臺灣高等法院 臺南分院105年度上訴字第661號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　105年度上訴字第661號

上訴人

臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

翁充禧

指定辯護人

本院公設辯護人 簡松柏

上訴人

即被告

賴瑞和

上列上訴人等因被告毒品危害防制條例等案件，不服臺灣嘉義地方法院104 年度訴字第394 號中華民國105 年5 月24日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104 年度偵字第3169、4059、4081、4082號、104 年度毒偵第608 號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、翁充禧前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法院以100 年度朴簡字第65號判決判處有期徒刑4 月（甲案）、100 年度朴簡字第222 號判決判處有期徒刑6 月（乙案）、100 年度嘉簡字第1369號判決判處有期徒刑5 月（丙案），上開甲、丙2 案，經臺灣嘉義地方法院以101 年度聲字第37號裁定定應執行有期徒刑7 月與上開有期徒刑6 月之乙案接續執行，於民國101 年10月4 日執行完畢。詎猶不知悔改，明知海洛因係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 款所規定之第一級毒品，未經許可，不得非法販賣、轉讓及施用，仍分別為以下㈠㈡㈢項之犯行：

㈠翁充禧意圖營利，基於販賣海洛因之故意，以其所有門號0000000000號行動電話與黃登宗、蔡瑞榮、周建榮進行如附表一所示之通訊監察譯文通話聯繫後，分別以附表一所示之交易方式，各於附表一所示之時間、地點，販賣如附表一所示數量之海洛因予黃登宗3 次、蔡瑞榮1 次、周建榮2 次，翁充禧並收得如附表一所示之價金。

㈡翁充禧基於轉讓海洛因之故意，以其所有門號0000000000號行動電話與蔡瑞榮及賴瑞和進行如附表二所示之通訊監察譯文通話聯繫後，分別以附表二所示之轉讓方式，各於附表二所示之時間、地點，轉讓如附表二所示數量之海洛因與蔡瑞榮及賴瑞和各1 次。

㈢翁充禧基於施用海洛因及甲基安非他命之故意，以附表三所示之施用方式，於附表三所示之時間、地點，同時施用海洛因、甲基安非他命1 次。

二、翁充禧基於轉讓海洛因之故意，以其所有門號0000000000號行動電話與蔡瑞榮（所涉偽證部分，業經原審判決無罪，檢察官提起上訴後，經本院判決駁回上訴）及賴瑞和進行如附表四所示之通訊監察譯文通話聯繫後，分別以附表四所示之轉讓方式，各於附表四所示之時間、地點，轉讓如附表四所示數量之海洛因予蔡瑞榮2 次。又賴瑞和明知其曾於附表四所示之時間、地點，受蔡瑞榮委託代取翁充禧轉讓予蔡瑞榮如附表四所示數量之海洛因（幫助蔡瑞榮施用或持有海洛因部分未據起訴），竟於104 年5 月6 日下午3 時41分許，在臺灣嘉義地方法院檢察署第12偵查庭，該署104 年度他字第238 號翁充禧所涉如附表四所示轉讓海洛因予蔡瑞榮犯嫌時，於檢察官告知賴瑞和如恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰者，得依刑事訴訟法第181 條規定拒絕證言，如不拒絕證言，應據實陳述，檢察官並告知賴瑞和偽證之處罰，賴瑞和於表明願意作證並朗讀結文具結後，竟基於偽證之故意，對於翁充禧有無於附表四所示之時間、地點，受蔡瑞榮委託代取翁充禧轉讓予蔡瑞榮如附表四所示數量之海洛因之於案情有重要關係之事項，虛偽陳述：伊於附表四編號1 所示之時地，受蔡瑞榮委託代取翁充禧轉讓予蔡瑞榮之物品為1 只裝有木瓜1 顆及水果刀1 把之塑膠袋，另於附表四編號2 所示之時地，受蔡瑞榮委託代取翁充禧轉讓予蔡瑞榮之物品則為1只裝有紅包袋1 個之塑膠袋，伊不知該紅包袋裝有何物等語。上開虛偽陳述，足以影響該署檢察官偵查上開案件之正確性。

三、案經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官指揮臺南市政府警察局新營分局移送後偵查起訴。

理由

壹、本件本院審理範圍

一、本件被告翁充禧因涉犯販賣第一級毒品海洛因（即附表一所示之部分）、轉讓第一級毒品海洛因（即附表二、附表四所示之部分）、施用毒品（即附表三所示之部分）等數罪，經檢察官提起公訴，原審就被告翁充禧被訴上開數罪，均判決有罪，檢察官並未提起上訴，而被告翁充禧則就上揭被訴之犯罪事實全部提起上訴，是本件就被告翁充禧部分，本院審理範圍應及於其被訴犯罪事實之全部（即附表一、二、三、四所示之犯行部分）。

二、至被告賴瑞和被訴轉讓第一級毒品海洛因、犯罪事實二之偽證等罪嫌，業經原審就偽證罪部分判處有期徒刑6 月，另轉讓第一級毒品海洛因罪嫌部分則判決無罪，被告賴瑞和對上開原審判決偽證有罪部分提起上訴，檢察官則係對被告賴瑞和轉讓第一級毒品海洛因無罪部分提起上訴，是本件就被告賴瑞和部分，本院審理範圍亦及於其被訴轉讓第一級毒品海洛因、犯罪事實二之偽證等罪嫌部分，合先敘明。

貳、有罪部分（即被告翁充禧附表一、二、三、四所示之犯行、被告賴瑞和犯罪事實二之偽證犯行）

一、程序部分：

㈠被告翁充禧經本院合法傳喚，此有本院送達證書1 紙在卷可考（見本院卷第159 頁），其無正當理由而不到庭，爰不待其陳述，一造辯論而為判決。

㈡證據能力之說明：

⒈按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1 至第159 條之4 之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159 條第1 項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159 條之5 規定甚明。查本判決所引用之各該被告翁充禧、賴瑞和以外之人所為審判外之陳述以及其他書面陳述，雖屬傳聞證據，然據被告翁充禧、賴瑞和及本院公設辯護人於本院準備程序中表示對上開證據之證據能力皆不爭執，同意列入本案證據（見本院卷第134 頁之準備程序筆錄）。而於本院審理時，經逐一提示後，檢察官、被告賴瑞和及被告翁充禧之指定辯護人即本院公設辯護人均表示無意見，迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議（見本院卷第182 至216 頁之審判筆錄），本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，認以之作為證據應屬適當，故揆諸上開規定，應認有證據能力。

