開證據外，本判決所引用為判斷基礎之下列證據，關於被告以外之人於審判外陳述之傳聞供述證據，檢察官、被告、辯護人於審判程序中均同意作為證據使用（見本院卷㈠360-391 頁），本院審酌該等證據作成時之情況，均無非法或不當取證之情事，亦無顯不可信之情況，故認為適當而均得作為證據，依前揭規定，均具有證據能力。

貳、有罪部分：

一、訊據被告丙○○、戊○○、丁○○均矢口否認涉犯非公務員關於違背職務之行為交付賄賂之犯行，另被告乙○○、甲○○均矢口否認有何違背職務收受賄賂之犯行，其等分別辯解如下：

㈠被告丙○○辯稱：伊不認識嘉義市的警員，亦不知「○○遊戲場」管區警員為何人，伊只負責機檯及會計人員的作帳，伊等所經營電子遊戲場開始設立營運後，就有編列員工福利金的名目。該筆員工福利金編列之用途是做為員工的年終獎金、公關項目、員工的制服、鞋子、衣服送洗等、黑道恐嚇需索、客人耍賴要求額外優惠、結交地方人士之交際應酬，如果不敷支出時，可以再追加，若有剩餘，則由現場負責經營之股東戊○○、丁○○自行處理，但仍應用在於經營電子遊戲場拓展人脈事項云云。選任辯護人則為其辯護稱：被告戊○○因挪用「員工福利金」恐遭曝光，始編撰本件行賄情節，鄭伊雲於調查及偵查之證述係個人臆測之詞，不足為不利於被告之認定，而戊○○與其女友陳靜欣、黃郁芳之對話，應如被告戊○○所供非無吹捧自己之成分，實不得據此即認被告丙○○有行賄之事實。

㈡被告戊○○辯稱：伊係於96年5 、6 月間在朋友餐敘場合認識乙○○的，當時雖彼此互留電話，但並未告知乙○○伊在嘉義市開設「○○遊戲場」，甲○○係伊於96年6 月間在屏東墾丁浮潛渡假認識的，伊雖於調查人員及檢察官訊問時供述有對乙○○、甲○○行賄之內容，是因怕公司知道伊侵占公款，才會編造拿錢行賄警察之事；當時伊騙陳靜欣說伊有送錢給警察，也有騙黃郁芳說要交際應酬，因為當時伊同時結交兩個女朋友，為了應付她們，始編造謊言云云。選任辯護人則為其辯護稱：被告戊○○因有2 位女友，為藉故外出，乃向其等編造欲與警察應酬之藉口，以爭取與另1 女友會面之機會，且因入不敷出，始向公司浮報「員工福利金」；被告戊○○於調查局及偵查中為怕挪用公款東窗事發而喪失合夥機會，並為讓股東、朋友及女友儘快離開，始編造行賄警員之不實陳述；鄭伊雲只是倒水時經過被告戊○○與丙○○身旁，而以其聽到之片斷詞句，自行臆測被告戊○○行賄警員乙事，自不能據此為不利被告之認定；丁○○於偵查中或稱送錢行賄，或稱僅應酬未送錢，前後反覆，自不得為被告戊○○論罪之依據。

㈢被告丁○○辯稱：伊不認識嘉義市的警員，也不知道被告戊○○有無向嘉義市警察行賄，且行賄部分也沒有經過伊及股東會討論同意云云。選任辯護人則為其辯護稱：被告戊○○於原審審理時已具結證稱因擔心挪用公款東窗事發，且接受不正方式訊問，始於偵查中謊稱有向警員行賄云云；證人陳靜欣、黃郁芳於偵查中之證述均係聽聞自戊○○，對於事實真相如何，並不知情；縱使最終認定戊○○有向警員行賄之事實，亦無證據證明被告丁○○有犯意聯絡及行為分擔；被告丁○○97年7 月15日之偵訊筆錄，依勘驗結果，檢察官之訊問內容實際上包含數個問題，被告丁○○僅單純就檢察官訊問是否授權被告戊○○去處理之問題回答，此由其先前已回答不知道○○及○○部分是否有送錢給警察，且於檢察官詢問：「然後你知道戊○○有在送錢給警察？」，其答稱：「不一定是警察‧‧‧搞不好，我有時候會想說，搞不好他把錢跟我一樣」等語，即可得知，故尚難據此為不利於被告丁○○之認定。

㈣被告乙○○辯稱：戊○○係張櫸礦介紹認識的線民，與他見面都是要詢問電子遊戲場內有無販毒情資，及詢問是否於嘉義認識游泳教練，因當時伊要幫伊女兒找游泳教練；且伊怕被線民利用，所以都是伊主動打電話給戊○○云云。選任辯護人則為其辯護稱：鄭伊雲並未在被告戊○○及被告丙○○談話時坐在旁邊，僅係倒水時經過，其證述聽聞之內容當係自行聯想臆測；丁○○於調查時之供述及偵查中之證述，亦均屬主觀臆測之詞，尚難據此為不利於被告乙○○之認定；戊○○對於法律罪名之刑度均不熟悉，並非具有法律專業知識之人，為求女友、朋友、公司員工免遭禍及，並避免長期侵占「員工福利金」之事實遭發覺，加以調查員以不正方法取供，始誣指行賄警員，再者，戊○○於偵查初期坦承交付賄賂之重罪，否認業務侵占之輕罪，所為與常情相悖，更可見偵查程序中確有受到不正訊問之情事；本案僅有戊○○之非任意性自白指認行賄被告乙○○，而所謂實施跟監資料，僅有針對被告乙○○辦公處所、住處外觀、公用電話亭所拍攝之照片，並無其等會面之照片；至於通訊監察譯文並未顯示被告戊○○與被告乙○○每月均有見面或通聯之紀錄，且其等約定見面之目的或係借款、游泳，均無法證明有交付賄款之情事。

㈤被告甲○○辯稱：伊不知道「○○遊戲場」屬於賭博性電玩，警勤區民眾也沒有人反應這種事情，伊曾經跟戊○○約在嘉義市軍輝橋下堤防見面，在電話中以及和戊○○見面，是請教潛水及養狗之事，戊○○不曾交付金錢給伊；之所以會要求○○遊戲場的店長戴玉蘭到○○派出所，是因為伊的所長有問伊關於○○遊戲場是否有賭博情形，伊向所長反應目前沒有這樣的情資，伊當天也只有告誡戴玉蘭不可從事賭博行為，沒有說其他的事情云云。選任辯護人則為其辯護稱：丁○○對於打理黑白兩道事宜，已明確表示交由戊○○處理，其證述乃聽聞自戊○○之片面說詞，未曾經歷見聞戊○○確有行賄警員之事，另鄭伊雲亦係在旁聽聞戊○○與丙○○之對話，因出現警察兩字，即認定「員工福利金」係打點警察之用，亦未曾經歷見聞戊○○確有行賄警員之事，自均無法採為對甲○○不利之證詞；戊○○於偵查初期坦承交付賄賂之重罪，否認業務侵占之輕罪，所為與常情相悖，更可見偵查程序中確有受到不正訊問之情事。

二、惟查：

㈠被告丙○○、戊○○、丁○○於95年至97年間合夥出資經營賭博性電子遊戲場，並於嘉義市○○路000 號0 至0 樓經營「○○遊戲場」，於臺南市○○路0 段00號0 樓經營「○○遊戲場」，及於高雄市經營「○○電子遊戲場」、「○○電子遊戲場」、「○○電子遊戲場」。被告丙○○為該合夥事業出資最多之大股東，綜理合夥事業全部事務及帳務，丁○○、戊○○均掛名業務副總經理，戊○○負責全權經營○○遊戲場，並協助監管○○遊戲場之營運，丁○○負責經營位於高雄市之上開電子遊戲場。鄭伊雲並受其等僱用擔任會計人員，戴玉蘭則擔任○○遊戲場之店長，其等基於賭博及意圖營利，供給賭博場所、聚眾賭博之犯意聯絡，以上開公眾得出入之場所，招攬不特定賭客於○○遊戲場及○○遊戲場，把玩機台，賭客並得將所得積分向在場人員兌換現金之事實，為被告丙○○、戊○○、丁○○所是認（見本院上訴審卷㈡第183-184 頁），並有證人鄭伊雲、戴玉蘭之陳述可資佐證（見本院上訴審卷㈡第184 頁，偵他卷第50-51 頁），且被告戊○○、丙○○、丁○○犯共同營利聚眾賭博罪之犯行，業經本院判處罪刑確定（見本院更一審卷㈠第66頁正反面），此部分之事實，應可認定。又被告甲○○於93年10月21日起至97年7 月8 日止，擔任嘉義市政府警察局○○分局○○派出所警員，並為嘉義市○區○○里警勤區警員之事實，有嘉義市政府警察局○○分局102 年9 月27日嘉市○○○○○0000000000號函在卷可稽（見本院更一審卷㈠第292 頁），另被告乙○○於94年1 月28日起至97年4 月30日止，擔任嘉義市政府警察局○○分局偵查隊偵查佐，自96年2 月16日起○○里亦為其刑責區之事實，亦有嘉義市政府警察局○○分局97年7 月28日嘉市○○○○○0000000000號函附卷足證（見偵一卷㈢第128 頁），是上開事實，均可認定。

㈡被告戊○○、丙○○、丁○○所合夥經營之賭博性電子遊戲場，每月以「員工福利金」之名義，支付款項予○○遊戲場：

⒈關於鄭伊雲於96年7 月間以○○遊戲場「員工福利金」之名義，匯款6 萬元予被告戊○○，於96年9 月間因中秋節而增加2 萬元，並自96年10月起，每月匯給戊○○之「員工福利金」增加為8 萬元乙情，業據證人鄭伊雲於97年7 月8 日偵訊時證稱：每家店經營初期即開始支付「員工福利金」，其中嘉義市「○○遊戲場」約於每個月月中支付，「員工福利金」請領程序為每個月初及月中，丙○○會以無摺存款及現金交付方式，將嘉義市「○○遊戲場」、高雄市「○○遊戲場」、台南市「○○遊戲場」等3 家遊戲場的「員工福利金」存入我在合作金庫銀行○○分行0000-000-000000 帳號（下稱合庫○○分行帳戶）存摺內，由我以轉帳方式轉入副總戊○○在合作金庫銀行0000-000-000000 帳號（下稱合庫○○分行帳戶）存摺，由戊○○處理「員工福利金」發放事宜，戊○○於96年10月17日電話中指示我每個月要多給○○遊戲場2 萬元，我是依照他的指示，並經丙○○同意才撥發該筆「員工福利金」給戊○○等語（見偵他卷第215-216 頁），核與被告戊○○於97年7 月29日嘉義市調查站詢問時供稱：我於96年6 月至9 月每個月均申請撥付「員工福利金」6萬元，自96年10月開始至97年6 月每個月申請8 萬元（見偵一卷㈢第69頁反面）；被告丙○○於97年8 月5 日嘉義市調查站詢問時供述：○○遊戲場等5 家電子遊戲場開始設立營運後，就有這筆員工福利金的名目，股東戊○○、丁○○都知道，96年10月16日戊○○曾打電話給我說每月要再多增加2 萬元支出，我有同意戊○○之要求（見偵一卷㈢第101-102 頁）；被告丁○○於97年9 月3 日偵訊時供稱：每月都有撥款員工福利金，一間店每月大約有撥款7 、8 萬元等語（見偵聲卷㈡第44頁）均相符，足見證人鄭伊雲上開證述，確有所據。

⒉依扣案之97年2月○○收支帳目表所示（見偵一卷㈡第192頁），確實有以「員工福利金」之名義支出8 萬元，另鄭伊雲所設於合庫○○分行帳戶於96年7 月轉帳6 萬元，自96年9月起至97年5 月止，每月均至少轉帳8 萬元，並均匯入被告戊○○設於合庫○○分行帳戶內等情，有合作金庫商業銀行○○分行96年12月4 日合金南興營字第0000000000號函所附合庫○○分行帳戶交易明細表（見96年度他字第796 號卷第207 頁、第240-242 頁）、103 年4 月14日合庫南興營字第0000000000號函所附合庫○○分行交易明細表（見本院更一審卷㈡第132-143 頁）附卷可稽。至於鄭伊雲雖於96年9 月4 日匯款8 萬元予被告戊○○，有合庫○○分行交易明細表可按（見本院更一審卷㈡第137 頁），惟鄭伊雲及戊○○就此已證稱：三節都會多匯錢（見偵一卷㈠第186 頁、偵他卷第77頁），而依其等於96年9 月3 日之通訊監察譯文（詳細通話內容如附表三編號8 所示），鄭伊雲於電話中稱「中秋節那個，要幾號匯給你」，亦可知此部分確係因適逢中秋節致「員工福利金」增加至8 萬元無誤。足見鄭伊雲於96年7月，以○○遊戲場「員工福利金」之名義匯款6 萬元予被告戊○○，並自96年9 月起至97年5 月止，每月匯款8 萬元之事實，亦可認定。

㈢鄭伊雲以「員工福利金」之名義匯款予被告戊○○之款項，係供被告戊○○行賄警員之用：

⒈就前述「員工福利金」之用途為何，戊○○於97年7月9日偵訊時具結證稱：○○帳冊裡，是以「員工福利金」名義代表送給警察的錢，每一間分店的帳冊內，每月都會有1 筆員工福利金。以我這邊而言，送給警察的賄款都會納入「員工福利金」項目內，大家都有這個默契，帳冊中的員工福利金，就是對警察打點的費用（見偵他卷第79-80 頁）、「員工福利金」6 萬元部分，乙○○及甲○○一個人各支付3 萬元，另外多出來的2 萬元是我自己要的，我跟丙○○講，外面處理的公關費用要多加2 萬元，有指明是嘉義的；會計3 節都會多匯1 個月的賄款給我，我提領之後就自己收起來，丙○○並不知情等語（見偵他卷第77頁）。另證人鄭伊雲於97年7 月18日嘉義市調查站詢問時供稱：我知道戊○○要求我多給嘉義市「○○遊戲場」的「員工福利金」2 萬元，且以後每個月固定為8 萬元，以及「端午節另外要給的」員工福利金，均係要賄賂警方的款項，我知道給戊○○的「員工福利金」是要行賄警方之用，但給丁○○的部份，我則不確定丁○○是否用來行賄警方，我與丁○○比較少聯繫，也沒聽過丙○○提過要行賄高雄市警方的事情，所以我不確定丁○○、丙○○是否以高雄市○○遊戲場的「員工福利金」來行賄警方；我曾在偶然情形下聽到戊○○與丙○○有提到要行賄警方的相關談話，才知道戊○○、丙○○以「員工福利金」名義用來行賄警方（見偵一卷㈠第64-65 頁）；復於97年7月18日偵訊時具結證稱：○○的員工福利金原本是6 萬元，早在戊○○打電話給我講多2 萬元之前，我就聽到戊○○及丙○○在辦公室討論員工福利金是要給警察的錢，是我們3人都在同一個辦公室，他們2 人在談話時，我坐在旁邊聽到的，他們並不是對著我講（見偵一卷㈠第184-185 頁）等語，證人鄭伊雲就其何以知悉「員工福利金」係為行賄警員之來龍去脈供述綦詳，且明確證稱僅知悉○○遊戲場有行賄警員之情形，不確定高雄部分之遊戲場是否有行賄警員，就被告戊○○、丙○○、丁○○等人所經營之嘉義、高雄電子遊戲場是否有行賄警員之事實可清楚分辨，而無混淆之情形，則以其對於○○遊戲場之「員工福利金」係用以行賄警員乙情有所知悉，卻不清楚設置於高雄之電子遊戲場有無行賄警員之情形，益見其所證述曾聽見被告戊○○與丙○○談論欲以「員工福利金」行賄警員乙事應屬真實。參以被告丁○○於97年8 月7 日偵訊時證稱：丙○○有問過我，也有授權給我，如果需要送錢給警察，「員工福利金」是可以加碼（見偵一卷㈢第208 頁），而丁○○於原審審理時亦肯認曾為上開證述（見原審卷㈢第110 頁），核與戊○○及鄭伊雲所證稱員工福利金係為行賄警員而設，日後亦可加碼等情均相符。衡情被告戊○○、丁○○係與被告丙○○合夥經營電子遊戲場之股東，對於「員工福利金」之用途為何應知悉甚詳，並無誤會之可能，足見其等上開供述，實各有所據，而非空穴來風。