⒉至於其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據，查無實施刑事訴訟程序之公務員違法取得之情形，均認有證據能力。

二、實體部分：

㈠認定犯罪事實一、㈠㈡㈢、犯罪事實二被告翁充禧販賣、轉讓海洛因及施用海洛因、甲基安非他命等犯行所憑之證據及理由（即附表一、二、三、四所示之部分）：

⒈被告翁充禧上揭犯罪事實一、㈠㈡㈢、犯罪事實二等犯行（即附表一、二、三、四所示之部分），業據其於偵查、原審審理時及本院準備程序中均坦白承認，分別核與證人黃登宗、蔡瑞榮及周建榮於警詢、偵查中之證述相符，復有附表一、二所示各犯行被告翁充禧以門號0000000000號行動電話分別與購買及受讓毒品者所使用之行動電話通話之各該犯行之通訊監察譯文、採集尿液編號對照表1 紙、台灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物檢驗報告1 份、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書2 份、原審法院104 年聲搜字第361 號搜索票、臺南市政府警察局新營分局搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣案之0000000000號行動電話（含SIM 卡1 張）及吸食器1 組附卷可考（以上證據相關卷別、頁數均如各次犯行附表一、二、三「相關證據及出處」欄、附表四「持以聯繫轉讓第一級毒品海洛因之行動電話門號、通訊監察書、監察譯文內容」欄所示）。

⒉又被告翁充禧販賣如附表一所示數量之海洛因予黃登宗3 次、蔡瑞榮1 次、周建榮2 次，並收得如附表一所示之價金，已如上述，且被告翁充禧於原審審理時陳明：均在家照顧父母等語（原審卷二第186 頁）。酌以毒品物稀價高，被告翁充禧僅在家照顧父母，並無正常收入來源支應購毒開銷，足認其販賣附表一所示之海洛因主觀上具有意圖營利之目的，客觀上應有獲利之情形。

⒊綜上，被告翁充禧上開任意性自白，核與事實相符，堪值採信。被告翁充禧如附表一、二、三、四所示之各次犯行，事證明確，均堪認定，應依法論科。

㈡認定犯罪事實二被告賴瑞和偽證犯行所憑之證據及理由：

⒈訊據被告賴瑞和固坦承蔡瑞榮於104 年2 月4 日因病在臺南○○奇美醫院住院，有打電話要其去醫院，其前往後，蔡瑞榮告知翁充禧有東西要交付，要其幫忙去向翁充禧拿取，蔡瑞榮先以行動電話0000000000號與翁充禧聯絡告知由其前往代取，其才以行動電話0000000000號與翁充禧聯絡見面交物之時地，並自奇美醫院騎機車前往與翁充禧見面，於附表四編號1 所示之時地，向翁充禧所取之物品為1 只裝有木瓜1顆及水果刀1 把之塑膠袋，另於附表四編號2 所示之時地，向翁充禧所取之物品則為1 只裝有紅包袋1 個之塑膠袋，不知該紅包袋裝有何物，但沒有任何海洛因，且取得上開物品後，即騎乘機車返回奇美醫院交付蔡瑞榮等情。惟矢口否認有何偽證之犯行，辯稱：該等塑膠袋內除木瓜、水果刀及紅包袋外，未有毒品海洛因或其他物品，於檢察官面前都是據實陳述云云。

⒉惟查：

⑴被告賴瑞和與蔡瑞榮曾以附表四所示之行動電話門號與被告翁充禧所持用如附表四所示之行動電話門號，有如附表四所示之通話內容，並於通話後被告翁充禧於附表四所示之時間、地點有分別交付木瓜1 顆、水果刀1 把及紅包袋2 個等事實，業據被告賴瑞和於原審審理時供承在卷（原審卷二第182 頁），核與被告翁充禧於原審審理時供述之情節相符（原審卷二第179 、180 頁），復有通訊監察書及監察譯文在卷可稽（譯文內容、出處均詳見附表四所載），此部分事實堪認為真實。

⑵證人即被告翁充禧於原審審理時具結證稱：就附表四編號1部分，當時蔡瑞榮因氣喘不上來，而在臺南○○奇美醫院住院，本來要去看他，但當時因伊母親剛好頭痛，沒辦法去，後蔡瑞榮問伊有無海洛因，伊向蔡瑞榮表示有，如果有過去時，會拿一點點海洛因給他，如果沒有過去就沒有，後伊因2 天沒睡，沒有辦法去，蔡瑞榮就打電話告知要叫賴瑞和來，後賴瑞和也有打電話跟伊約定見面，但賴瑞和卻跑錯地點到鹽水公所，斯時伊有買木瓜，所以要賴瑞和順便帶1 顆木瓜及1 支水果刀給蔡瑞榮吃，伊有拿1 支裝有海洛因之針筒放在紅包袋內，該針筒屬0.5CC 最小支，會將該針筒置於紅包袋內，是怕針筒太小支亂放會不見，將上開裝有針筒之紅包袋、木瓜及水果刀裝在紙袋內交予賴瑞和轉交蔡瑞榮等語；就附表四編號2 部分，伊有打電話向蔡瑞榮表示有海洛因，會過去找蔡瑞榮，要蔡瑞榮不要再叫賴瑞和過來，後來伊母親又頭暈，才打電話給蔡瑞榮，跟蔡瑞榮說叫賴瑞和來○○鄉公所，賴瑞和就打電話過來約定見面，當時伊也有拿1個裝有海洛因之針筒裝在紅包袋內，並將該紅包袋裝在袋子內交予賴瑞和，由賴瑞和帶回去轉交給蔡瑞榮等語（見本院卷二第14至47頁之審判筆錄）。而上述證詞關於附表四所示之通訊監察譯文內容真意，及為何透過被告賴瑞和轉交附表四所示之海洛因予蔡瑞榮、上開轉讓海洛因之時、地、數量及方式等項，均敘述甚詳。

⑶證人即被告翁充禧於偵查中及原審審理中作證時，均經檢察官及原審依法告知拒絕證言權利，確認其精神狀況得以作證而命其具結，並告以偽證罪之處罰後，仍為上揭確有如附表四所示之轉讓海洛因之供述，其應無甘冒偽證罪重典之風險，僅為追訴被告賴瑞和，而故為不利被告賴瑞和虛偽證述之理。況被告翁充禧轉讓予蔡瑞榮，而由被告賴瑞和代為交付，此即與毒品危害防制條例第17條第1 項「因而查獲其他正犯或共犯」之規定相異，被告翁充禧並無藉此獲邀減刑之動機。