⒉被告戊○○於96年9 月3 日14時18分55秒許，以門號0000000000行動電話，與鄭伊雲所使用之00-0000000聯絡（詳細通話內容如附表三編號8 所示），該次通話內容，有臺灣雲林地方法院檢察署96年雲檢泰子監（續）字第628 號通訊監察書、通訊監察譯文附卷可稽（見交查卷㈠第3-4 頁、原審卷㈣第204 頁反面），則以被告戊○○於該次通話中所稱「中秋節」的要先匯了、「我陸續要處理給他們」等語，顯係被告戊○○要求鄭伊雲將中秋節「員工福利金」匯給伊，以便渠交付予警員行賄，足見被告戊○○所證稱「員工福利金」係供行賄警員之款項，非但與鄭伊雲及丁○○前揭證述之內容相符，亦有通訊監察譯文可以佐證，此部分之證述可信度極高，應可採信。

⒊被告戊○○所持用門號0000000000行動電話，於96年10月16日17時5 分28秒許，與被告丙○○所持用門號0000000000行動電話通聯，被告戊○○於電話中提及「嘉義這裡，月底的情形那個，有接觸到一個」、「以後每個月多『2 』」後，被告丙○○即表示同意，並稱「高雄這裡也有同樣的情形」，被告戊○○於翌日10時45分19秒許，再以相同門號撥打00-0000000電話予鄭伊雲，表示「○○再給我匯2 萬元過來」、「以後就8 萬」、「我有跟陳大哥講」等語（詳細通話內容如附表三編號13、14所示），有臺灣雲林地方法院檢察署96年雲檢泰平監（續）字第822 號通訊監察書、通訊監察譯文附卷可稽（見交查卷㈠第11-12 頁、原審卷㈣第208 頁反面- 第209 頁反面），則以被告戊○○於電話中向被告丙○○提及「嘉義這裡有接觸到1 個」、「每個月多2 」、「這裏之前是6 一個月，現在再加2 ，算是8 ，這個月就要加了」（見原審卷㈣第209 頁），與被告戊○○上開證述向被告丙○○稱嘉義公關費用多加2 萬元乙節相符，而依被告丙○○聞言後，隨即稱「高雄這裡也有，也是同樣的情形，他都開口，你敢不給他」、「我們只要還想再做，人家都開口了，也是要給人家」等語（見原審卷第208頁反面、第209頁），以被告戊○○、丙○○所經營係賭博性電子遊戲場，則其等最為畏懼者，應屬遭警員查緝，準此，被告丙○○所稱「人家都開口了」，應係指警員要求賄賂乙事，是被告戊○○所稱6 萬元之「員工福利金」係為行賄警員乙節，確有所憑。參以依前揭被告戊○○與鄭伊雲之通訊監察譯文可知，被告戊○○徵得被告丙○○同意每月增加2 萬元之「員工福利金」後，於翌日隨即告知鄭伊雲此情，均與鄭伊雲上開供述及證述互核相符，益徵○○遊戲場之「員工福利金」確係用於行賄警員無訛。

⒋證人即戊○○斯時之女友陳靜欣於97年7 月9 日偵訊時證稱：我知道戊○○在嘉義市有送錢給警察，是20日左右要送，我只知道他送錢就是要打點警察，請他們幫忙告訴他臨檢及搜索消息等語（見偵他卷第251 頁），核與戊○○於97年7月9 日偵訊時供稱：我固定每月約乙○○、甲○○出來見面交錢，會約在每個月20日，是我自己跟乙○○、甲○○說我20日有空時會來找他們，於是就這樣固定下來（見偵他卷第76頁）相符，參以被告戊○○於96年12月21日2 時2 分4 秒許，以其所持用門號0000000000行動電話與陳靜欣聯絡，並於通話中稱：「我已經處理一個了‧‧‧還有一個」、「我又要去嘉義了‧‧‧我想快處理也好」、「我今天處理一個人」、「就是嘉義的朋友」等語（詳細通話內容如附表三編號26所示），有臺灣雲林地方法院檢察署96年雲檢泰子監（續）字第1083號通訊監察書、通訊監察譯文附卷可稽（見交查卷㈠第31-32 頁、原審卷㈣第215 頁），亦與陳靜欣上開證述不謀而合。另被告戊○○之電子信箱行事曆自97年2 月20日至97年6 月20日均設定提醒訊息，內容均為「事件名稱：○○60000 」、日期「2 （3 、4 、5 、6 ）月20日」、「時間4 ：00下午-10 ：00下午」、「持續重複：此事件於每月持續重複」，有戊○○電子郵件帳號00000000@yahoo .com .tw 信箱行事曆資料在卷可證（見偵一卷㈡第214-219頁），上開訊息內所稱之「○○60000 」及「20日」，與鄭伊雲所證稱○○遊戲場之「員工福利金」原本為6 萬元，及陳靜欣所證稱被告戊○○於每月20日左右在嘉義市送錢給警察等情相符，則以被告戊○○之住處位於高雄，因與嘉義市有相當之距離，則其每月於手機設定電子郵件，重複提醒伊需於20日至○○遊戲場所在地之嘉義市送錢行賄予員警以免遺忘，亦與常情無違，益徵被告戊○○確係將○○遊戲場所領取之「員工福利金」用於行賄嘉義市之警員無誤。

⒌證人陳靜欣雖於原審審理時改稱：戊○○每次到嘉義是為了應酬，要吃飯、喝酒云云（見原審卷㈢第225 頁），惟依被告戊○○於96年7 月22日21時44分與被告乙○○約定10分鐘後見面，旋即於同日22時4 分去電黃郁芳，告知已「好了」、「要回去」（詳細通話內容如附表三編號5、7所示），另於96年10月21日21時38分與被告乙○○相約見面後，隨即於同日22時10分撥打電話予黃郁芳，告知「已經處理了」（詳細通話內容如附表三編號17、18所示），及於97年 1月31日20時 8分與被告乙○○約定晚間10時見面後，於同日22時12分即去電告知陳靜欣伊借貸予被告乙○○之20萬元變成 1盒香腸（詳細通話內容如附表三編號31、33所示），足見其等會面之時間甚短，此實非吃飯、喝酒所得解釋，是陳靜欣於原審審理時之證述，顯係事後迴護被告之詞，不足採信。

⒍戊○○嗣後雖改稱：我沒有送錢給警察，「員工福利金」是我拿走的，我有跟公司說我會打點地方用，但我自己都拿去花掉，在偵查中會說是行賄給警方，是因當時精神不濟，為儘早結束訊問、避免遭受羈押，且我不知要如何跟公司交代侵占「員工福利金」之款項云云（見偵他卷第312 頁、聲羈卷第63頁、原審卷㈢第16-17 頁），惟檢察官於97年7 月9日偵訊時發現被告戊○○打哈欠，隨即詢問其是否需要休息，戊○○僅稱其不是累等情，業如前述，顯見被告戊○○雖有打哈欠動作，然其意識仍然清楚，並無因精神不濟而杜撰以「員工福利金」款項向警員行賄之可能。參以趨吉避凶乃人之天性，在通常情形，承認輕罪迴避重罪始合於常情。而貪污治罪條例第11條第1 項之關於違背職務之行為交付賄賂罪，法定刑為處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科罰金；刑法第336 條第2 項之業務侵占罪，法定刑為處6 月以上5年以下有期徒刑，得併科罰金；二者在法定刑責及一般社會通念之犯罪情節上，輕重懸殊。縱令被告戊○○於97年7 月9 日偵查中不了解上開罪名之法定刑度，惟依其社會經驗，對於交付賄賂之情節遠較業務侵占為重，亦應有所知悉。倘若○○遊戲場之「員工福利金」果為戊○○所侵占，則其所涉犯之業務侵占刑責遠較違背職務行賄罪之刑責為輕，衡情自無為避免遭受羈押，或為掩飾刑責較輕之業務侵占犯行，反而承認刑責較重之行賄犯行之理。再者，被告丙○○於97年7 月17日偵訊時供稱：我不會過問戊○○每個月領的員工福利金的實際用途，既然要合作就要信任，管現場的開銷比較大，也不用請款單，員工福利金是給現場管理人的零用錢，他們花在哪裡，我也不會過問（見偵一卷㈠第7 、11頁）；於97年8 月5 日調查站詢問時供稱：員工福利金係作為各電子遊藝場經營期間，遭遇問題時，需處理之費用，包括黑道恐嚇需索、客人耍賴要求額外優惠、結交地方人士之交際應酬，如果不敷支出時，可以再追加，若有剩餘，則由現場負責經營之戊○○自行處理，股東對員工福利金之支出用途已有共識，所以我不會再做確認（偵一卷㈢第101-103 頁）等語可知，員工福利金由現場管理人負責運用，不需要記帳，丙○○也不會過問員工福利金用於何處，只要戊○○表示有將員工福利金用於丙○○所陳述之上開用途即可，根本沒有人會知道戊○○侵占員工福利金之事，則戊○○並無為了隱瞞侵占員工福利金之事而編篡以員工福利金行賄警員之必要。更何況被告戊○○於97年7 月9 日偵查中非但坦承「員工福利金」6 萬元係為行賄員警，復供陳之後所增加之2 萬元員工福利金是伊自己要的，只是跟丙○○說嘉義的公關費用要多加2 萬元，3 節多出來的賄款伊自己也收起來，丙○○不知情等語（見偵他卷第77頁），可見其非但供承向被告丙○○謊稱行賄警員款項需增加2 萬元，甚且自承有侵占部分「員工福利金」之情事（此部分除被告戊○○之自白外，並無其他積極證據足以佐證，是本院不予認定被告戊○○有業務侵占之犯行），足認戊○○實無其所稱不知如何向公司交代侵占員工福利金之事始謊稱行賄警員之情形，亦無選任辯護人所稱為掩飾挪用公款之事實而杜撰行賄警員之情。準此，被告戊○○嗣後翻異前詞，改稱：「員工福利金」全數為其侵占，並未行賄警員云云，顯係事後卸責之詞，不足採信。

⒎被告戊○○及其選任辯護人雖辯稱：被告戊○○係為解決同時有2 位女友之問題，始經常向陳靜欣、黃郁芳謊稱係至嘉義行賄警員，事實上係利用該機會陪伴另一女友云云。惟查：黃郁芳已於偵訊時陳稱：我只知道戊○○住高雄，我不敢去找他，因為他有另外1 個女朋友陳靜欣，我不想去傷害陳靜欣，所以我都不清楚他真正的住所（見偵他卷第25頁），足見黃郁芳早已知悉陳靜欣之存在，被告戊○○實無為矇騙黃郁芳而謊稱行賄警員之必要。再者，被告戊○○確實均係與乙○○或甲○○相約見面前後，撥打電話予黃郁芳或陳靜欣，告知其前欲前往嘉義或已處理（即指交付賄款）之事，有通訊監察譯文在卷可憑（見原審卷㈣第205 頁反面、第210 頁及其反面、第213 頁及其反面、第214 頁反面、第216頁及其反面、第219-220 頁），益見被告戊○○於電話中告知其等至嘉義行賄警員乙事，並非憑空虛捏之詞，選任辯護人前揭辯護意旨，容有誤會。

⒏選任辯護人雖另辯護稱：鄭伊雲於調查及偵查中之證述，均係於經過被告戊○○、丙○○身邊聽聞其等談話，所自行聯想臆測之詞云云。惟查：鄭伊雲固於原審審理時證稱：我去茶水間倒水時，有聽到丙○○及戊○○討論「員工福利金」，我是聽到「員工福利金」及警察、喝酒、應酬這幾個字，我就自己聯想「員工福利金」可能與警察有關，所以才會跟調查員、檢察官這麼說云云（見原審卷㈢第131 頁、第136頁），惟鄭伊雲於偵查中已明確證稱曾聽過戊○○及丙○○討論「員工福利金」是要給警察的錢，我是坐在旁邊聽到的（見偵一卷㈠第185 頁），足見鄭伊雲係與戊○○及丙○○同在一辦公室時，曾親耳聽聞其等討論欲以「員工福利金」行賄警員乙事，並非其於倒水時路過辦公室，聽見其等間片斷談話而自行拼湊聯想而得，參以鄭伊雲於97年7 月8 日調查時及97年7 月9 日偵查中本供稱並不清楚「員工福利金」之用途，於97年7 月18日調查及偵查中始主動供出「員工福利金」係為行賄警員之用，並稱；「我係害怕才未據實陳述，並非要故意瞞」等語（見偵一卷㈠第64頁），就其何以於偵查初始未坦承「員工福利金」之用途已做出說明，並無違背常情之處，直至鄭伊雲遭檢察官以幫助行賄罪起訴後，其始驚覺事態非輕，而於原審否認幫助行賄之犯行（見原審卷㈡第104 頁），則其於審理時立於證人之地位翻異前詞，而為有利於自己及其他被告之證述，應係事後卸責之詞，不足採信。況以被告戊○○於96年9 月3 日14時18分55秒許，與鄭伊雲之通話（詳細通話內容如附表三編號8 所示），被告戊○○向鄭伊雲表示中秋節的這禮拜要先匯，「我陸續要處理給他們」後，鄭伊雲未有任何質疑，隨即表示要先將「○○」部分匯給被告戊○○（見原審卷㈣第204 頁反面），足見其主觀上已明知匯款予被告戊○○之「員工福利金」，實係為供其行賄警員之用無訛。是鄭伊雲於原審審理時之證述，應無足取。選任辯護人上開辯護意旨，顯不足採。

㈣被告戊○○於如附表一所示時間交付賄款3 萬元予被告乙○○：

⒈戊○○於97年7月9日偵訊時證稱：我問同行業者乙○○的手機，打電話約他出來，他都不出來，打了3 個月之後，有一次他終於願意出來，我們約在○○路○○○外面，我上他的車，在車上，我也是跟他說如果我的店裏有什麼地方需要配合的，再通知我一下，他沒有開口向我索賄，是我自己將3萬元現金以牛皮紙袋裝好放在他車子的排檔桿旁，大約是96年5 月或6 月開始送錢給他，每個月固定3 萬元（按：96年5 月、6 月、8 月及97年2 月部分，因無補強證據，本院不予認定行賄之犯行，詳如後述），3 節沒有另外加付1 個月，是我自己跟他說我20日有空時會來，於是就這樣固定下來了，乙○○大部分在○○路○○○前面或○○○路及○○路巷子裡，我都在路邊等他，都在他的車上交付賄款，每一次我都將3 萬元現金以牛皮紙包好，放在他的車上，他是開TOYOTAWISH的車等語（見偵他卷第75-77 頁），已就其行賄乙○○之時間、地點、方式證述明確。另依戊○○所稱：告知乙○○如伊店裡有需要配合之處再請乙○○通知，並將內有3 萬元現金之牛皮紙袋置於乙○○車內等情，其係以要求被告乙○○縱容○○遊戲場經營賭博性電子遊戲場，而不被舉報、取締、查緝，或即時告知相關之臨檢、查緝情報為收受賄款之對價無誤。

⒉被告乙○○於96年端午節過後即知悉○○遊戲場為被告戊○○所經營乙節，為戊○○於97年7 月29日嘉義市調查站詢問時供述明確（見偵一卷㈢第69頁），而斯時戊○○已翻異前詞，改稱：「我於97年接受貴站人員及7 月9 日接受檢察官複訊時供述關於行賄乙○○之內容，純粹是因為怕公司知道我侵吞款項，所以我才會編造我拿的錢是要行賄管區刑警‧‧‧」云云（見偵一卷㈢第69頁），是就被告乙○○知悉其為○○遊戲場負責人乙情，戊○○實無虛構而誣陷被告乙○○之必要，此部分之證述，亦可採信。再者，被告乙○○與被告戊○○認識3 、4 個月後之96年9 月底，曾以其妻支票向被告戊○○借款20萬元【該筆借款業於98年4 月間清償，此據被告戊○○、乙○○供明在卷，見本院卷㈡第107 頁，此部分為最高法院本次發回指摘事項之一】乙情，業據被告戊○○供陳在卷（見聲羈卷第60頁），且為被告乙○○所是認（見偵他卷第118 頁），而關於此筆借款戊○○因無能力借貸，乃轉而向被告丙○○調借乙節，亦為被告戊○○、丙○○所不否認（見偵聲卷㈡第41頁、偵一卷㈢第102 頁）。又關於該筆借款之借貸過程，被告戊○○與被告乙○○於96年9 月28日19時53分40秒許相約見面後（詳細通話內容如附表三編號10所示），被告戊○○與丙○○隨即於同日22時13分51秒許有如附表三編號11所示之對話，而以戊○○先於通話中稱「我在嘉義，『土地公』要拿這一條，他太太的票，20，2 個月‧‧‧借的，開他太太的票」、「到時候不要軋進去，拿來我跟他換，因為匯存會有紀錄」、「他說算利息也沒有關係，哪有可能跟他算利息」、「（票）我看交給會計好了」，丙○○則稱「好，有票嘛」、「到時候有跳再說，如果沒有，就自行吸收起來」、「你直接拿給他好了，不然這樣用下去就複雜且敏感」、「時間到沒跳就好，有問題看是怎樣再說」、「那個就敏感了」，可知乙○○向戊○○借款之時間於96年9 月28日，戊○○所稱之「土地公」係指乙○○，而丙○○一聽即知係警員欲借款之事，立即答允出借20萬元，並指示戊○○直接交付現金予借款之警員，否則將會「複雜且敏感」，被告戊○○亦表示不要留下匯存紀錄，亦不能向警員要求支付利息，而其等雖然達成同意出借之共識，惟亦對於日後是否得以順利收回20萬元，存有高度懷疑。然以20萬元並非小數目，而乙○○與戊○○認識僅3 、4 個月，丙○○與乙○○尚且素未謀面，則其對於日後乙○○是否會依約償還尚抱持懷疑之情況下，為何未經思索立即同意出借20萬元，卻又不敢向乙○○收取分毫利息？況乙○○既係向戊○○個人借款，戊○○如無資力出借，即應回絕，為何仍轉而向○○之最大股東丙○○商借，並將乙○○所開立之支票交至會計處？反觀乙○○於借款之時既已知戊○○為○○遊戲場之負責人，2 人關係即如丙○○所言「既複雜且敏感」，以其身分對於戊○○理當避之惟恐不及，以免有瓜田李下之疑，又如何會向戊○○商借20萬元？諸此疑問，實非被告戊○○辯稱：因為他是警察，我想交個朋友（見偵聲卷㈡第41頁）所得以合理說明。唯一可以解釋者，係因乙○○所屬○○分局偵查隊之轄區為○○遊戲場所在地，戊○○為求○○遊戲場不被舉報、取締、查緝，或能即時得知相關情報，乃向乙○○交付賄款，此由戊○○以「土地公」之暗號向丙○○表示借款者之身份即可得到印證，蓋「土地公」於台灣民間係庇護、保佑之神明，而戊○○藉由向乙○○行賄以換取○○遊戲場之順利經營，乙○○對於共同經營者丙○○及戊○○而言，現實上即係如假包換之「土地公」，此由丙○○甫聽聞戊○○稱「土地公」即明瞭借款人身分之反應亦可見一斑，準此，乙○○確係丙○○、戊○○等人交付賄款之對象無誤。

⒊被告乙○○於借得20萬元後，曾贈送被告戊○○1 盒香腸乙節，業據證人陳靜欣於原審審理時證稱：他說有個警察跟他借20萬元，開1 張20萬元的支票，後來他跟我說換了1 盒香腸回來等語（見原審卷㈢第227 頁），且為被告乙○○坦認：我為感謝戊○○代為借調20萬元，我特地贈送他一盒香腸干禮盒等語在卷（見偵他卷第121 頁，偵一卷㈠第212 頁）。而關於此部分之經過，被告戊○○與陳靜欣亦有如附表三編號33所示之通話，則以被告戊○○於電話中戲稱「我的20萬元變成1 盒香腸」，並稱要將香腸拿給被告丙○○，讓丙○○較不會胡思亂想（見原審卷㈣第220 頁反面），足見被告乙○○應係被告戊○○於嘉義市行賄之警員無誤，被告戊○○始於被告乙○○欲借款20萬元時轉而尋求○○遊戲場之最大股東即被告丙○○幫助，並於日後被告乙○○無法依約如期償還，而贈送1 盒香腸致意時仍默不吭聲，僅能將香腸拿給被告丙○○以為交待，諸此種種，均在在彰顯被告戊○○確係仰賴被告乙○○不主動取締、舉報以維持○○遊戲場之順利營運，益徵被告戊○○上開所稱其每月至嘉義交付賄款對象之一確係乙○○無誤。

⒋被告戊○○交付賄款予被告乙○○之時間：

⑴被告戊○○於96年7 月22日20時20分39秒許，與被告乙○○曾有電話聯絡，乙○○詢問其是否回嘉義，被告戊○○隨即答稱9 點多有空，乙○○並於同日21時44分27秒許再度撥打被告戊○○之行動電話，相約10分鐘後見面（詳細通話內容如附表三編號3 、5 所示），有上開通訊監察譯文附卷可稽（見偵一卷㈡第96頁）。而上開通話確係被告戊○○與被告乙○○聯絡見面，戊○○於當晚9 時45分亦於嘉義市○○公園附近，亦據戊○○於原審結證屬實（見原審卷㈡第180 頁），戊○○雖又證稱：不確定有無見到乙○○云云（見原審卷㈡第180 頁），惟以被告戊○○於接獲被告乙○○第一通來電，隨即去電告知陳靜欣欲前往嘉義，嗣於同日21時45分與黃郁芳聯絡，表示其已到達嘉義，並於同日22時4 分再向黃郁芳表示已經「好了」、「要回去」（詳細通話內容如附表三編號4 、6 、7 所示），有附表三編號4 、6 、7 所示通訊監察譯文附卷可稽（見偵一卷㈡第96-97 頁），足見96年7 月22日22時許，確曾與被告乙○○見面，並交付3 萬元之賄款予被告乙○○。

⑵被告戊○○與被告乙○○於96年9 月28日19時53分7 秒許通話，雙方並約定於當日晚間10時於嘉義市見面（詳細通話內容如附表三編號10所示），有臺灣雲林地方法院檢察署96年雲檢泰平監（續）字第715 號通訊監察書、通訊監察譯文附卷可稽（見交查卷㈠第9-10頁、原審卷㈣第205 頁反面），又以被告戊○○於同日22時13分隨即撥打電話予丙○○告知乙○○欲商借20萬元乙事，業如前述，足見雙方於當日22時確實已碰面。再者，被告戊○○每月於月底固定北上嘉義送交賄款予乙○○乙節，亦如前述，則以被告戊○○於當時在電話中原表示其人在台南，於接獲電話後並未詢問其任何原由即自台南直奔嘉義與乙○○見面，其目的顯係為交付3 萬元之賄款無誤。至於乙○○當天雖曾向被告戊○○商借20萬元，惟亦無礙於其已交付賄款予被告乙○○之認定。

⑶被告戊○○於96年10月20日21時33分與被告乙○○曾有電話聯絡，業據戊○○於原審證述在卷（見原審卷㈡第180 頁），而被告乙○○於電話中詢問戊○○明天是否會回來，被告戊○○告以「明天晚上」，被告乙○○即稱「好，同款（台語）」。嗣被告戊○○於翌日20時11分、56分、21時34分撥打被告乙○○所持用上開行動電話均未能接通，於同日21時38分，經被告乙○○撥打電話予被告戊○○，並稱呼被告戊○○為「同學」，戊○○稱：「你已經在那裡」，經被告乙○○為肯定之答覆後，戊○○稱：「好」，雙方隨即結束通話，被告戊○○隨後於同日22時10分，以其上開門號行動電話，撥打其女友黃郁芳所持用門號0000000000行動電話，表示人已在汽車旅館、「已經處理了」、「嘉義○○對面『000 』那家我以前的老東家，要請我吃飯，竟然還要透過‧‧‧今天那個朋友」（詳細通話內容如附表三編號16-18 所示），以上通話內容，有臺灣雲林地方法院檢察署96年雲檢泰平監（續）字第822 號通訊監察書、通訊監察譯文附卷可稽（見交查卷㈠第11-12 頁、原審卷㈣第208 頁反面- 第210頁反面），以被告戊○○及被告乙○○前揭通話可知，其等確實於96年10月21日21時38分至22時10分間見面，且依被告乙○○所稱「同款」（台語），可見其等之前已有相約見面之情形。另依被告戊○○與被告乙○○見面後，隨即告知黃郁芳「已經處理」及「就是今天那個朋友」，可知其於96年10月21日與被告乙○○見面時已送交3 萬元之賄款予被告乙○○無誤。

⑷被告戊○○於96年11月22日21時41分57秒許與被告乙○○曾有電話聯絡，並相約10分鐘後見面（詳細通話內容如附表三編號23所示），嗣被告戊○○於同日22時17分52秒，撥打黃郁芳所使用門號0000000000號行動電話，告知已完成任務，準備動身回台南，有臺灣雲林地方法院檢察署96年雲檢泰平監（續）字第944 號通訊監察書、通訊監察譯文附卷可稽（見交查卷㈠第19-20 頁、原審卷㈣第213 頁正反面），參以戊○○於原審亦證述99年11月22日當天曾與被告乙○○見面（見原審卷㈡第181 頁），顯見被告戊○○於96年11月22日21時51分至22時17分間確曾與被告乙○○見面，並交付3 萬元之賄款予被告乙○○。

⑸被告戊○○於96年12月26日22時4 分與被告乙○○通話，業據戊○○於原審證述屬實（見原審卷㈡第181-182 頁），被告乙○○詢問被告戊○○是否至嘉義教游泳，如欲至嘉義教游泳，將再與被告戊○○聯絡（詳細通話內容如附表三編號27所示），被告戊○○並於翌日22時36分23秒與黃郁芳聯絡，告知黃郁芳目前正在回台南路上，黃郁芳詢問被告戊○○「忙完了嗎？這麼快」，被告戊○○則表示「一下車就遇到人」、「有處理好就比較快」、「車子停在○○店門口，走沒10步，就看到他車子停在我前面」（詳細通話內容如附表三編號28所示），以上通話內容，有臺灣雲林地方法院檢察署96年雲檢泰平監（續）字第1083號通訊監察書、通訊監察譯文附卷可稽（見交查卷㈠第31-32 頁、原審卷㈣第216 頁正反面），則以被告戊○○於接獲被告乙○○詢問是否至嘉義教游泳之電話後，隨即於翌日趕赴嘉義與被告乙○○見面，並向黃郁芳表示一下車即遇到人，顯見被告戊○○至嘉義並非如被告乙○○所辯係為教游泳，而係交付賄款，否則何需於夜間10時與被告乙○○見面？雙方又為何會在○○遊戲場不期而遇？此實非被告乙○○所稱見面是問其是否認識在嘉義教游泳之教練，因為要幫女兒找游泳教練云云（見偵一卷㈠第213 頁）所得以解釋，反觀戊○○於97年7 月9 日偵查中所證稱：與乙○○見面是為送交賄款等語，反而較能說明為何戊○○會特地於夜間自台南或高雄駕車至嘉義與乙○○見面，並於事成後立即連夜南下台南或高雄，準此，被告戊○○於被告乙○○詢問是否至嘉義教人「游泳」後，隨即於翌日特地自高雄北上嘉義與乙○○會面，並送交3 萬元賄款予乙○○，應可認定。是被告乙○○所稱「游泳」，係雙方約定送交賄款之暗語，亦屬明確。

⑹被告戊○○與被告乙○○於97年1 月30日20時55分54秒通聯，被告乙○○於電話中詢問戊○○：「有沒有去游泳」後，戊○○答稱：「明天好不好」，戊○○隨即於同日20時58分15秒，以電話告知黃郁芳翌日要前往嘉義，待翌（31）日20時8 分36秒，被告乙○○與戊○○於電話中約定10點見面，黃郁芳於同日21時55分11秒，再撥打電話予戊○○，詢問其是否與乙○○見面，戊○○答稱其剛抵達「○○」，等一下乙○○就會現身，與乙○○約10點，「這裡拿給他，我就下去了」等語，嗣戊○○隨即於同日22時12分05秒去電告知陳靜欣「我的20萬元變成1 盒香腸」（詳細通話內容如附表三編號30-33 示），以上通話內容，有臺灣雲林地方法院97年聲監字第22號通訊監察書、通訊監察譯文附卷可證（見交查卷㈠39-41 頁、原審卷㈣第218 頁反面- 第220 頁反面），而戊○○於原審亦證述97年1 月31日當晚曾與被告乙○○見面（見原審卷㈡第183 頁），且上開「我的20萬元變成1 盒香腸」即係指出借予乙○○之20萬元換回1 盒香腸，已如前述，則以被告乙○○向戊○○提及「游泳」乙事後，2 人隨即約定於翌日10時會面，戊○○並於翌日晚間動身前往嘉義，與乙○○會面前並向黃郁芳表示拿東西給乙○○後，隨即離開，嗣於不到20分鐘，又向陳靜欣表示乙○○贈送伊1 盒香腸等情，被告戊○○於97年1 月31日22時許，確實亦交付賄款3 萬元予乙○○無誤。