⑷再觀諸附表四所示通訊監察譯文之通話，雖大都均在於約定交付毒品之時間、地點，未明載毒品交易種類、數量，甚或通話之目的。然參諸目前交付毒品實務，交付毒品之人均知悉電話通話可能經監聽而遭查悉犯罪，多以隱晦言語聯繫，而上開對話內容正與一般遭查獲之毒品交付之通話，約定地點，朝地點出發，尋覓他方，且避談見面之目的等訊息相當。而上開通訊監察譯文對話，除雙方明確商議交付之時間、地點外，更於密接時間內多次聯繫。是由上開附表四所示各次通話內容觀之，均係於密接時間內多次電話聯繫彼此所在，商議交易地點、時間，足徵雙方，如非確有見面交付毒品之企圖，要無於電話中於密接時間內連續以數通電話確認位置、商議時間、地點，而急欲見面之理。

⑸又附表四編號1 所示毒品轉讓，蔡瑞榮於104 年2 月4 日上午11時29分38秒許以行動電話向被告翁充禧陳稱：「你那裡都沒有了嗎。」、被告翁充禧則回以「有，現在有，我如果過去再弄去，一點點，如果沒有過去就沒有。」等語（詳如附表四編號1 ②所示之監察譯文），如蔡瑞榮係要向被告翁充禧確認其身上有何物品時，理應在詢問時敘及該物品名稱，而被告翁充禧如有該物品時，亦應回應蔡瑞榮其身上物品名稱及數量為何，又何必如此隱晦僅向蔡瑞榮陳稱：有，現在有，我如果過去再弄去，一點點，如果沒有過去就沒有等語。堪認二人間有不法情事，而此種對話內容與實務上常見確認毒品有無及交付之方式暗語相符，係蔡瑞榮詢問被告翁充禧有無毒品時，被告翁充禧告知蔡瑞榮其身上有毒品，並應允由其前往交付蔡瑞榮，且蔡瑞榮向被告翁充禧索取之物品並非木瓜及紅包等物，否則雙方之通話內容豈會出現被告翁充禧主動告知蔡瑞榮，其順便要被告賴瑞和攜帶木瓜予蔡瑞榮食用，而蔡瑞榮卻以無刀子為由拒絕，嗣因被告翁充禧又表示讓被告賴瑞和亦攜帶刀子予蔡瑞榮，蔡瑞榮始同意等情（詳如附表四編號1 ⑥所示之監察譯文），而被告翁充禧交付紅包袋予被告賴瑞和轉交蔡瑞榮，該紅包袋內應放有裝有海洛因之針筒，始有附表四編號2 ⑨所示之監察譯文內容，被告翁充禧向蔡瑞榮陳稱：「我用紅包袋子裝著，我如果……再打給你」、蔡瑞榮則回以「好。」之言詞，否則被告翁充禧果真轉交被告賴瑞和之物為裝有金錢之紅包，蔡瑞榮其實已因被告翁充禧上開告知已知悉，被告翁充禧又豈會向蔡瑞榮陳稱：我用紅包袋子裝等語。

⑹本件蔡瑞榮患有阻塞性慢性支氣管炎及肺炎等呼吸痼疾，此有蔡瑞榮所提之診斷證明書附卷可憑（原審卷二第131 頁），且證人即被告翁充禧於原審審理時具結陳稱：蔡瑞榮因氣喘不過來而住院，蔡瑞榮注射海洛因後可減緩不適症狀，所以蔡瑞榮住院時，伊有拿海洛因予蔡瑞榮吃等語（原審卷二第29至31頁）。而係蔡瑞榮已收得並施用由被告賴瑞和轉交被告翁充禧所交付之海洛因後身體較為舒適，始有附表四編號2 ②所示之監察譯文內容，被告翁充禧於向蔡瑞榮陳稱：「嘿，有比較舒適了嗎」、蔡瑞榮則回以「有。」之言詞，又上開通話內容應非是被告翁充禧詢問蔡瑞榮其食用木瓜後，身體是否較為舒適，否則雙方之通話內容豈會出現被告翁充禧告知蔡瑞榮木瓜還很硬，蔡瑞榮則回以，還沒有殺等情（詳如附表四編號2 ②所示之監察譯文）。

⑺綜上，被告翁充禧上述證詞就通訊監察譯文隱晦用語之真意及其提供海洛因予蔡瑞榮之原因，係因蔡瑞榮注射後得減緩呼吸痼疾，堪認被告翁充禧上述證詞為真。

⑻又被告賴瑞和雖抗辯其向翁充禧所取之物品為1 只裝有木瓜1 顆及水果刀1 把及裝有紅包袋1 個之塑膠袋，不知該紅包袋裝有何物云云。惟被告賴瑞和對此理應知悉，其上開向被告翁充禧取得之物品就該2 個紅包內，各置有1 支內含海洛因之針筒，該等紅包內如係置放現金或針筒，其就紅包外觀及觸摸上應有顯著差異，極易分別，何以被告賴瑞和無法查覺有異，且常人交付內含裝有金錢之紅包袋莫不要求收受人妥適收執在身，以防遺失，而收受人亦會將之收執於身以利保管，但被告翁充禧卻僅將之置於袋子內交予被告賴瑞和，而被告賴瑞和收受後已知悉袋內有紅包袋，卻仍未將之取出，置於身上妥為保管，仍置於袋中，已可見其內有不法針筒之端倪，又被告賴瑞和因蔡瑞榮住院無法外出，應蔡瑞榮要求前往醫院，並向被告翁充禧代為取物，堪認被告賴瑞和與蔡瑞榮間交情匪淺，而蔡瑞榮向被告翁充禧索取海洛因係為注射減緩呼吸痼疾症狀，蔡瑞榮應會告知被告賴瑞和向被告翁充禧之物為海洛因，否則被告賴瑞和如不知悉此事，在取物過程，以紅包袋裝置內含海洛因之針筒，極易遭被告賴瑞和發覺，如此豈非增加被告翁充禧交付蔡瑞榮毒品之不法情事遭查獲之風險，且蔡瑞榮亦無法注射海洛因減緩病情。再本件證人翁充禧於原審審理時具結陳述：就附表二編號2 ①部分所示之監察譯文內容中「嘿一下」，是蔡瑞榮要求伊拿一些海洛因予被告賴瑞和，「嘿一下」是「拿一下」，事後伊亦有於如附表二所示轉讓海洛因與被告賴瑞和等語（原審卷二第168 、181 頁）。且從監察譯文詳如附表二編號2 ②所示之內容，亦可看出蔡瑞榮叫被告賴瑞和前往找證人翁充禧，要證人翁充禧在○○○水果攤等候之情。是被告賴瑞和亦確有曾由蔡瑞榮與被告翁充禧聯繫，聯繫內容與轉讓海洛因有關，而自被告翁充禧身上取得海洛因，從而，被告賴瑞和抗辯其不知於附表四所示時地所取之物品為海洛因乙情，尚不可採。

⑼綜上，附表四所示之監察譯文內容核與證人翁充禧上開供述相符，堪認蔡瑞榮委託被告賴瑞和於附表四編號1 所示之時間、地點，向證人翁充禧所取之物品為1 只裝有木瓜1 顆、水果刀1 把及內含海洛因針筒1 支紅包袋之紙袋；於附表四編號2 所示之時間、地點，向被告翁充禧所取之物品為1 只內含海洛因針筒1 支紅包袋之紙袋，而被告賴瑞和對於上情亦明知。從而，證人翁充禧確有於如附表四所示之時間、地點，轉讓並交付如附表四所示之海洛因予被告賴瑞和轉交蔡瑞榮，被告翁充禧就附表四所示各次犯行，自應均負轉讓海洛因罪責。

⑽本件被告翁充禧確有於如附表四所示之時間、地點，轉讓並交付如附表四所示之海洛因予被告賴瑞和轉交蔡瑞榮，並為被告賴瑞和所明知乙情，已如上述，然被告賴瑞和卻於104年5 月6 日下午3 時41分許，在臺灣嘉義地方法院檢察署第12偵查庭，該署104 年度他字第238 號被告翁充禧所涉附表四所示轉讓海洛因予蔡瑞榮案件偵查中，於檢察官告知被告賴瑞和如恐因陳述致自己受刑事追訴或處罰者，得依刑事訴訟法第181 條規定拒絕證言，如不拒絕證言，應據實陳述，檢察官並告知被告賴瑞和偽證之處罰，被告賴瑞和於表明願意作證並朗讀結文具結後，竟基於偽證之故意，對於被告翁充禧有無於附表四所示之時間、地點轉讓海洛因予蔡瑞榮之於案情有重要關係之事項，虛偽陳述：伊於附表四編號1 所示之時間、地點，受蔡瑞榮委託代取翁充禧轉讓予蔡瑞榮之物品為1 只裝有木瓜1 顆及水果刀1 把之塑膠袋，另於附表四編號2 所示之時間、地點，受蔡瑞榮委託代取翁充禧轉讓予蔡瑞榮之物品則為1 只裝有紅包袋1 個之塑膠袋，伊不知該紅包袋裝有何物云云（他238 號卷第47至49頁）。復有被告賴瑞和該次偵訊時之筆錄證人結文在卷可稽（他238 號卷第51頁），被告賴瑞和顯然對於被告翁充禧有無於如附表四所示之時間、地點轉讓海洛因犯行之於案情有重要關係之事項，故作虛偽之陳述，足以影響偵查之結果及國家司法權行使之正確性，而應負偽證罪責。

⑾綜上所述，足認被告賴瑞和所辯，顯係事後卸責之詞，不足採信。本件此部分事證明確，被告賴瑞和偽證犯行堪予認定，應依法論科。

㈢論罪：

⒈按海洛因及甲基安非他命係毒品危害防制條例第2 條第2 項第1 、2 款所管制之第一、二級毒品，不得非法施用、轉讓及販賣。核被告翁充禧就附表一各次所為，均係犯毒品危害防制條例第4 條第1 項之販賣第一級毒品罪；就附表二、四各次所為，均係犯毒品危害防制條例第8 條第1 項之轉讓第一級毒品罪；就附表三所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪，及同條第2 項之施用第二級毒品罪。被告翁充禧持有海洛因及甲基安非他命之目的既係分別為供各次販賣、轉讓及施用之用，則其持有海洛因及甲基安非他命之低度行為均應分別為販賣、轉讓及施用之高度行為所吸收，均不另論罪。

⒉次按刑法上之偽證罪，為形式犯，不以結果之發生為要件，證人於供前或供後具結而就案情有重要關係事項，故為虛偽陳述，其犯罪即成立，而該罪所謂於案情有重要關係之事項，則指該事項之有無，足以影響於裁判之結果者而言，至於其虛偽陳述，法院已否採為裁判或檢察官據為處分之基礎，或有無採為基礎之可能，皆於偽證罪之成立無影響（最高法院71年台上字第8127號判例、84年度台上字第3949號判決意旨參照）。查被告賴瑞和於臺灣嘉義地方法院檢察署104 年度他字第238 號被告翁充禧涉嫌附表四所示各次轉讓海洛因予蔡瑞榮案件偵查中之證詞既非屬實，若檢察官因此採信，則可能因該證言而為有悖於事實之認定，是其上開證詞自屬與案情有重要關係之事項。故核被告賴瑞和所為，係犯刑法第168 條之偽證罪。

⒊被告翁充禧就附表三所示之施用毒品海洛因及甲基安非他命犯行，係以一施用毒品行為，同時觸犯毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項之罪，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重以施用第一級毒品罪處斷。檢察官謂被告翁充禧係分別施用第一級、第二級毒品，應分論併罰，惟被告翁充禧究係分別或同時施用第一級、第二級毒品，被告翁充禧就此前後供述不一，又查無其他積極證據得認確係分別施用，礙難為不利被告翁充禧之認定，此部分見解應予更正。

⒋被告翁充禧就附表一、二、三、四所示各次犯行，時間、地點迥然可分，且犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

⒌又被告翁充禧前因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣嘉義地方法院以100 年度朴簡字第65號判決判處有期徒刑4 月（甲案）、100 年度朴簡字第222 號判決判處有期徒刑6 月（乙案）、100 年度嘉簡字第1369號判決判處有期徒刑5 月（丙案），上開甲、丙2 案，經臺灣嘉義地方法院以101 年度聲字第37號裁定定應執行有期徒刑7 月與上開有期徒刑6 月之乙案接續執行，於101 年10月4 日執行完畢，此有臺灣高等法院被告翁充禧前案紀錄表附卷可憑（本院卷第83至96頁），被告翁充禧於有期徒刑執行完畢5 年內，故意再犯本件有期徒刑以上之各罪，皆為累犯，除就販賣第一級毒品罪中，法定本刑為死刑或無期徒刑部分，依法不得加重外，其餘部分均應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑。