⑺被告乙○○於97年3 月24日20時17分，與戊○○於電話中相約見面後，戊○○於翌日20時7 分即向乙○○表示已經到達約定地點（詳細通話內容如附表三編號35、36所示），有臺灣雲林地方法院97年聲監續字第25號通訊監察書、通訊監察譯文附卷可證（見交查卷㈠54-55 頁、原審卷㈣第226-227頁），足見戊○○於97年3 月25日，亦曾交付賄款3 萬元予乙○○。參以被告乙○○於上開通話均以設置於嘉義市○區○○街0 號「○○○○」門口之公用電話撥打戊○○使用之行動電話，聯絡見面事宜，有中華電信資料查詢單在卷可證（見偵一卷㈣第39頁），則倘被告乙○○所辯為真，其係為詢問被告戊○○毒品交易之情資及詢問嘉義游泳教練相關事宜始與被告戊○○聯絡，則大可直接以其所持用之行動電話與戊○○聯絡即可，又何需三番兩次特地以公用電話與戊○○聯絡，戊○○復大費周章遠自高雄北上嘉義與其見面？足見其等會面顯係基於不法目的而來，被告乙○○因惟恐日後東窗事發難以脫身，始特地以公用電話與戊○○聯絡，戊○○復不辭辛勞特地北上與乙○○會面。是被告乙○○上開辯解，與常情有違，不足採信。

⑻綜上所述，被告戊○○確實於如附表一所示之時間，均交付3 萬元予被告乙○○，應屬明確。至於被告戊○○交付賄款之地點，依其於97年7 月9 日偵查中證稱：大部分在○○路○○○前面或○○○路及○○路巷子裡（見偵他卷第77頁）；於原審審理時證稱96年7 月22日晚間9 時45分在嘉義市○○公園附近（見原審卷㈡第180 頁），另依如附表三編號28所示之對話（見原審卷㈣第216 頁正反面），被告戊○○於96年12月27日在電話中告知黃郁芳「這一次很巧，我一下車就遇到人！‧‧‧這次我車子停在○○店門口，走沒10步，就看到他車子停在我前面！」等語，足見被告戊○○向被告乙○○交付賄款之地點或於嘉義市○○公園附近、或於嘉義市○○路○○○前面，或於○○○路及○○路巷子裡，抑或於○○遊戲場附近等情，應可認定。

⒌戊○○於97年7月9日偵訊時證稱：乙○○有講過4、5次，告訴我上面查得很緊，叫我們現場要注意一點，不要在店裡換錢，這4、5次講的都是類似這些話等語（見偵他卷第73-74頁），倘○○遊戲場無任何違法賭博之情事，被告戊○○又何需於如附表一所示之時間，分別交付3 萬元之賄款予被告乙○○？足見乙○○就○○遊戲場有違法賭博之情事確實已知悉。

⒍被告乙○○雖辯稱：戊○○是張櫸礦介紹認識的線民，與戊○○會面是要請他提供○○遊戲場客人犯罪的情資，並請他教小孩學游泳云云（見偵他卷第118-119頁、偵一卷㈠第211頁），選任辯護人並引用證人洪金龍之證述，欲證明被告乙○○所述為真，惟證人張櫸礦於偵查中已證稱：並未介紹線民給乙○○認識等語（見偵一卷㈣第226 頁），此與被告乙○○之供述已有不符。況且如被告乙○○與被告戊○○係警員及線民關係，被告戊○○對其又何需唯唯諾諾，就其未按期返還借款乙事亦未置一詞，僅能敢怒而不敢言？再者，提供犯罪情資並非不可告人之事，被告戊○○大可於電話中告知相關情資，何需遠自高雄北上嘉義親自與被告乙○○會面？何況依卷內之通訊監察譯文，其等見面之次數約僅1 個月1 次，見面時間甚短，於此狀況下，被告戊○○如何教被告乙○○之小孩游泳？足見被告乙○○上開辯解，實係事後卸責之詞，不足採信。至於證人洪金龍雖證稱：我是擔任麥克龍電子遊戲場的店長，乙○○會找我出去見面，他都會問我店裡有無吸毒、販毒或有問題的客人，但我沒有對乙○○講過有任何可疑的客人等語（見偵一卷㈣第208-211 頁），縱使乙○○雖曾詢問洪金龍麥克龍電子遊戲場內是否有客人從事不法行為，惟此亦無法佐證被告戊○○確為乙○○之線民。更何況被告戊○○僅係負責管理○○遊戲場之經營者，多數時間並不在○○遊戲場內，此由證人戴玉蘭於原審審理時證稱：戊○○有時一個月只出現1 、2 天，或者有事情才來等語（見原審卷㈢第53頁）即可證明，則要求鮮少出現於○○遊戲場之被告戊○○提供其店內客人之不法情資，實無任何實益可言，遑論要求被告戊○○每月由高雄趕赴嘉義等待被告乙○○之電話，僅係為提供其毫無所知之情資，亦難以令人置信。是被告乙○○前揭辯解，亦有悖於常情，不足採信。

⒎被告乙○○之辯護人稱：卷內戊○○所有合庫○○分行交易明細，看不出被告戊○○有提領賄款3 萬元之紀錄云云。查，被告丙○○指示鄭伊雲將○○遊戲場部分之員工福利金匯入被告戊○○所有合庫○○分行帳戶內後，由被告戊○○負責行賄乙○○、甲○○乙情業如前述，然金錢係流通之非特定物，在鄭伊雲將員工福利金匯入被告戊○○帳戶後，被告戊○○本可自由支配所持資金，被告戊○○僅需依其與丙○○、丁○○之合意，於每月按時交付賄款予警員即可，未必須以前開鄭伊雲所匯款項支付其所稱之賄款，況被告戊○○等人既明知前揭員工福利金係欲行賄警員之款項，被告戊○○即有可能以其他帳戶的款項或其他來源之款項行賄警員，以切斷金錢流向之線索，避免日後遭人追查、陷己於囹圄，，故辯護人以上開情詞為辯，亦難採信，自不足採為有利被告之認定。

㈤被告戊○○於如附表二所示時間交付賄款3 萬元予被告甲○○：

⒈戊○○於97年7月9日偵查中證稱：第一次和甲○○見面是只聊天，慢慢熟之後，約他出來河堤散步蹓狗，我在軍輝橋河堤自己跟他講，如果有麻煩到他，請他跟我講，我配合改進，我就自動塞3萬元給他，他沒有反對，就收下了，從96 年2月至今年5月，都給現金（按：96年2月至6月、8月至9月及97年2月部分，因無補強證據，本院不予認定行賄之犯行，詳如後述），時間都是約在晚上10點多左右，有一次到12點多，另外有一次甲○○自己開了一部三門喜美轎車與我約在○○○路及○○路口彰化銀行騎樓交付賄款，每個月固定3萬元等語（見偵他卷第74-76 頁）。另依戊○○所稱：告知甲○○如伊有需要配合改進之處再請甲○○通知，並將內有3 萬元現金交給甲○○等情，其係以要求被告甲○○縱容○○遊戲場經營賭博性電子遊戲場，而不被舉報、取締、查緝，或即時告知相關之臨檢、查緝情報為收受賄款之對價無誤。

⒉被告甲○○曾向被告戊○○告知○○遊戲場遭檢舉之訊息：

⑴「○○遊戲場」之店長戴玉蘭於96年10月27日22時12分25秒，以門號0000000000號行動電話與戊○○所持用之門號0000000000聯絡，告知戊○○有關管區警員至店裡要伊前往派出所，戊○○向戴玉蘭確認該警員戴眼鏡後，即向戴玉蘭稱：沒關係，這個管區會處理等語，嗣於同日22時20分6 秒，戊○○又於電話中告知戴玉蘭：方才警員有撥打2 通電話，伊未接到等語，並表示「因為有些事情電話裡不能講，也不方便跟他聯絡」，而要求戴玉蘭親自至派出所找「呂警官」（詳細通話內容如附表三編號、所示），而於同日22時6分、7 分，確有人以00-0000000之公用電話撥打至戊○○所使用之上開門號行動電話，該公用電話係設於嘉義市○○○路000 號○○大飯店等情，有臺灣雲林地方法院檢察署96年雲檢泰平監（續）字第822 號通訊監察書、通訊監察譯文、通聯調閱查詢單附卷可稽（見交查卷㈠第11-12 頁、原審卷㈣第211 頁正反面、偵一卷㈡第231 頁），準此，甲○○於當晚確曾以公用電話與戊○○聯絡，因戊○○未接聽，甲○○始轉往「○○遊戲場」，通知值班人員轉知店長戴玉蘭至派出所，俟戊○○察覺甲○○來電，因有所顧慮，乃要求戴玉蘭直接至派出所找甲○○等情，應可認定。被告甲○○就此雖辯稱：當晚只是告誡○○遊戲場之店長不能賭博換現金云云，惟被告甲○○如僅係為告誡戴玉蘭不可從事賭博行為，大可於現場口頭告知其員工轉達予戴玉蘭即可，無須特地外出以公用電話撥打電話予戊○○，再親自至○○遊戲場要求戴玉蘭前往派出所與其見面，被告甲○○此舉顯然與常情有違。參以依被告戊○○知悉至店內之管區警員為戴眼鏡者，即篤定斷言：「沒關係，那個會幫我們處理」（見原審卷㈣第211 頁反面），足見被告戊○○與被告甲○○之關係良好，其相當信任被告甲○○所為絕不會有害於○○遊戲場之經營，甚至相信被告甲○○會為其等排除障礙，然被告戊○○卻又不敢直接回電予被告甲○○，並稱「有些事情電話裡不能講，也不方便跟他聯絡」（見原審卷㈣第211 頁反面），顯見其等確實有不法往來，被告戊○○為避免日後東窗事發，始選擇依甲○○之指示由戴玉蘭直接至派出所與其見面。由此足見，被告甲○○確係被告戊○○於嘉義市所行賄之另一名警員，被告戊○○始於發覺被告甲○○曾致電時直覺恐有事發生，而要求戴玉蘭親自至○○派出所一探究竟，應屬明確。

⑵嗣證人戴玉蘭於同日23時4 分57秒，再度於電話中告知戊○○：「我們被人家點，所以叫我們要小心一點」（詳細通話內容如附表三編號所示），有通訊監察譯文附卷可稽（見交查卷㈠第11-12 頁、原審卷㈣第212 頁），證人戴玉蘭於97年7 月31日調查及97年7 月17日偵查中亦證稱：呂警官在騎樓對我說，○○被點了，檢討會有人點到我們，這陣子督察人員人手比較足，他們會來跟監錄影，叫我們不要把會員帳冊放在店裡面，或是換錢什麼的，他只叫我轉告戊○○等語（見偵一卷㈢第85-86 頁，偵一卷㈠第15-16 頁），核與戊○○於97年7 月9 日偵訊時具結證稱：甲○○有告訴我臨檢的消息一次，就是戴玉蘭去找他的那次，他對戴玉蘭說上面盯很緊，這陣子先不要換錢等語（見偵他卷第74頁）相符。而證人即斯時任職○○派出所之警員唐守旺亦於原審審理時證稱：我見過一次證人戴玉蘭，那次我在○○派出所值班時，戴玉蘭到○○派出所問我說有無人找她，我說我不知道，時間好像是96年10月、11月或12月那段時間，甲○○聽到後就自行走到派出所大門說是要來找我的，當時他們在值班台的外面，大門的旁邊即在派出所的屋簷下談話，我走到外面抽菸，距離戴玉蘭與甲○○約1 公尺，我有聽到戴玉蘭說她是○○的店長，甲○○叫戴玉蘭說你們的店裡不能賭博，我印象中只有聽到這樣而已。當時戴玉蘭與甲○○講話時間很短，他們談話時間約1 、2 分鐘，我大約只有聽到30秒的時間而已，當時甲○○有跟戴玉蘭說「○○遊戲場」經常有人檢舉裡面有賭博行為，甲○○有叫戴玉蘭回去轉達給她老闆知道等語（見原審卷㈢第35-38 頁）。證人唐守旺雖未聽到甲○○稱○○遊戲場遭人檢舉，要小心不要換錢此部分之談話，惟依其前揭證述，可知唐守旺並未聽到甲○○與戴玉蘭之全部對話，況甲○○當時僅距離唐守旺1 公尺，見唐守旺走近其身旁抽煙，又豈會直接告知戴玉蘭○○遊戲場遭人檢舉，要其等小心乙事？準此，由前揭證人之證述參酌上開通訊監察譯文可知，被告甲○○於上開時間，確曾在○○派出所外告知戴玉蘭○○遊戲場遭人檢舉，要小心不要換錢等情，應可認定。倘非被告戊○○曾向被告甲○○行賄，要求其即時告知相關之臨檢、查緝情報，被告甲○○又何需冒瓜田李下之嫌，於派出所前與其轄區之電子遊戲場店長見面談話，並對其透漏○○遊戲場已遭人檢舉，要其等小心不要換錢，另囑託其轉告被告戊○○知悉？更何況以被告甲○○警告戴玉蘭不要換錢乙節，可見其已知悉○○遊戲場係賭博性電子遊戲場，則被告甲○○身為○○派出所警員，並為嘉義市○區○○里警勤區警員，知悉轄區內之遊戲場涉及賭博情事，當應依法查緝，其卻反其道而行，於派出所前與該遊戲場之店長提及遭人檢舉乙事，益徵被告戊○○所證稱於每月交付3 萬元賄款予甲○○乙情，應與事實相符。

⑶被告甲○○雖辯稱：伊叫○○遊戲場店長到派出所，是因為所長問我○○遊戲場是否有賭博情形，我向他反映目前沒有這樣的情資云云（見偵一卷㈠第206-207 頁），惟證人即斯時任職○○派出所所長之向安城於偵訊時證稱：我是問甲○○他的勤區內電玩店有沒有賭博情形，我沒有指名問○○有沒有賭博，因為當時甲○○轄區內有2 家電玩店，1 家是○○，1 家是在○○街跟○○街口的水果，我沒有在○○派出所內問過甲○○，只有在巡邏時問他，也沒有問○○有沒有賭博等語（見偵一卷㈢第263-264 頁），足見被告甲○○所辯與事實不符。況○○遊戲場有賭博情形乃違法之事，被告甲○○如欲忠實執法，實無需遮遮掩掩，在外特地以公用電話聯絡被告戊○○，再者，戴玉蘭既為○○遊戲場之店長，則其向戴玉蘭詢問所經營之遊戲場是否有賭博情事，將使戴玉蘭得以事先準備，致員警稽查無功而返之虞。是被告甲○○所辯亦與常理有違，不足採信。