⒍被告翁充禧於偵查、原審審理時及本院準備程序中均自白各該販賣、轉讓海洛因之犯行，均如前述，販賣及轉讓部分均應依毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，並就上開加重、減輕事由，依刑法第71條第1 項之規定，先加後減之。

⒎按刑之量定，為求個案裁判之妥當性，法律賦予法院裁量權，而此裁量權之行使，除應依刑法第57條規定，審酌行為人及其行為等一切情狀，為整體之評價外，並應顧及比例原則與平等原則，使罪刑均衡，輕重得宜，以契合社會之法律感情。茲刑法第59條規定犯罪之情狀顯可憫恕者，得酌量減輕其刑，所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定最低度刑，是否猶嫌過重等等），以為判斷（最高法院95年度台上字第6157號判決意旨參照）。而販賣第一級毒品罪之法定本刑為「死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2,000 萬元以下罰金」，然同為販賣第一級毒品之人，其原因動機不一，犯罪情節未必盡相同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之分，甚或僅止於吸毒者友儕間為求互通有無之有償轉讓者亦有之，其販賣行為所造成危害社會之程度自屬有異，法律科處此類犯罪，所設之法定最輕本刑，若一概未區分情節，不可謂不重，為達懲儆被告，倘處以較低度之刑即可達防衛社會目的者，自非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，考量其情狀是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則，慎刑矜恤，實現刑罰權之分配正義。茲審酌被告翁充禧販賣海洛因，固足戕害他人身心，惟綜觀本案被告翁充禧之販賣海洛因情節，販賣對象、次數、數量及價款非多，且每次僅為500 元或1,000 元，犯罪獲利實屬有限，就其販毒情節而言，惡性尚難與專以販賣毒品維生之毒梟集團相提並論。從而，本院認被告翁充禧上開犯罪情狀，在客觀上已足以引起一般同情而顯可憫恕，倘就販賣第一級毒品部分處以最低度刑「無期徒刑」依法減輕後，其最低度刑仍達「有期徒刑15年」，均不免過苛，實屬情輕法重。是本院認被告翁充禧所犯就附表一所示之各次販賣第一級毒品罪，縱量處前述法定最低度刑或減刑後之最低刑度，仍嫌過重，依一般國民生活經驗法則，被告翁充禧之犯罪情狀已顯可憫恕，爰均依刑法第59條規定，均予以酌量減輕其刑，並依法先加重（不得加重部分除外）後遞減之。

⒏另按毒品危害防制條例第17條第1 項規定犯該條例第4 條至第8 條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。所稱「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」，係指被告具體供出毒品來源之有關資料，諸如正犯或共犯之姓名、年籍、住居所或其他足資辨別之特徵等，使調查或偵查犯罪之公務員因而對之發動調查或偵查並查獲者而言。又所謂「供出毒品來源」，當係指犯該條例所定上開各罪之人，供出其所犯該次犯行之毒品來源而言。亦即須所供出之毒品來源，與其被訴之各該違反毒品危害防制條例犯行有直接關聯者，始得適用上開規定減免其刑。再以毒品危害防制條例第17條第1 項「供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者」而言，倘被告或犯罪嫌疑人所指證供應其毒品犯罪由來之人，僅有綽號而難以確定其特徵，或已死亡或遭通緝等在客觀上實已無從使調查或偵查機關人員為有效實施調查或偵查作為者，固不足語焉，即令雖查得有其人，但於最後事實審言詞辯論終結前並未因此確實查獲被指證人之犯罪事證者，仍與上開得邀減輕或免除刑責之規定不合，自無適用該條項減免其刑之餘地（最高法院103 年度台上字第3348號、102 年度台上字第864 號判決意旨參照）。經查，被告翁充禧於原審審理中固陳稱：其購買毒品之上游為翁振豐等語。經警方及檢察官對翁振豐涉嫌販賣海洛因予被告翁充禧部分進行偵查後，因查無證據，檢察官近日將為不起訴處分乙節，此有臺南市政府警察局新營分局及臺灣嘉義地方法院檢察署函文存卷可稽（原審卷一第439 、441 頁）。是依上揭函文，足見本案並未因被告翁充禧之供述因而查獲其他正犯或共犯，應堪認定，因而並無適用毒品危害防制條例第17條第1 項減免其刑之餘地，附此敘明。

㈣撤銷改判部分（即被告翁充禧所犯如附表一、二、三、四所示之部分）：

⒈原審認被告翁充禧所犯如犯罪事實一、㈠㈡㈢、犯罪事實二所示等犯行（即如附表一、二、三、四所示之部分），事證明確，因而論罪科刑，並定其應執行有期徒刑9 年6 月。另扣案之海洛因1 包（驗餘淨重0.027 公克）、甲基安非他命7 包（驗餘淨重0.758 公克），均沒收銷燬之；扣案之行動電話1 支（含0000000000號SIM 卡壹張）、上開海洛因、甲基安非他命外包裝共8 個、吸食器1 組，均沒收；未扣案販賣海洛因毒品所得新臺幣4 千元沒收，如全部或一部不能沒收時，均以其財產抵償之，固非無見。

⒉惟查，被告翁充禧於本案行為後，刑法關於沒收業於104 年12月17日修正，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於105 年7 月1 日施行，並明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，除現行特別法中有超過刑法沒收專章規範意旨之規定者，依其規定外，否則均應回歸刑法一體適用；更於刑法施行法第10條之3 增訂「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示，放棄追徵與抵償之無益區分及後法優於前法之原則。而毒品危害防制條例第18、19條則為刑法沒收專章之特別規定，於毒品案件中，在該當於毒品危害防制條例第18、19條條文之規定下，自應優先適用，而販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第18、19條所規定沒收之範疇，依上說明，自應依刑法第38條之1 第1 項規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪，不問原始不法所得不能沒收，若於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1 第3 項之規定，追徵其價額；至於供犯罪所用之物，除係透過剝奪其所有權之惡害，處罰將財產濫用於犯罪之目的外，並兼具預防再犯之性質，及毒品危害防制條例關於沒收規定，不問屬於犯罪行為人與否，應依毒品危害防制條例第19條規定，為沒收之宣示，且為預防並遏止犯罪，若於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，則應依刑法第38條第4 項規定，為追徵其價額之諭知。而原審於105 年5 月24日就本案宣示判決後，刑法關於沒收部分始於105 年7 月1 日施行，是原判決就有關被告翁充禧犯罪所得及供犯罪所用之物沒收部分，未及比較適用，容有未洽。

⒊至被告翁充禧上訴意旨，主張其於案發及訴訟期間，皆坦承犯罪事實，原判決量刑過重，且被告翁充禧於本案接受偵訊時皆自白、坦承、供出上游，應有自首、減輕其刑之適用云云，而指摘原判決就被告翁充禧涉犯如附表一至四所示犯行部分，有適用法則不當之違誤，雖無理由（詳如後述），然原判決就被告翁充禧部分，既有上開可議之處，即屬無可維持，且應由本院將原判決關於此部分及定應執行刑部分，均予撤銷改判。

㈤爰以行為人之責任為基礎（即評價犯罪行為惡性及所造成損害），參考被告翁充禧前案紀錄及戶籍紀錄（即行為人之反社及矯正可能性），審酌被告翁充禧明知海洛因為第一級毒品，使用容易成癮，濫行施用，非但對施用者身心造成傷害，且多有施用致死之案例，而因其成癮性，常使施用者經濟地位發生實質改變而處於劣勢，容易造成家庭破裂戕害國力，為國家嚴格查禁之違禁物，不顧其販賣或受讓對象可能面臨之困境，竟仍伺機從事販賣或轉讓，危害他人及社會匪淺，且其本身亦染有毒癮而有同時施用海洛因及甲基安非他命；本件販賣及轉讓海洛因人數、次數、數量及價金非多，時間非長，所得之利益非高，被告翁充禧犯罪之動機、目的、手段實均值非難，且犯罪時均未受有剌激，復衡酌以被告翁充禧為國小肄業之智識程度，未婚，父母均健在，父親已失智，母親行動不便，需扶養父母之家庭生活狀況；犯罪後自始均坦承全部犯行等一切情狀，量處被告翁充禧如附表編號一至四所示之刑，以示懲儆。

㈥又按數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5 款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則（最高法院100年度台上字第21號判決意旨參照）。又數罪併罰制度是刑法立法者所創出的新制度，基本上是以各罪其中最高刑期者，作為總執行刑期的下限；以每個案件的個別刑期加總為基數，作為不得超過總執行刑期的上限。在此範圍內，再授權法官可以自行決定加以酌減（打折扣），定為應執行刑。法官的裁量空間即甚大。而法官作最終決定應執行刑時，須斟酌個案刑期，以及次數的多寡，包括其中罪責較重、或較輕之案件多寡，來決定評判行為人的惡性大小（刑法第57條），以及予以優惠刑期的多寡。法官在為此判斷時，數罪併罰中的各個案刑期長短，自然成為其評判的標準。故難謂法官在此時，不再對受刑人的刑責為重新價值評判，當然法官必須跳脫在個案刑期宣判時之只對個案的「惡性」（可非難性）的考量，而整體的判斷有多少的「惡性累積」（陳新民大法官釋字第662 號解釋之不同意見書參照）。本院考量被告翁充禧現在之年紀為58歲，尚屬人生壯年時期，其係受毒癮驅使下才越陷越深，然以被告翁充禧各罪之宣告刑度均非短暫，被告翁充禧終究有離開矯治機構的一天，為使其將來有較能復歸社會之可能，復參諸上開揭櫫刑法第51條第5 款係採限制加重原則，而非累加原則，及對被告翁充禧本案犯行之惡性累積評價，並考量現行實務上對類似犯罪情節在執行刑多依被告所宣告之最高刑度就其餘每次犯行略加其刑度等情，爰對被告翁充禧定應執行有期徒刑9 年6 月，沒收部分併執行之（詳如後述）。

㈦沒收部分：

⒈查被告翁充禧本案行為後，刑法關於沒收業於104 年12月17日修正，認沒收為刑罰及保安處分以外具有獨立之法律效果，於105 年7 月1 日施行並明確規定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律。又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，除現行特別法中有超過刑法沒收專章規範意旨之規定者，依其規定外，否則均應回歸刑法一體適用；更於刑法施行法第10條之3 增訂「105 年7 月1 日前施行之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示放棄追徵與抵償之無益區分及後法優於前法之原則。而毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定「查獲之第一、二級毒品及專供製造或施用第一、二級毒品之器具，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收銷燬之」、第19條第1 項規定「犯第4條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪者，其供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之。」，上開條文均於105 年5 月27日修正，並於105 年7月1 日施行，以資因應上開刑法施行法第10條之3 之施行及沒收修正為獨立之法律效果後之修正，其中第18條第1 項立法理由略以「沒收對象不問屬於犯人與否，其範圍比刑法沒收章大，且犯罪工具為應沒收，為防制毒品之需要，有於105 年7 月1 日繼續適用之必要，爰修正原條文第1 項文字，使相關毒品與器具不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收銷燬，以杜毒品犯罪。」、第19條第1 項立法理由則以「係為因應中華民國刑法修正，沒收為獨立之法律效果，爰修正原條文第1 項，擴大沒收範圍，使犯第4 條至第9 條、第12條、第13條或第14條第1 項、第2 項之罪所用之物，不問是否屬於犯罪行為人所有，均應沒收之，以遏止相關犯罪之發生。刑法沒收章已無抵償之規定，而追徵為全部或一部不能沒收之執行方式，為避免司法實務對如何執行抵償之困擾，爰刪除原條文第1 項後段全部或一部不能沒收之執行方式，回歸刑法沒收章之規定。原條文第一項犯罪所得之沒收，與刑法沒收章相同，而無重複規範必要，爰刪除之。」更呼應上開毒品危害防制條例第18、19條為刑法沒收專章之特別規定。是以，關於沒收，自應適用上開修正後沒收相關規定；而毒品危害防制條例第18、19條則為刑法沒收專章之特別規定，於毒品案件中，在該當於毒品危害防制條例第18、19條條文規定下，自應優先適用，其餘毒品案件之沒收，則依刑法沒收之規定為之，而販賣毒品所得，既非屬毒品危害防制條例第18、19條所規定沒收之範疇，依上開說明，自應依刑法第38條之1 第1 項之規定，犯罪所得，屬於犯罪行為人者，沒收之，且為貫徹不法利得之剝奪，不問原始不法所得不能沒收，若於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條之1 第3 項之規定，追徵其價額。至於一部符合毒品危害防制條例第18、19條條文規定、一部又非上開2 條文規定之範疇者，例如：供毒品所用之物未扣案時，而有全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依上開說明，此情除依毒品危害防制條例第19條之規定予以沒收外，可否諭知「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。」依刑法第11條前段及上開立法理由意旨可知，此情可依刑法第38條第4 項之規定宣告「於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額」。再者，犯罪所得之沒收其作用乃在取回行為人或第三人不法增加之財產利益，其目的不在於制裁行為人之犯罪，而是向大眾宣示任何人不可能從犯罪獲利，減少行為人再犯之經濟誘因，其性質類似不當得利之衡平措施；至於供犯罪所用之物，除係透過剝奪其所有權之惡害，處罰將財產濫用於犯罪之目的外，並兼具預防再犯之性質，及毒品危害防制條例關於沒收規定，不問屬於犯罪行為人與否，均應為沒收之宣示，自應依法為沒收或追徵之諭知。