⒊被告戊○○交付賄款予被告甲○○之時間：

⑴被告甲○○於如附表三編號1 、15、22、24、29、34、38、41所示時間，均撥打被告戊○○所使用門號0000000000行動電話與戊○○聯絡（詳細通話內容如附表三編號1 、15、22、24、29、34、38、41所示），有前述通訊監察譯文附卷可稽（見原審卷㈣第209 頁反面、213 頁、第214 頁反面、第217 頁反面、第224 頁反面至第225 頁、第237 頁），且為戊○○所證述在卷（見原審卷㈡第174-179 頁），而觀諸其等通話之時間大多於每月20日或其前後，與戊○○所稱於每個月20日左右送交賄款乙節大致相符（見偵他卷第76頁），且被告甲○○所使用之電話分別係設置於嘉義市台灣鐵路工會預售票處（00-0000000，即編號1 ）、嘉義市○○路000號○○大廈（00-0000000，即編號15）、嘉義市○○○路000 號之台灣魯肉飯門口（00-0000000，即編號22、34）、嘉義市火車站快車候車室（00-0000000，即編號24、41）、嘉義市○○○路00號之○○股份有限公司（00-0000000，即編號29）、嘉義市○○路000 號之統一超商（00-0000000，即編號38），有中華電信資料查詢單、通聯調閱查詢單在卷可證（見偵一卷㈣第37-39 頁、偵一卷㈡第230-234 頁），且其於附表三編號1 、24、38、41所示之時間係分別於火車站及統一超商所設置之公用電話所撥打，卻均告知被告戊○○「我在辦公室」，而於附表三編號22、29所示之時間係分別於○○○○○及○○所設置之公用電話所撥打，卻均告知被告戊○○「我在堤岸邊」，並於告知地點後，雙方即結束通話，足見被告甲○○撥打電話予被告戊○○之目的，應係為與其相約見面收受賄款，否則被告甲○○何需特地選擇公用電話與被告戊○○聯絡，並於告知所在地點後旋即結束通話？是被告甲○○辯稱其與戊○○見面係為聊潛水、認養狗之事云云，應不足採。至戊○○於97年7 月9 日偵查中雖就檢察官詢問「每次要聯絡是你主動打電話給甲○○手機0000000000」時，為肯定之答覆（見偵他卷第75頁），此部分與上開通訊監察譯文所示發話對象均為被告甲○○乙節雖有出入，惟戊○○於該次偵查中既已證稱：之前的事情記不太起來（見偵他卷第75頁），足見其記憶確已模糊，縱認其上開證述與事實不符，亦難據此為有利於被告之認定。

⑵被告戊○○於96年7 月20日21時13分10秒，與被告甲○○相約見面後，隨即於同日21時27分50秒，於電話中告知陳靜欣「我已經處理1 個」（詳細通話內容如附表三編號1 、2 所示）；另於96年12月20日與被告甲○○相約見面後，隨即於同日22時9 分8 秒、翌（21）日凌晨2 時2 分4 秒，分別與黃郁芳、陳靜欣聯絡，並均告知其等「今天有處理1 個人」、與該人提及戒煙之事，且向黃郁芳表示該人「拿筆記本把『戒必適』抄起來」（詳細通話內容如附表三編號25、26所示）；又於97年4 月20日與被告甲○○相約見面後，隨即於同日22時7 分54秒、15分11秒，分別與黃郁芳、陳靜欣聯絡，並告知其等「已處理1 個」（詳細通話內容如附表三編號39、40所示），而被告甲○○亦自承曾有朋友要其戒煙，並推薦「戒必適」戒煙藥品（見偵他卷第130 頁），則以被告戊○○與被告甲○○相約見面不久後，即告知黃郁芳、陳靜欣「處理1 個」等情觀之，被告戊○○於電話中所稱之人即指被告甲○○，而其所稱之「處理」，應係指行賄之意，益見被告戊○○與被告甲○○見面之目的確係為交付賄款無誤。

⑶綜上所述，被告戊○○確實於如附表二所示之時間，均交付3 萬元予被告甲○○，應屬明確。至於被告戊○○交付賄款之地點，依其於97年7 月9 日偵查中證稱：大部分在軍輝橋河堤旁，另有1 次在○○○路及○○路口彰化銀行騎樓（見偵他卷第75頁），足見被告戊○○向被告甲○○交付賄款之地點係於嘉義市軍輝橋河提旁，抑或於○○○路及○○路口彰化銀行騎樓等情，應可認定。

⒋被告甲○○雖辯稱：伊不知道○○遊戲場有違法行為，與被告戊○○通話見面都在聊潛水、認養狗之事云云（見原審卷㈤第338-339 頁、本院上訴審卷㈡第187 頁反面），惟以甲○○曾警告戴玉蘭不要把會員帳冊放在店裡面，也不要換錢等情，已據證人戴玉蘭證述在卷（見原審卷㈢第48-49 頁），足見被告甲○○確係知悉○○遊戲場有賭博情事。又如甲○○所辯其與被告戊○○都在聊潛水、認養狗等一般日常生活鎖事為真，則顯無涉及任何不法情事，何以被告甲○○會大費周章選擇以公用電話與被告戊○○聯絡？被告戊○○又為何聽聞戴玉蘭告知至○○遊戲場的管區警員為戴眼鏡者，即篤定斷言：「沒關係，那個會幫我們處理」，卻又不敢直接回電予被告甲○○，並稱「有些事情電話裡不能講，也不方便跟他聯絡」？足見被告甲○○與被告戊○○見面，確係為不法之交付賄款行為，被告戊○○始不敢光明正大與被告甲○○聯絡。是被告甲○○上開辯解，洵無足取。

㈥被告丙○○、丁○○知悉被告戊○○行賄警員，並就此有所授權：

⒈就被告丙○○、丁○○對於戊○○行賄警員乙事，是否有所知悉，戊○○於97年7 月9 日偵查中證稱：「（你所有要送給警察的錢，你都會徵詢過丙○○的同意再報帳？）是。丙○○也知道這筆錢是要送給警察的，但是他不知道我送給那一個警察。（丁○○也知道員工福利金是送給警察的錢？）是，他都知道。‧‧‧（你們有互相討論如何打點警察才有效果？）我看過高雄店的帳冊，也有「員工福利金」這一項，所以我知道，但是我不會問，大家都有這個默契，帳冊中的員工福利金，就是對警察打點的費用。」等語（見偵他卷第79-80 頁），核與丁○○於97年8 月7 日偵查中證稱：「（戊○○在跟警察應酬交往，有送錢給警察，但是你們都不過問，是不是，你們三個股東，多多少少都知道，然後你們就授權給他自行去處理，是不是，只要店安全就好，至於送多少錢要給什麼警察，不過問。是這樣嗎？）是。（你怎麼確定說，戊○○有跟警察行賄？）就有在聯絡啊。有在開會的時候聽他講過。‧‧‧就開會的時候泡茶，他有隨意提口說，最近我都有跟嘉義的方面聯絡，應該是沒有問題。因為我會擔心說，喔，是不是有那個什麼，那個風聲說要抓幾間抓幾間啊，我們問說，阿會不會怎樣阿？他會說我有跟‧‧‧沒有什麼，沒有針對我們這樣。（阿這樣子你跟丙○○就知道說有送錢給警察了嗎？）就是有，應該是說心裡上覺得說他就有處理好這樣啦。」等語，有本院更一審勘驗結果在卷可查（見本院更一審卷㈡第89頁），足見被告丙○○、丁○○、戊○○就員工福利金係用以行賄警員，彼此已有討論並達成共識，始由鄭伊雲以員工福利金之名義，每月核撥6萬元至8 萬元予○○遊戲場，由戊○○行賄警員，此由被告丙○○於97年8 月5 日調查時所供稱：於每月月初股東會議，會將各店收支明細表分送戊○○及丁○○參閱，大家對於員工福利金之支出用途已有共識等語（見偵一卷㈢第103 頁），亦可見一斑，益證被告丙○○、丁○○對於「員工福利金」係用以行賄警員乙事，均有所知悉且授權戊○○為之。

⒉證人鄭伊雲曾於辦公室聽聞被告戊○○及丙○○談論員工福利金係用以行賄警員之款項乙節，業如前述，而被告戊○○於如附表三編號13所示之通話中，曾向被告丙○○提及每月「員工福利金」需增加2 萬元，被告丙○○聞言後旋即表示「人家都開口了」，而上開對話係指警員要求賄賂乙事，業如前述，則以被告丙○○為該集團最大股東，被告戊○○欲提高○○遊戲場之「員工福利金」，尚需得被告丙○○同意，抑有進者，被告乙○○欲向被告戊○○借款20萬元，亦需由被告丙○○提供金援，倘非丙○○知悉借款之人係其等於嘉義市所行賄之警員，斷無於可預期日後可能無法按時償還之情形下，仍同意出借之理。是被告丙○○就「員工福利金」係被告戊○○用以行賄警員乙事，確實已同意並就此有所授權。

⒊被告丁○○為本件賭博性電子遊戲場之股東，負責經營該集團位於高雄市之電子遊戲場等情，已如前述，而依附表三編號13所示之譯文所示，戊○○向丙○○表示嘉義○○遊戲場之「員工福利金」每個月多「2 」（指2 萬元）時，丙○○非但大表贊同，尚且進一步稱「高雄這裡也有，也是同樣的情形，他都開口，你敢不給他」、「『春仔』就在那裡猶豫，講說開銷多大或是做的不好等，我們只要還想再做，人家都開口了，也是要給人家」、「所以你那裡也是一樣，『春仔』這裡也是這樣跟他講」，而「春仔」是指被告丁○○乙節，業據丙○○於原審審理時證述屬實（見原審卷㈢第91頁），益見丙○○亦曾向被告丁○○提及以「員工福利金」行賄高雄市警員，以確保其等於高雄市所設置之電子遊戲場得以順利經營。由此均足以佐證戊○○及丁○○前揭偵查中之證述為真，被告丙○○、丁○○均知悉被告戊○○以○○遊戲場之「員工福利金」行賄警員，並就此有所授權等情，亦可認定。

⒋被告丙○○就「員工福利金」之用途，於97年7月8日嘉義市調查站詢問時辯稱：是作為員工的年終獎金云云（見交查卷㈠第112頁），於97年7月17日偵訊時改稱：員工的制服、鞋子、西裝、口紅、絲襪、衣服送洗都需要用到員工福利金，○○97年2 月的「員工福利金」是送給客人的禮品，有沒有包括年終獎金我不確定云云（見偵一卷㈠第7 、8 頁），於原審又改稱：如現場有糾紛時，可以運用（見原審卷㈠第75頁），前後所述矛盾不一，且被告戊○○、丙○○、丁○○等人係合夥經營賭博性電子遊戲場，對於各分店每月動輒支出數萬元之「員工福利金」用途，衡情於動支前即應有所討論並已達成共識，則身為最大股東之被告丙○○豈有不知之理？參以證人即○○遊戲場之店長戴玉蘭於97年7 月8 日、97年7 月17日偵查中均證稱：除每月薪資及三節領500 元以外，員工並沒有領過其他錢，也沒有領過年終獎金，過年也沒有送員工禮品等語（見偵他卷第47頁、偵一卷㈠第18頁），證人即被告丙○○等人雇用之會計張佩羚亦證稱：我從未將員工福利金存入員工薪資帳戶內等語（見偵一卷㈠第138-139頁），足見「員工福利金」並非發放予員工之年終獎金，亦未用於員工身上，此與被告丙○○上開辯解亦有出入。抑有進者，被告戊○○於嗣後雖否認有行賄員警之事實，惟以其於97年7 月9 日法官訊問時及97年7 月29日嘉義市調查站詢問時所稱：「員工福利金」之支出是我拿走，我有跟公司說我會打點地方用，但我自己拿去花掉，因為地方上都不理我，他們不收這筆錢，我向丙○○表示該筆「員工福利金」將用來致送警察及其他公關支出之用（見聲羈卷第63頁、偵一卷㈢第69頁反面），可見被告戊○○就「員工福利金」係用於行賄員警乙途確實與被告丙○○達成共識，被告丙○○上開辯解，與事實不符，不足採信。

⒌被告丁○○辯稱：伊並未將「員工福利金」用於行賄警員，亦不知戊○○以「員工福利金」行賄警員云云。惟於98年2月13日原審審理時，經審判長法官詢問丁○○當初是否有授權丙○○或戊○○可行賄警員，始於偵查中為如此之證述時，其再次為肯定之答覆（見原審卷㈢第108-109 頁），且經審判長詢問：「你與戊○○在泡茶時，戊○○是否有向你說過他都有跟警察聯絡，放心我都處理好了，不會有事，所以你認為他都已經跟警察打點好了，你認為沒有問題？」，亦證稱：戊○○有這樣說過（見原審卷㈢第110 頁），核與戊○○於97年7 月9 日偵訊時所證稱：「（你們有互相討論如何打點警察才有效果？）因為我看過高雄店的帳冊，也有「員工福利金」這一項，所以我知道，但是我不會問，大家都有這個默契，帳冊中的員工福利金，就是對警察打點的費用。」等語（見偵他卷第80頁）互相吻合，益徵被告戊○○、丙○○、丁○○對於將「員工福利金」用以行賄員警乙事確實有所授權，被告丁○○上開辯解，亦無足取。

⒍按刑法第28條規定之共同正犯，係以二人以上共同實行犯罪行為者，彼此具有相互利用他方行為，共同合力實行犯罪之意思聯絡，即足成立共同正犯，亦即二人以上互相認識他方之行為而有互相利用他方之行為以完成犯罪之意思，有此意思之聯絡，足以表示其惡性之共同而將各共同正犯作合一之觀察，以為共同評價之對象，因之，共同正犯對其中任何一人在合同意思範圍內所為之結果，均應共同負責（最高法院102 年度台上字第1929號判決意旨參照）。綜觀前述各節，被告戊○○、丙○○、丁○○，因共同出資於嘉義、台南、高雄經營賭博性電子遊戲場，為確保○○遊戲場順利經營，而設置「員工福利金」以行賄○○遊戲場轄區之警員，並授權由被告戊○○出面行賄，足見其等對於被告戊○○關於違背職務交付賄賂之行為，均有犯意聯絡及行為分擔乙節，實臻明確，應堪認定。

㈦綜上所述，被告上開辯解，均不足採信。本件事證明確，被告等人之犯行，均堪以認定，應依法論科。

三、比較新舊法部分：

㈠被告丙○○、戊○○、丁○○行為後，貪污治罪條例第11條於100年6月29日修正公布施行，並自同年7月1日生效。該條第1 項關於違背職務行賄罪部分，其構成要件及法定刑並未修正，該條僅增列第2 項關於「不違背職務行賄罪」，其餘同條文第3 項配合增訂第2 項規定，項次遞延並修正法定刑度，第3 項至第6 項配合增訂第2 項規定，項次遞延並調整所引項次及文字。是本件被告丙○○、戊○○、丁○○所犯貪污治罪條例第11條關於違背職務行賄犯行部分，不生新舊法比較問題，應依一般法律適用原則，逕行適用修正後之現行貪污治罪條例第11條規定。

㈡查被告乙○○、甲○○行為後，貪污治罪條例第10條業於98年4 月22日修正公布，為配合該條第2 項增列「犯第4 條至第6 條之罪者，本人及其配偶、未成年子女自犯罪時及其後三年內取得之來源可疑財物，經檢察官或法院於偵查、審判程序中命本人證明來源合法而未能證明者，視為其所得財物。」規定，而將修正前該條第2 項規定「前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」修正為「前二項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」並移列為同條第3 項，實質內容並未變更，對被告乙○○、甲○○亦無有利、不利情事，則依一般法律適用原則，自應適用裁判時法。

㈢修正前貪污治罪條例第12條第2 項僅限於犯修正前貪污治罪條例第11條第1 項、第2 項（即修正後貪污治罪條例第11條第1 項、第3 項）之罪始得減輕其刑，惟貪污治罪條例第12條第2 項修正後，就貪污治罪條例第11條第4 項（即修正前貪污治罪條例第3 項）之罪亦有該條減輕其刑規定之適用，自以修正後之貪污治罪條例第12條第2 項規定較有利於被告丙○○、戊○○、丁○○，依刑法第2 條第1 項但書之規定，本件被告丙○○、戊○○、丁○○所為上開貪污治罪條例之犯行，應適用裁判時之法律即修正後貪污治罪條例第12條第2 項之規定。

㈣被告乙○○、甲○○行為後，貪污治罪條例雖曾於98年4 月22日、100年6月29日、100年11月23日修正，然該條例第7條、第4 條第1 項第5 款並未經修正，故並無比較新舊法之問題。

四、論罪科刑部分：

㈠被告丙○○、戊○○、丁○○部分：

⒈按貪污治罪條例之犯罪主體，依該條例第2 條、第3 條規定，係以依據法令從事公務之人員、受公務機關委託承辦公務之人（貪污治罪條例第2 條及刑法第10條關於公務員之定義），及與上開人員共犯本條例之罪者為處罰對象，從而貪污治罪條例第11條第1 項所規定之關於違背職務行為行賄罪，係指同條例第2 條、第3 條所規定之人員，向具有該條例第2 條所規定身分之人關於違背職務之行為行賄而言。至於第11條第4 項另規定不具第2 條人員之身分而犯前項之罪者亦同，乃指不具第2 條人員身分之非公務員，向具有第2 條所規定身分之人關於違背職務之行為行賄者，亦依第1 項規定之刑處罰之謂。前者為公務員對公務員犯罪；後者為非公務員對公務員犯罪，兩者之犯罪主體，迥然不同（最高法院96年度台上字第3031號、99年度台上字第4454號判決意旨可資參照）。查：被告丙○○、戊○○、丁○○為不具依法令從事公務之人員，亦非受公務機關委託承辦公務之人身分，核非屬貪污治罪條例第2 條人員之身分，其對於公務員行賄而犯貪污治罪條例第11條第1 項之罪，自應依同條例第11條第4 項之規定論處（論罪時併引第1 項法條乃因第4 項無刑度規定，而依第1 項之刑處罰）。是核被告丙○○、戊○○、丁○○就附表一、二所為，均係犯貪污治罪條例第11條第4項、第1 項之未具公務員身分，關於違背職務之行為交付賄賂罪，應依同條第1 項論處。公訴意旨認被告丙○○、戊○○、丁○○此部分犯行係構成貪污治罪條例第11條第1 項之罪，均容有未洽，惟起訴之基本社會事實同一，且於原審及本院審理時已對被告告知上開變更之罪名（見本院卷㈡第14頁），給予防禦權、為己答辯機會之保障，爰分別依法變更起訴法條而為審理。

⒉被告丙○○、戊○○、丁○○就上開犯行，有犯意聯絡及行為分擔，均應論以共同正犯。

⒊被告丙○○、戊○○、丁○○雖係基於相同交付賄賂之主觀上犯意，分別交付賄款予乙○○7 次、甲○○8 次，惟刑法已廢止連續犯規定，被告丙○○、戊○○、丁○○所為數次行為，原則上應各別論罪，至是否有接續犯及集合犯等可論以一罪情形，應依法審視，不宜寬縱，而所謂接續犯，係指數行為基於單一之決意而為，且於同時同地或密切接近之時地實行，而侵害同一之法益，其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始足當之，惟被告丙○○、戊○○、丁○○就本案所為不具公務員身分，關於違背職務之行為交付賄賂罪部分，係分別按月向乙○○、甲○○交付賄款，雖其每次交付款項之目的相同，惟觀諸其各次行為，均相隔約一個月或超過一個月，且相關賄款並非以分期付款方式逐次完成給付，尚難認係基於單一決意，且每次收受賄款之行為，均個別獨立，並無法律上或事實上難以區分情形，核與上述接續犯之要件不合（最高法院99年度台上字第2285號、101 年度台上字第3228號裁判要旨），故被告丙○○、戊○○、丁○○所為上述不具公務員身分，關於違背職務之行為交付賄賂罪，尚無成立接續犯餘地。而依檢察官97年11月19日補充理由書之記載（見原審卷㈡第53頁），係將各次收受賄賂犯行以一罪論，尚非可採。故被告丙○○、戊○○、丁○○向乙○○交付賄款7 次、向甲○○交付賄款8 次，均各別成立貪污治罪條例第11條第4 項、第1 項之不具公務員身分，關於違背職務行為交付賄賂罪，且應分論併罰，始符合立法本旨。

⒋犯第11條第1項至第4項之罪，情節輕微，而其行求、期約或交付之財物或不正利益在新臺幣5 萬元以下者，減輕其刑，貪污治罪條例第12條第2 項定有明文。查被告丙○○、戊○○、丁○○就上開各次不具公務員身分，對於公務員關於違背職務行為交付賄賂罪所交付之金額均僅3 萬元，均未逾5萬元，且其行賄之目的僅圖○○遊戲場得以順利經營不為警方取締或即時得知臨檢、查緝訊息，所犯情節尚屬輕微，爰均依貪污治罪條例第12條第2 項之規定各減輕其刑。

⒌犯前四項之罪而自首者，免除其刑；在偵查或審判中自白者，減輕或免除其刑，貪污治罪條例第11條第5 項定有明文。查，被告戊○○就交付賄賂予乙○○、甲○○部分，已於偵查中自白（見偵他卷第73-76 頁），另被告丁○○就檢察官於97年7 月15日偵查中詢問其是否知悉戊○○有送錢給警察，仍授權其自行處理乙節，已為肯定之答覆（見本院更一審卷㈡第88頁），足見其亦於偵查中自白犯行，揆之前揭說明，被告戊○○、丁○○所為核與貪污治罪條例第11條第5 項後段在偵查或審判中自白之要件相符，自應依前開規定予以遞減其刑。又按刑法第66條規定「有期徒刑、拘役、罰金減輕者，減輕其刑至2 分之1 。但同時有免除其刑之規定者，其減輕得減至3 分之2 」，另同法第71條第2 項規定「有2種以上之減輕者，先依較少之數減輕之。」。就被告戊○○、丁○○所為附表一、二所示部分，同時有貪污治罪條例第12條第2 項減刑規定及貪污治罪條例第11條第5 項後段減刑規定之適用，應先適用貪污治罪條例第12條第2 項規定減輕其刑，再適用貪污治罪條例第11條第5 項後段規定遞減其刑。

㈡被告乙○○、甲○○部分：

⒈按貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款規定對於違背職務之行為要求期約或收受賄賂罪，所謂違背職務，係指依其職務範圍內，應為而不為，不應為而為或為之不當等情形而言。又對於違背職務上之行為收受賄賂罪，祇須所收受之金錢或財物與其職務有相當對價關係，即已成立。又是否具有相當對價關係，應就職務行為之內容、交付者與收受者之關係、賄賂之種類、價額、贈與之時間等客觀情形加以審酌（最高法院97年度台上字第3516號判決意旨參照）。又對於違背其職務或為其職務上行為收受賄賂或不正利益罪，交付者冀求公務員對於職務範圍內踐履或消極不執行賄求對象之特定行為而行賄，與公務員收受交付者交付賄賂或不正利益，允為於其職務範圍內踐履或消極不執行冀求之違背職務或為職務上之行為，彼此已達成意思之合致，在主觀上均認為彼此具有對價之關係存在，而實際為交付、收受，已形諸於外表示其職務範圍內踐履或消極不執行冀求之違背職務或為職務上行為之「可賄賂性」即足以構成本罪，不以公務員果真為職務範圍內踐履或消極不執行行賄者冀求之違背職務或為職務上行為為必要（最高法院99年台上字第4369號判決意旨參照）。是貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款所稱「職務上之行為」，係指公務員必須本於其權限範圍內之事項所為之行為，至其權限，係獨立處理或受上級監督或須會同他人處理均屬之。而所謂「對於違背職務之行為」，乃指所為對於職務上規定之職責有所違反，亦即其行為對職務而言，發生應為而不為，或不應為而為之違法情形。又警察為司法警察，為維持公共秩序，保護社會安全，防止一切危害，促進人民福利，除依刑事訴訟法第231 條第1 項第1 款、第2 項規定，受檢察官及司法警察官之命令，偵查犯罪；於知有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官外，依警察法第9 條第3 款、第4 款規定，負有協助偵查犯罪、執行搜索、扣押、拘提及逮捕等職權；又警察各級勤務機構因治安需要，得指派人員編組機動隊（組），運用組合警力，在指定地區執行巡邏、路檢、臨檢等勤務以達成取締、檢肅、查緝等法定任務，並得保留預備警力，機動使用；警察局基於事實需要，須將個別勤務與共同勤務分別實施時，得以分局或分駐所、派出所為單位，指派員警專責執行勤區查察；必要時，得將其警勤區擴大之，並另指派員警輪服共同勤務，警察勤務條例第14條、第19條亦有明文。是以，警勤區或警察局內各員警之勤務分配，僅係具有劃分員警行政責任之功能，並非限制員警調查犯罪之職務權限，亦不能剝奪、禁止或限制各員警調查職務之執行（最高法院102 年度台上字第4629號判決意旨參照）。

⒉查被告乙○○於本案發生時係嘉義市政府警察局○○分局偵查隊偵查佐，負責刑事犯罪之偵查工作，知悉刑事責任區內有犯罪嫌疑者，應即開始調查，並將調查之情形報告該管檢察官及司法警察官；又被告甲○○於本案發生時係嘉義市政府警察局○○分局○○派出所警員，其等均為刑事訴訟法所定之司法警察，依刑事訴訟法及警察法、警察勤務條例等相關規定，負有協助偵查犯罪、轄區內賭博電玩行業之臨檢及查報取締違規或不法行業等職權，為依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有調查職務權限之公務員，而其等均知悉○○遊戲場在其刑事責任區及警勤區內經營賭博性電子遊戲場，業如前述，對此違法行為，依法有查禁取締之職責，竟分別於附表一、二所示之時間各自收受戊○○所交付之賄款3 萬元，任令其等繼續經營賭博性電子遊戲機，而不予積極取締，自顯屬違背職務之行為，並與被告丙○○等人所交付之不法報酬間具有對價關係。

⒊又按刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，則係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。貪污治罪條例第7 條規定：「有調查、追訴或審判職務之人員，犯第4 條第1 項第5款、第5 條第1 項第3 款之罪者，加重其刑至2 分之1 。」既係依行為人具上述之身分條件，而特設之加重處罰，其併須以具備該身分條件為構成要件，法定本刑亦經加重，俱與原定犯罪類型有異，自屬犯罪類型變更，成為另一獨立之罪名（最高法院96年度台上字第3466號判決意旨參照）。是被告乙○○、甲○○身為警員，負有調查職務之人員，分別於附表一、二所示時間犯違背職務收受賄賂罪，其等所為均係犯貪污治罪條例第7 條、第4 條第1 項第5 款之有調查職務之人，違背職務收受賄賂罪，並均應依貪污治罪條例第7 條規定，除法定本刑無期徒刑部分，依法不得加重外，餘均依法加重其刑。公訴意旨認被告乙○○、甲○○係犯貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之罪，然起訴書犯罪事實欄已記載被告乙○○、甲○○2 人乃刑事訴訟法所定之司法警察，依刑事訴訟法及警察法、警察勤務條例等相關規定，負有協助偵查犯罪、轄區內賭博電玩行業之臨檢及查報取締違規或不法行業等職權，為依法令服務於地方自治團體所屬機關，而具有法定職務權限之公務員。竟分別基於違背職務收受賄賂之犯意，收受戊○○交付之賄賂之犯行，應認此部分犯罪事實業據檢察官起訴，起訴書所犯法條欄僅引用貪污治罪條第4 條第1 項第5 款之規定，並請求依第7 條規定加重其刑等語，係誤會貪污治罪條例第7 條之獨立罪名性質，且經本院審理時諭知上開罪名（見本院卷㈡第14頁），並予被告及辯護人為實質之調查及予陳述意見之機會，已足資保障被告訴訟上之防禦權，本院自應併予審理，無庸諭知變更起訴法條，附此敘明。

⒋被告乙○○、甲○○分別於附表一、二所示時間，自被告丙○○等人處收受賄款之行為，雖主觀上均係基於違背職務行為收受賄賂之犯意，惟刑法已廢止連續犯規定，被告乙○○、甲○○所為數次行為，原則上應各別論罪，至是否有接續犯及集合犯等可論以一罪情形，應依法審視，不宜寬縱，而所謂接續犯，係指數行為基於單一之決意而為，且於同時同地或密切接近之時地實行，而侵害同一法益，其各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，在刑法評價上以視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行予以評價，較為合理，始足當之，惟被告乙○○、甲○○係按月收取賄款，觀諸其等各次行為，均相隔約一個月或超過一個月，且相關賄款並非以分期付款方式逐次完成給付，尚難認係基於單一決意，且每次收受賄款之行為，均個別獨立，並無法律上或事實上難以區分情形，核與上述接續犯之要件不合，故被告乙○○、甲○○所為如附表一、二所示對於違背職務之行為收受賄賂罪，尚無成立接續犯餘地，是被告乙○○所犯7 次違背職務收受賄賂罪，被告甲○○所犯8 次違背職務收受賄賂罪，均犯意各別，行為互殊，均應分論併罰。

⒌按「犯第4 條至第6 條之罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在新臺幣5 萬元以下者，減輕其刑」貪污治罪條例第12條第1 項明文所定。⑴依此規定，必須所犯係同條例第4 條至第6 條之罪，而同時具備「情節輕微」暨「其所得或所圖得財物或不正利益在五萬元以下」二項條件者，始可依上述規定減輕其刑。情節輕微與否，應依一般社會通念，審酌貪污舞弊之手段、型態、戕害吏治之程度及對社會秩序、風氣之影響等一切情節予以認定（最高法院102 年度台上字第3640號刑事判決同此意旨）。⑵又有調查、追訴或審判職務之人員犯同條例第4 條第1 項第5 款或第5 條第1項第3 款之罪者，固因具備該身分條件而變異其犯罪類型為同條例第7 條之罪，然因身分條件之變異犯罪類型，並未變更其犯罪仍屬同條例第12條第1 項所定「公務員犯貪污治罪條例第4 條至第6 條之罪」之本質，換言之，貪污治罪條例第7 條所處罰之行為主體與客觀行為均未溢出上揭得適用該減刑規定之行為主體與客觀行為範圍，該條立法理由既未特別排除適用於有調查、追訴或審判職務之人員犯同條例第4條第1 項第5 款或第5 條第1 項第3 款之罪，自應認犯貪污治罪條例第7 條之悖職（不悖職）要求（期約、收受）賄賂（不正利益）罪，情節輕微，而其所得或所圖得財物或不正利益在5 萬元以下者，仍有上開減刑規定之適用。查被告乙○○、甲○○上開各次對於違背職務之行為收受賄賂罪之所得財物，均未逾5 萬元，金額非鉅，收賄期間亦非延跨數年，而僅數月，且無證據證明其等因收受賄賂而有洩密或積極包庇不法之情事（詳如後述），其等所犯情節尚屬輕微，爰均依貪污治罪條例第12條第1 項之規定各減輕其刑，並依法先加重後減輕之（惟無期徒刑部分不得加重）。