⒉經查：

⑴扣案之海洛因1 包（檢驗後淨重0.027 公克）及甲基安非他命7 包（檢驗後淨重共計0.758 公克），屬第一、二級毒品；扣案之吸食器1 組，為專供施用第一、二級毒品之器具；皆係被告翁充禧施用毒品後所剩餘，業據被告翁充禧供陳明確（原審卷㈡第184 頁），應於被告翁充禧施用毒品之主文項下，依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定，不問屬於犯罪行為人與否，均宣告沒收銷燬之（詳如附表三「罪名及宣告刑欄」所載）。至扣案包裝上開第一級毒品海洛因之外包裝袋1 個、包裝上開第二級毒品甲基安非他命之外包裝袋7 個，均為被告翁充禧所有，用於包裹毒品，有防止毒品裸露、逸出、防潮之功用，並便於攜帶、運輸，縱將毒品自其中取出，亦難與上開毒品完全析離，應視同為毒品之一部分，應併與上開毒品依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定沒收銷燬之。至鑑驗後逸失之毒品，自無庸宣告沒收銷燬，併此敘明。

⑵扣案行動電話1 支（含0000000000之SIM 卡1 張），業經被告翁充禧自承該行動電話及門號係其所有等語（原審卷㈡第183 頁），而附表一、二、四所示之監察通訊譯文亦可佐證係供聯絡本案販賣及轉讓海洛因犯行所用之物，自應依毒品危害防制條例第19條第1 項規定，就扣案之上開行動電話1支之機體本身連同SIM 卡門號分別於使用上開行動電話販賣及轉讓海洛因之各該主文項下，宣告沒收（詳如附表一、二、四「罪名及宣告刑欄」所載）。

⑶被告翁充禧就如附表一所示販賣第一級毒品海洛因之行為，係被告翁充禧單獨販賣，是被告翁充禧為最終取得毒品價金之人，而上開被告翁充禧各次販賣第一級毒品海洛因之所得，均未扣案，應依刑法第38條之1 第1 項規定，於各罪主文項下分別宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，應依刑法第38條之1 第3 項規定，追徵其價額（詳如附表一編號1 至6 「罪名及宣告刑欄」所載）。

⑷至扣案之殘渣袋未含有任何毒品，此有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書可證（偵3169卷第119 頁），復據被告翁充禧於原審審理時供稱：該殘渣袋為其減緩毒癮所服用之舌下錠粉末等語（原審卷㈡第184 頁）。又遍觀卷附資料，並無積極證據證明該殘渣袋與本案有所關聯，復非違禁物，爰不予宣告沒收，附此敘明。

㈧被告翁充禧之上訴，並無理由：

⒈被告翁充禧上訴意旨略以：被告翁充禧於案發及訴訟期間，皆坦承犯罪事實如判決書所載，但原判決定應執行刑過重，並不適當；且被告翁充禧於本案接受偵訊時皆自白、坦承、供出上游，應有自首減輕其刑之適用云云。

⒉惟查：

⑴按量刑之輕重，係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟以行為人之責任為基礎，並已斟酌刑法第57條各款所列情狀，在法定刑度內，酌量科刑，如無偏執一端，致明顯失出失入情形，上級審法院本不得單就量刑部分遽指為不當或違法。且量刑係法院就繫屬個案犯罪之整體評價，為事實審法院得依職權自由裁量之事項。量刑判斷當否之準據，應就判決之整體觀察為綜合考量，不可摭拾其中片段，遽予評斷。被告雖上訴指摘原判決所定之應執行刑過重云云，然被告翁充禧附表一所示之6 次販賣第一級毒品罪，其法定刑度為死刑或無期徒刑，原審以被告翁充禧於偵審中自白犯行，及情堪憫恕，分別適用毒品危害防制條例第17條第2 項、刑法第59條等規定，遞減其刑，就其所犯上開6 次販賣第一級毒品罪，宣告6 次之7 年8 月有期徒刑；又被告翁充禧附表二、四所示之4 次轉讓第一級毒品罪，其法定刑為1 年以上7 年以下有期徒刑，原審以被告翁充禧犯後於偵審中自白犯行，適用毒品危害防制條例第17條第2 項規定，減輕其刑，就其所犯4 次轉讓第一級毒品罪，宣告4 次之7 月有期徒刑；另被告翁充禧附表三所示之1 次施用第一級毒品罪，其法定刑為6 月以上5 年以下有期徒刑，原審就其所犯1 次施用第一級毒品罪，判處7 月之有期徒刑；最後，定其應執行刑為有期徒刑9 年6 月，所定應執行刑，僅在所犯上揭11次犯行中，於所宣告之最長有期徒刑7 年8 月，酌加有期徒刑1 年10月，所定應執行刑，要無定刑過重情形。是被告翁充禧上訴意旨，指摘原判決對其所為6 次販賣第一級毒品罪、4 次轉讓第一級毒品罪、1 次施用第一級毒品罪等犯行，定應執行刑為有期徒刑9 年6 月，量刑過重云云，顯無理由。

⑵至被告翁充禧上訴意旨另主張本件其有自首減輕其刑之適用云云。惟本件係警方接獲秘密證人A1之檢舉，而向原審法院聲請核發通訊監察書，監聽被告翁充禧所持有之行動電話而循線查獲之情，有臺南市政府警察局新營分局通訊監察聲請書1 份及所檢附之資料存卷可考（見104 年度他字第238 號卷第1 至4 頁），並有如附表一、二、三、四所示之通訊監察譯文在卷可參，足認本件被告翁充禧並無自首之情形，是其此部分之上訴主張，亦屬無據，而不足採。

參、無罪部分（即被告賴瑞和被訴轉讓第一級毒品罪嫌部分）

一、公訴意旨另以：被告賴瑞和基於轉讓第一級毒品海洛因之故意，於附表二編號2 所示之時、地（即104 年2 月16日上午10時30分後10分鐘內，在嘉義縣○○鄉市區內某水果攤旁），收受被告翁充禧所轉讓之海洛因後之某時，將其中部分海洛因，在嘉義縣○○鄉○○000 號之00號再轉讓予蔡瑞榮，因認被告賴瑞和此部分亦涉犯毒品危害防制條例第8 條第1項之轉讓第一級毒品罪嫌。