五、撤銷原判決之理由：

㈠原審就被告等人上開犯行，認罪證明確，應予論罪科刑，固非無據。然查：

⒈刑法總則之加重，係概括性之規定，所有罪名均一體適用；刑法分則之加重，則係就犯罪類型變更之個別犯罪行為予以加重，成為另一獨立之罪名。貪污治罪條例第7 條規定：「有調查、追訴或審判職務之人員，犯第4 條第1 項第5 款或第5 條第1 項第3 款之罪者，加重其刑至二分之一。」既係依行為人具上述之身分條件，而特設之加重處罰，其併須以具備該身分條件為構成要件，法定本刑亦經加重，俱與原定犯罪類型有異，自屬犯罪類型變更，成為另一獨立之罪名。且有罪之判決書，應於主文內載明所犯之罪，刑事訴訟法第309 條前段亦有明定；其罪名如何記載，始堪謂「載明」，法律並無明文，實務上固以與論罪科刑法條所揭示之罪名相一致為必要，但如係簡省若干文字而為記載之情形，仍須於全案情節與判決本旨無影響，並無礙於罪名之區別者，始能謂與該規定不悖。原判決認定被告乙○○、甲○○均係依據法令從事調查職務之人，所犯本件貪污治罪條例第4 條第1項第5 款之罪，應依同條例第7 條規定加重其刑等情；依上揭說明，被告乙○○、甲○○因其身分條件應依上開規定加重其刑，即屬犯罪類型變更，成立另一獨立之罪名。但原判決主文所載罪名僅為「犯貪污治罪條例第四條第一項第五款之違背職務收受賄賂罪」，未併載明其係「有調查職務之人」之上述犯罪類型變更後之成罪條件，此與其事實及理由所載彼等所犯罪名非盡一致，難謂並無影響於全案情節及判決本旨，且無從與未依上述身分條件加重其刑前之貪污治罪條例第4 條第1 項第5 款之罪名相區別，自非僅為判決主文罪名記載文字簡略而已，難認與前揭規定不相違背，而有判決不適用法則及理由矛盾之違誤。

⒉按所謂接續犯，雖在刑法之評價上僅認為成立一罪，然必須數行為於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一之法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，以視為數個舉動之接續施行，合為包括之一行為予以評價，較為合理，始能論以接續犯，而為包括之一罪。如行為人先後數行為，在客觀上係分次實施，侵害數個同性質之法益，其每一前行為與次行為，依一般社會健全觀念，在時間差距上，可以分開，在刑法評價上，各具獨立性，每次行為皆可獨立成罪，自應按照其行為之次數，一罪一罰。經查，被告丙○○、戊○○、丁○○行賄被告乙○○、甲○○之時間、地點均各有不同，相關賄款並非以分期付款方式逐次完成給付，其等各次犯罪之犯意及行為均相互獨立，不具有接續性，應予分論併罰。原審就此部分交付賄賂及收受賄賂部分，均論以接續犯，實有未洽。

⒊被告戊○○、丙○○、丁○○被訴部分交付賄賂犯行、被告乙○○、甲○○被訴部分收受賄賂犯行（詳如後述叁、不另為無罪之諭知部分），應不另為無罪之諭知，原審未查，而逕予論罪科刑，尚有違誤。

⒋被告丁○○於偵查中已就交付賄賂之犯行自白，原審未依貪污治罪條例第11條第5 項後段之規定，減輕其刑，於法亦有未合。

⒌被告甲○○被訴涉犯公務員洩漏國防以外秘密、公務員包庇賭博罪部分，應不另為無罪之諭知（詳如後述叁、不另為無罪之諭知部分），原審未查，而逕予論罪科刑，亦有違誤。

㈡被告上訴意旨仍否認犯行，指摘原判決不當，關於其等上開有罪部分，雖無理由，然指摘原判決上開⒊⒌判處不當部分，非無理由，且原判決亦有前開違誤之處，自應由本院將原判決關於被告戊○○、丙○○、丁○○共同犯交付賄賂罪暨定執行刑部分，及被告乙○○、甲○○部分撤銷改判，以期適法。

㈢量刑部分：

⒈被告丙○○部分：爰審酌被告丙○○並無前科，素行良好，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，與被告戊○○、丁○○共同出資經營賭博性電子遊戲場，並為該集團最大股東，為避免遭警查獲，竟授權戊○○行賄警員，一再對於公務員違背職務之行為交付賄賂，尤以如附表三所示之通訊監察譯文可知，被告戊○○於提高「員工福利金」之金額，並借款予被告乙○○時，均需獲得被告丙○○之同意，丙○○甚且於電話中以「『春仔』就在那裡猶豫，講說開銷多大或是做的不好等，我們只要還想再做，人家都開口了，也是要給人家。‧‧‧所以你那裡也是一樣，『春仔』這裡也是這樣跟他講！」（詳細通話內容如附表三編號13所示），鼓勵被告戊○○行賄警員，足見被告丙○○於其等所經營之集團內，係基於主導行賄之角色，犯罪情節較被告戊○○、丁○○為重。兼衡被告丙○○始終否認犯行，未見悔意，另兼衡其各次交付賄賂之金額僅3 萬元，總計行賄15次，暨自承高職畢業之智識程度，育有3 名子女，從事房仲業，收入不固定之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一、二所示之刑，且依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2 項之規定，均宣告褫奪公權1 年，並定應執行刑如主文第2 項所示。

⒉被告戊○○部分：爰審酌被告戊○○有妨害兵役之前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，與被告丙○○、丁○○共同出資經營賭博性電子遊戲場，並負責經營○○遊戲場，為避免遭警查獲，竟一再對於公務員違背職務之行為交付賄賂，尤以被告戊○○於偵查中所稱其原本打電話約被告乙○○外出見面，均為被告乙○○所拒，經撥打3 個月後，被告乙○○始願意與其見面等情（見偵他卷第75-7 6頁），足見其主動引誘警員收受賄賂，進而違背職務，已敗壞社會風氣，兼衡被告戊○○各次交付賄賂之金額僅3 萬元，總計行賄15次，且其於偵查中一度坦承犯行，就本案來龍去脈詳述甚明，另斟酌被告戊○○工專畢業之智識程度，未婚，從事日本雜貨業，每月收入不固定之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如附表

一、二所示之刑，且依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2 項之規定，均宣告褫奪公權1 年，並定應執行刑如主文第3 項所示。

⒊被告丁○○部分：爰審酌被告丁○○有賭博前科，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，與被告戊○○、丙○○共同出資經營賭博性電子遊戲場，為避免遭警查獲，竟以「員工福利金」之名義授權戊○○行賄警員，一再對於公務員違背職務之行為交付賄賂，惟以上開如附表三編號13通訊監察譯文可知，被告丁○○對於行賄警員乙途尚有猶豫之情，雖其仍授權戊○○行賄嘉義市警員，然並無進一步參與或指示之情形，犯罪情節尚稱輕微，且念及其於偵查中曾一度自白犯行，尚存悔意，暨自承高中畢業之智識程度，未婚，與母親同住，需扶養高齡母親，現職送貨員、每月薪水約2 、3 萬元之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一、二所示之刑，且依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2 項之規定，均宣告褫奪公權1 年（最高法院81年度台非字第246 號判決意旨參照），並定應執行刑如主文第4 項所示。

⒋被告乙○○部分：爰審酌被告乙○○並無前科，素行良好，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，於案發時擔任嘉義市政府警察局○○分局偵查隊偵查佐，肩負維護社會治安、打擊犯罪之重責，竟不知盡忠職守，因貪念而收受賭場業者賄賂，助長賭風，影響社會秩序，亦破壞國家公務員形象，惡性非輕，其初始雖曾拒絕被告戊○○之邀約，惟最終仍收受戊○○所交付之賄款，喪失公務員廉潔自持之原則，且事後否認犯行，未見悔悟，惟念及其並未主動要求、期約賄賂，且其各次收受賄賂之金額僅3萬元，總計收受賄賂7次，暨自承警專畢業之智識程度，已婚、育有3 名子女，其妻因車禍行動不方便，且需扶養年邁母親，現仍為嘉義市政府警察局警員之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如附表一所示之刑，且依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2 項之規定，均宣告褫奪公權4 年，並定應執行刑如主文第5 項所示。

⒌被告甲○○部分：爰審酌被告甲○○並無前科，素行良好，有台灣高等法院被告前案紀錄表附卷可參，於案發時擔任嘉義市政府警察局○○分局○○派出所警員，肩負維護社會治安、打擊犯罪之重責，竟不知盡忠職守、廉潔自持，因貪念而收受賭場業者賄賂，助長賭風，影響社會秩序，亦破壞國家公務員形象，惡性非輕，且事後否認犯行，未見悔悟，惟念及其並未主動要求、期約賄賂，各次收受賄賂之金額僅3 萬元，總計收受賄賂8 次，暨自承警專畢業之智識程度，未婚，與母親同住，現仍停職中之家庭生活狀況等一切情狀，分別量處如附表二所示之刑，且依貪污治罪條例第17條、刑法第37條第2 項之規定，均宣告褫奪公權4 年，並定應執行刑如主文第6 項所示。

㈣沒收部分：

⒈刑法上所謂屬於犯罪行為人因犯罪所得之沒收物，乃指無他人對於該物得主張法律上之權利者而言；倘該物原屬被害人所有，而為犯罪行為人因犯罪而取得或變易獲得，該被害人既仍得對之為法律上權利之主張，自難認該當於沒收之要件。至法律有規定追繳、追徵或抵償者，係以法律之規定將犯罪所得，收歸國家所有，避免因該犯罪所得因不符刑法沒收之規定，致犯罪行為人仍得於判決確定後享受犯罪之成果，故有自犯罪行為人強制收回之必要。貪污治罪條例第10條第1 項：「犯第4 條至第6 條之罪者，其所得財物，應予追繳，並依其情節，分別沒收或發還被害人。」第2 項：「前項財物之全部或一部無法追繳時，應追徵其價額，或以其財產抵償之。」乃強制規定，條文就「沒收或發還被害人」並列規定，其性質互相排斥，應擇其一而為適用。所謂依其情節，分別沒收或發還被害人，係指應予追繳、追徵或供抵償之財物，究應予以沒收或發還被害人，應視其犯罪情節有無被害人而定，由法院審酌處理，並於主文明白諭知。有被害人者，自應發還被害人，例如竊取、侵占之公有財物或利用職務上機會詐取之財物，應發還被害人，不得沒收；如為發還之諭知者，尤應確認是否屬「被害人」。必無被害人時，例如賄賂罪所侵害者為國家之官箴及公務員執行公務之純正，行賄者屬對合犯，而非被害人，收賄者收受之賄賂，應予追繳沒收（最高法院96年度台上字第5390號判決意旨參照）。另按貪污治罪條例第10條所定應予追繳沒收或發還被害人之財物，以實施犯罪行為者自己或其共犯所得者為限，其無所得或已發還者，自無從再為追繳或發還之諭知（最高法院91年度台上字第2336號判決意旨參照）。準此，交付賄賂之人並非貪污治罪條例第10條第1 項所稱之被害人，是其交付予收賄者所收受之賄賂，自應諭知追繳沒收之，而不得發還予交付賄賂之人。

⒉被告乙○○、甲○○於各次有調查職務之人，犯違背職務收受賄賂罪，分別收取3萬元之賄款，應依貪污治罪條例第10條第1項、第3項之規定，予以追繳沒收，如全部或一部無法追繳，以其等之財產抵償之。至被告乙○○、甲○○收受賄賂所得財物，應屬其收賄犯罪所得，而依揆之上開說明，交付賄賂之人，非屬貪污治罪條例第10條第1項所稱之被害人，並不發生應諭知將賄款發還被害人之問題。

叁、不另為無罪之諭知部分：

一、被告丙○○、丁○○、戊○○被訴行賄臺南市警察局警員部分：

㈠公訴意旨略以：被告丙○○、丁○○及戊○○為確保其所經營之5 家賭博性電子遊戲場得以順利經營，且能事先掌握警方臨檢查緝資訊，避免遭取締偵辦，乃共同基於行賄警方人員之犯意聯絡，在「○○遊戲場」部分，授權由戊○○與莊忠憲（業經判處無罪確定）自95年12月起至97年6 月止，以每月7 萬5 千元，另每年3 節各追加1 個月賄款，行賄「○○遊戲場」轄區之臺南市政府警察局第二分局轄區姓名年籍不詳之警方人員，行賄款項則由鄭伊雲基於幫助違背職務交付賄款之犯意，每月以「員工福利金」名義作帳並轉匯予戊○○，藉此行賄行為，使該姓名年籍不詳之警方人員包庇隱匿「○○遊戲場」提供場所聚眾賭博犯行，並適時提供洩露警方查緝資訊，因認被告丙○○、丁○○及戊○○涉有貪污治罪條例第11條第4 項（公訴意旨漏列第4 項）、第1 項未具公務員之人，對公務員關於違背職務交付賄賂罪嫌。

㈡按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定其犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。再認定被告有罪之事實，應憑證據，如未能發現相當之證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎；且認定事實所憑之證據，其為訴訟上之證明，須達於通常一般人均不致有懷疑，而得確信其為事實之程度者，始得據為有罪，尚難為有罪之認定基礎；另苟積極證據不足以為不利於被告事實之認定，倘其證明尚未達到此一程度而有合理之懷疑存在時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，此有最高法院30年上字第816 號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨足資參照。再按檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，刑事訴訟法第161 條第1 項規定甚明；因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，復有最高法院92年台上字第128 號判例意旨可供參照。

㈢檢察官認被告丙○○等人涉有上揭行賄罪嫌，無非以證人即共同被告戊○○於97年7月8日之調查筆錄、97年7月9日偵查筆錄、證人莊忠憲之證述、羅峻昇於偵查中之證述、通訊監察譯文為證。訊據被告丙○○、戊○○、丁○○均堅詞否認有此部分行賄之犯行，均辯稱：伊等沒有行賄臺南市的警員等語。

㈣經查，戊○○於97年7 月8 日之調查筆錄，因有疲勞訊問等情形，不具證據能力，已如前述。而依戊○○於偵查中證述：臺南莊忠憲是我4 、5 年前在臺南路邊喝酒經朋友介紹認識，莊忠憲之前曾當過義警但現在已過期。「○○遊戲場」屬於臺南市警局第○或第○分局的○○派出所，我當時發現莊忠憲在臺南人脈廣，我想說我也不會整天在臺南，就每月5 日將5 萬元給他，請他幫我注意警察臨檢的消息，我從95年12月開始送錢給莊忠憲，我向丙○○報帳是7 萬5 ，但只給莊忠憲5 萬，我自己侵吞2 萬5 ，莊忠憲沒有向我介紹過把錢送給哪一位警察。因莊忠憲未開寢具店之前有開過遊戲場，我跟他因同業身分認識，我認為他人面很廣而且他的店都沒事，所以我認為莊忠憲有幫我注意這方面的消息，莊忠憲沒有跟我講過或誇耀他曾打點過哪一位警察，因我的店都沒事所以我認為我送給他的錢有效（見偵他卷第77-78 頁）可知，戊○○雖曾拿錢給莊忠憲，然莊忠憲究竟有無行賄警員、行賄哪些警員等情，戊○○並不知悉，僅因莊忠憲在臺南市之交遊廣闊，認為可以打通警界，使其經營之「○○遊戲場」不會遭受臨檢或取締，始交付現金予莊忠憲，故莊忠憲實際上有無行賄警員或其他公務員，丙○○、丁○○及戊○○等人並不知情。而證人莊忠憲被訴行賄台南市警員之事，亦經本院判決無罪確定，有本院上訴審判決可按（見本院更一審卷㈠第66頁以下）。佐以公訴人所指受賄之警員，其姓名為何？人數多少？身分為何？是否真為警員或其他公務員？行賄之地點為何？行賄之方式為何？公訴人至今均未提出相關證據以明其說，故依上述最高法院之裁判要旨及貪污治罪條例所規定行賄之對象須為公務員等要件，均無法證明。

㈤綜上所述，公訴人所舉上開證據，無論分別以觀或綜合評價，均尚未達通常一般人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，是本院即無由形成被告戊○○、丙○○、丁○○有罪之確信。此部分原應為其等無罪之諭知，惟公訴意旨既認此部分與前揭本院認定有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係（見原審卷㈡第53頁），爰不另為無罪諭知。

二、被告戊○○、丙○○、丁○○被訴於96年6 月、96年8 月、97年2 月、97年4 月共同行賄被告乙○○、於96年2 月至同年6 月、96年8 月至9 月、97年2 月共同行賄被告甲○○，及被告乙○○、甲○○於前揭時間收受賄賂，另被告戊○○、丙○○、丁○○被訴於97年6 月共同行賄○○遊戲場轄區警員（即起訴書犯罪事實欄二之⑴）部分：

㈠公訴意旨另以：被告戊○○、丙○○、丁○○共同基於行賄警方人員之犯意，授權由戊○○向○○遊戲場之轄區分局偵查佐乙○○與轄區派出所警員甲○○交付賄賂，行賄款項則由被告鄭伊雲基於幫助違背職務交付賄款之犯意，於上開時間以「員工福利金」名義作帳並轉匯予戊○○，被告戊○○即於96年6月、8月、97年2月、4月，於每月20日至該月月底前後期間，在嘉義市○○路○○○速食店前、○○路與○○街交岔路口等地，交付賄款3萬元予被告乙○○，另於96 年2 月至同年6 月、96年8 月至9 月、97年2 月，於每月20日前後，在嘉義市○○○路與○○路交岔路口之彰化銀行騎樓下、八掌溪堤防等地，交付賄款3 萬元予被告甲○○，被告乙○○、甲○○並分別基於違背職務收受賄賂之犯意，於前揭時間、地點收受被告戊○○所交付之賄款，被告戊○○另於97年6 月行賄○○遊戲場轄區警員。因認被告戊○○、丙○○、丁○○此部分均涉犯貪污治罪條例第11條第4 項、第1 項之未具公務員身分，關於違背職務之行為交付賄賂罪嫌（起訴書漏載貪污治罪條例第11條第4 項），被告乙○○、甲○○則均涉犯貪污治罪條例第7 條、第4 條第1 項第5 款之違背職務收受賄賂罪嫌。

㈡本件公訴人認被告戊○○、丙○○、丁○○、乙○○、甲○○涉犯上開罪嫌，無非係以被告戊○○於97年7月8日調查筆錄、97年7月9日偵查筆錄、丁○○、鄭伊雲於調查及偵查中之證述、通訊監察譯文等件，為其論據。

㈢經查：

⒈丁○○、鄭伊雲於調查及偵查中之證述，均僅能證明其等知悉被告戊○○有行賄嘉義員警之事實，惟詳細時間、次數、具體情形為何，丁○○、鄭伊雲均毫無所悉，業據其等證述屬實（見本院更一審卷㈡第89頁及其反面、偵一卷㈠第65頁），則尚無從以丁○○、鄭伊雲前揭證述，據以認定被告戊○○於前揭時間交付賄款予被告乙○○、甲○○之事實。

⒉戊○○於97年7 月8 日之調查筆錄不具證據能力，已如前述。又戊○○雖曾於偵查中證稱：自96年2 月至97年5 月，於每月20日送3 萬元給甲○○，中間沒有間斷過，乙○○大約是96年5 月或6 月開始，一樣是每個月固定3 萬元等語（見偵他卷第75-77 頁），惟依通訊監察譯文所示，被告戊○○於96年6 月、8 月、97年2 月、97年4 月與被告乙○○並無任何聯絡見面之紀錄，而被告戊○○與被告甲○○於96年2月至同年6 月、8 月、9 月、97年2 月亦無任何聯絡見面之紀錄，且如上所述，被告乙○○於每月20日至月底間先行主動撥打被告戊○○之門號0000000000行動電話聯絡後，被告戊○○隨即趕赴嘉義與其見面，及被告甲○○於每月20日前後以公用電話撥打被告戊○○上開行動電話告知伊所在位置後，被告戊○○即前往約定地點與其見面之固定模式，其等顯係以電話通聯後再由被告戊○○至嘉義交付賄款予被告乙○○及甲○○，惟其等於上開時間既無互相通聯之紀錄，而依通訊監察譯文，亦無被告戊○○於送交賄款後，告知黃郁芳或陳靜欣已「處理好了」之相關通話，則關於戊○○於前揭地點交付賄款予被告乙○○、甲○○之事實，即無積極證據予以佐證，則本院就被告戊○○於上開時間是否確實有交付賄款予被告乙○○、甲○○，尚存有合理之懷疑，實無法使本院形成有罪之確信，依「罪證有疑，利於被告」之刑事訴訟原則，因認被告此部分犯罪尚屬不能證明。另關於被告戊○○、丙○○、丁○○被訴於97年6 月向○○遊戲場轄區警員之行賄犯行，其行賄對象為何？人數多少？身分為何？是否真為警員或其他公務員？行賄之地點為何？行賄之方式為何？公訴人至今均未提出相關證據以明其說，故依上述最高法院之裁判要旨及貪污治罪條例所規定行賄之對象須為公務員等要件，此部分犯行亦無法證明。

㈣綜上所述，公訴人所舉上開證據，無論分別以觀或綜合評價，均尚未達通常一般人不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度，是本院即無由形成被告戊○○、丙○○、丁○○、乙○○、甲○○有罪之確信。此部分原應為其等無罪之諭知，惟公訴意旨既認此部分與前揭本院認定有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係（見原審卷㈡第53頁），爰不另為無罪諭知。

三、被告乙○○、甲○○被訴圖利罪嫌部分：

㈠起訴及補充理由意旨認為：被告乙○○、甲○○均明知位於其刑責區及警勤區內，由戊○○所經營之「○○遊戲場」係非法之賭博性電子遊戲場，其不思依法舉發、取締查緝，竟對於其等主管監督之事務，明知違背法令，仍分別基於直接圖自己與他人不法利益之犯意，圖利戊○○。因認被告乙○○、甲○○均另涉犯貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之圖利罪嫌。

㈡按貪污治罪條例第6 條第1 項第4 款之公務員圖利罪，係關於公務員職務上圖利之概括規定，必其圖利之該行為不合貪污治罪條例各條特別規定者，始受本罪之支配，倘其圖利之行為合於其他條文或款項之特別規定，即應依該特別規定之罪論擬，無再適用本罪之餘地。故依據法令從事公務之人員就其主管或監督之事務，倘同一行為而違背職務收受賄賂，自應依上開條例第4 條第1 項第5 款之違背職務受賄罪之特別規定論處，無再論以上開概括規定圖利罪之必要，最高法院93年度台上字第5076號判決意旨參照。

㈢經查：本件檢察官於補充理由書對起訴書補充及刪除後，其關於圖利之犯罪事實，僅如上開起訴及補充理由意旨所述，則關於被告乙○○、甲○○究竟於何時、何地，以何方式圖利戊○○、丙○○、丁○○，而圖得何種私人不法利益等構成要件事實，均付之闕如。且被告乙○○、被告甲○○因涉犯違背職務收受賄賂罪，業經本院認定如上，而違背職務收受賄賂罪與圖利罪之間雖具有特別規定與概括性規定之關係，但在法律概念上，係分屬不同構成要件之犯罪行為，並無同一行為之高低度階段關係存在，其二罪間亦無想像競合關係存在，故依上述最高法院要旨所示，被告乙○○、甲○○就附表一、二部分既已分別涉犯特別規定之具有調查權限職務之公務員犯違背職務收受賄賂罪，即不另成立圖利罪甚明。至於其等被訴違背職務收受賄賂罪嫌經諭知無罪部分，原審公訴檢察官既未具體指出被告乙○○、甲○○係於何時、何地，以何方式圖利戊○○、丙○○、丁○○，而圖得何種私人不法利益等構成要件事實，且就此部分亦未舉證證明，而無法使本院形成此部分有罪之確信。惟公訴意旨既認此部分與前揭本院認定有罪部分有想像競合犯之裁判上一罪關係（見原審卷㈡第53頁），爰不另為無罪之諭知。

四、被告乙○○、被告甲○○被訴洩漏國防以外秘密、公務員包庇賭博罪嫌部分：

㈠公訴意旨另以：被告乙○○、甲○○均明知位於其刑責區及警勤區內，由戊○○等人所經營之「○○遊戲場」係非法之賭博性電子遊戲場，其不思依法舉發、取締查緝，基於包庇隱匿「○○遊戲場」賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博犯行及洩漏查緝賭博電玩消息之犯意，被告乙○○於96年9 月28日22時許，利用向戊○○收取賄款之機會，洩漏「○○遊戲場」一帶要查緝賭博電玩之消息，以作為其收取賄款之回報。被告甲○○則於96年10月27日晚間，因職務上機會得知○○遊戲場已遭警方鎖定查緝之偵查秘密，因一時無法與戊○○取得聯繫，遂與○○遊戲場店長戴玉蘭相約於○○派出所外之騎樓，將查緝消息洩露予戴玉蘭，請戴玉蘭轉告戊○○此查緝消息，作為長期收取賄款之回報。因認被告乙○○、甲○○均另涉犯刑法第270 條之公務員包庇賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博、第132 條第1 項之公務員洩漏國防以外秘密等罪嫌。

㈡洩漏國防以外秘密部分：

⒈被告乙○○部分：戊○○於97年7 月8 日之調查筆錄並無證據能力，已如前述，而戊○○於97年7 月9 日偵查中具結證稱：乙○○有洩漏過4 、5 次臨檢的消息給我，我時間記不起來，但都會告訴我上面查得很緊，叫我們現場要注意一點，不要在店裡換錢，4 、5 次都是講類似的話。有一次乙○○告訴我這區會衝一家，時間則沒告訴我。我們這區只有「○○」跟「000 」，我自己猜就是2 選1 。差不多一個月內酷斯拉就被衝掉了。我不知乙○○指的這區範圍有多大，我自己猜是○○公園附近只有「○○」跟「000 」，所以我猜是2 選1 ，沒想到被衝掉的是酷斯拉等語（見偵他卷第73-74 頁）。衡情因被告乙○○曾收受戊○○之賄款，倘若警方果真欲對○○遊戲場實施臨檢而為被告乙○○所知悉，應會就警方查緝之時間、方式具體明確告知戊○○，以便戊○○防患於未然。惟證人戊○○上述之證詞並未敘及乙○○於何時間、地點洩漏臨檢之消息予戊○○，且洩漏之內容是否具體，均無法查知，且除戊○○上述之證詞外，檢察官並未提出任何被告乙○○洩漏警方查緝「○○遊戲場」之具體事證，尚無法使本院就此部分獲致有罪之心證，此部分尚不能證明被告乙○○有洩漏國防以外秘密消息之犯行。

⒉被告甲○○部分：按刑法第132 條第1 項所謂「應秘密」者，係指文書、圖畫、消息或物品等與國家政務或事務上具有利害影響而應守秘密者而言（最高法院88年台上字第923 號判決）。經查：本件被告甲○○於96年10月27日晚間，通知「○○遊戲場」店長戴玉蘭前往○○派出所外騎樓見面，並告知戴玉蘭：「你們被人家『點』，這一陣子有在跟監、錄影，你們要小心一點，不然像紅豆（後改名為酷斯拉電子遊戲場）一樣被處理掉，現在督察人員人手比較足，比較沒有事情，你們小心一點，包括換錢」等語，請戴玉蘭轉告戊○○知悉之事實，雖屬實在，已如前述，惟甲○○與戴玉蘭之其餘談話內容，並無任何觸及警方將於何時、何地進行查緝或其他與國家事務具有利害影響而認為應保守秘密之具體內容，參以○○遊戲場於96年10月29日至96年12月31日並無遭臨檢之紀錄，有嘉義市政府警察局○○分局97年9 月4 日嘉市警一督字第0000000000號函所附96年7 月至12月份臨檢紀錄表在卷可參（見交查卷㈡第51-52 頁），則被告甲○○向戴玉蘭所透露之訊息是否為真，實非無疑。何況「○○遊戲場」是否遭他人檢舉、當時是否有跟監、錄影等情，檢察官均未舉證證明，且參酌嘉義市政府警察局99年7 月5 日嘉市警行字第0000000000號函，亦載明：「本局暨督察室於96年10月18日至同年月27日尚無交查查緝○○電子遊戲場之情事」等意旨（見本院上訴審卷㈡第54頁），另經本院更一審函詢嘉義市政府警察局○○分局相關事宜，該局函覆稱：因時間久遠，查無本分局是否曾開會討論查緝○○遊戲場之紀錄，亦有該局102 年9 月27日嘉市○○○○○0000000000號函附卷可證（見本院更一審卷㈠第292 頁），則此部分之犯行亦屬無法證明。

㈢公務員包庇賭博罪部分：

⒈按刑法第270 條公務員包庇賭博罪，係指公務員予犯賭博罪者以相當之保護，而排除外來之阻力，使其不易發覺者而言，自以有積極的包庇行為為必要，與單純縱容或不予取締之消極行為有別，最高法院83年台上字第2334號、101 年度台上字第5653號判決意旨參照。

⒉公訴人雖認為被告乙○○有就「○○遊戲場」之賭博、意圖營利供給賭博場所及聚眾賭博等犯行予以包庇，惟對於被告乙○○究竟如何積極作為，排除外來阻力，使該賭場不被發覺，並未提出相關之事證，且無證據證明被告乙○○有洩漏查緝「○○遊戲場」之消息予戊○○之情事，亦如上述，則縱令被告乙○○有消極不予取締○○遊戲場賭博之事實，惟揆諸前揭說明，尚難據此即認其成立包庇賭博之犯行。至於被告甲○○固有向戴玉蘭透露○○遊戲場被他人檢舉之情，惟並無證據證明其所透露之內容是否屬實，已如前述，且檢察官亦未舉證證明被告甲○○究竟以何積極作為，排除外來阻力，使該賭場不被發覺，縱令被告甲○○有消極不予取締○○遊戲場賭博之事實，惟揆諸前揭說明，亦難據此即認其成立包庇賭博之犯行，此部分之犯行亦屬無法證明。

㈣綜上所述，依檢察官所提出之證據，均無法證明被告乙○○、甲○○有何公務員洩漏國防以外秘密及包庇賭博行為，使本院形成被告乙○○、甲○○此部分有罪之確信。而本件檢察官起訴書雖記載被告乙○○、甲○○所犯洩漏國防以外秘密、公務員包庇賭博罪嫌部分與前揭判處有罪之收受賄賂罪間，應予分論併罰（見本院更一審卷㈠第25頁反面），惟補充書已更正上開罪嫌為想像競合犯之裁判上一罪關係（見原審卷㈠第53頁），則應就此部分為不另為無罪之諭知。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1 項前段、第300 條，貪污治罪條例第2 條、第7 條、第4條第1 項第5 款、第10條第1 項、第3 項、第11條第4 項、第1項、第12條第1 項、第2 項、第17條、第19條，刑法第2 條第1項但書、第11條前段、第28條、第37條第2 項、第51條第5 款、第8 款，判決如主文。

本案經檢察官許美女到庭執行職務。