二、證據能力之說明：按刑事訴訟法基於證據裁判主義及嚴格證明法則，明定得以作為認定犯罪事實存否之依據者，以有證據能力之證據為限。而「傳聞排除法則」中所謂被告以外之人於審判外之陳述無證據能力，係針對證據目的在於證明犯罪事實爭點（issue on fact ）之證據資格而言，若證據之目的僅係作為「彈劾證據憑信性或證明力」之用（issue on credibility），旨在減損待證事實之成立或質疑被告或證人陳述之憑信性者，其目的並非直接作為證明犯罪事實成立存否之證據，則無傳聞排除法則之適用，此即英美法概念所稱「彈劾證據」（impeachment evidence），日本刑事訴訟法第328 條亦已就此項「彈劾證據」予以明文規定，基於刑事訴訟發現真實及公平正義之功能，於我國刑事訴訟上亦應有其適用。故於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，仍可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為證明犯罪事實存否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院98年度台上字第2079號、第2896號、第4029號判決意旨參照）。本件判決以下所引有關上揭被告賴瑞和以外之人於審判外之言詞及書面陳述，均非直接證明犯罪事實存否之證據，依上開判決意旨，皆不受證據能力規定及傳聞法則之限制。

三、復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154 條第2 項、第301 條第1 項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，苟積極證據不足為不利於被告事實之認定時，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據；認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然而無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信為真實之程度者，始得據為有罪之認定，若關於被告是否犯罪之證明未能達此程度，而有合理性懷疑之存在，致使無從形成有罪之確信，根據「罪證有疑，利於被告」之證據法則，即不得遽為不利於被告之認定。再事實之認定，應憑證據，如未能發現相當證據，或證據不足以證明，自不能以推測或擬制之方法，以為裁判之基礎（最高法院30年上字第816號、40年台上字第86號、76年台上字第4986號判例意旨參照）。又按刑事訴訟法第161 條第1 項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。亦即刑事訴訟新制採行改良式當事人進行主義後，法院僅立於客觀、公正、超然之地位而為審判，雖有證據調查之職責，但無蒐集被告犯罪證據之義務，是倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院92年台上字第128 號判例要旨、100 年度台上字第6259號判決意旨參照）。

四、公訴意旨認被告賴瑞和涉犯上開轉讓第一級毒品海洛因罪嫌，無非係以證人即同案被告翁充禧之供述，佐以相關通訊監察譯文之通話內容為其主要論據，此外別無其他積極證據。訊據被告賴瑞和堅決否認有何轉讓海洛因予蔡瑞榮之犯行，辯稱：案發時係蔡瑞榮託伊轉交3000元之欠款予翁充禧，伊將3000元交給翁充禧後，便回家了，並未轉讓第一級毒品海洛因予蔡瑞榮等語。

五、按證人之單一指證，不得作為有罪判決之唯一證據，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符，亦即其指證之真實性，有待其他必要證據加以補強。所謂必要之補強證據，固不以證明轉讓毒品犯罪構成要件之全部事實為必要，但以與受轉讓者之指證具有相當之關聯性為前提，其經與受轉讓者之指證綜合判斷，已達於通常一般人均不致有所懷疑，而得確信證人之指證為真實者，始得為有罪之認定。本件公訴人認被告賴瑞和涉犯轉讓第一級毒品海洛因之罪嫌，依上所述，本案應審究之主要關鍵點在於證人即同案被告翁充禧之指述內容是否可信？是否有其他必要之補強證據足資佐證證人翁充禧之證述為真實？

六、對於上開爭點，茲查證如下：

㈠證人即同案被告翁充禧之證詞尚不足以證明本件被告賴瑞和確已將部分海洛因轉讓予蔡瑞榮。理由：

⒈查證人即被告翁充禧於偵查及原審審理時僅具結供稱：伊於附表二編號2 所示之時地轉讓海洛因1 包予賴瑞和後，有跟賴瑞和說，要分一點點予蔡瑞榮施用等語（偵3169卷第52、53頁、原審卷㈠第348 頁）。

⒉由證人翁充禧上開供述，至多亦僅能證明證人翁充禧於附表二編號2 所示之時地轉讓海洛因予被告賴瑞和時，有告知被告賴瑞和，應將其中部分海洛因轉讓予蔡瑞榮施用，與被告賴瑞和已將其中部分海洛因轉讓予蔡瑞榮之情，仍屬有間。

⒊觀諸證人翁充禧上開證述內容尚未達證明被告賴瑞和確已將部分海洛因轉讓予蔡瑞榮之情，已如上述，是其於偵查中及原審審理時證述之內容是否足以證明被告賴瑞和確有本件轉讓海洛因予蔡瑞榮之犯行，即屬可疑。揆諸上揭說明，仍須調查其他必要之證據，以察其是否與事實相符。

㈡本件亦查無其他必要之補強證據，足資佐證證人翁充禧上開片面證述內容之真實性，詳述如下：

⒈證人蔡瑞榮於偵查及原審審理時均具結陳稱：104 年2 月16日那次，賴瑞和過來看伊，因為伊欠翁充禧3000元，想說賴瑞和回去順路，所以伊就請賴瑞和拿3000元去給翁充禧，賴瑞和之後並沒有轉讓海洛因予伊施用等語（見偵一卷第107頁、原審卷一第273 頁、原審卷二第298 頁）。而證人蔡瑞榮與被告賴瑞和並非人倫至親，並無甘冒偽證風險而出言坦護被告賴瑞和之動機，是其上開證述內容應堪採信。從而，證人蔡瑞榮既未具體指證被告賴瑞和有何轉讓海洛因予其施用之情形，自難補強證人翁充禧上開片面且不完全之證述內容，而認定被告賴瑞和確有本件轉讓第一級海洛因予蔡瑞榮之犯行。

⒉至被告賴瑞和辯稱案發時係蔡瑞榮託其轉交3000元之欠款予翁充禧之情，核與附表二編號2 ①所示通訊監察譯文內容：「Ａ（即翁充禧）：你叫他〈指被告賴瑞和〉幹嘛，我過去就好。Ｂ（即蔡瑞榮）：沒有啦，他要拿錢過去給你，要叫你給他嘿一下，看要約在哪裡。」相符，是被告賴瑞和此部分受蔡瑞榮之託轉交3000元之欠款予翁充禧之辯詞，自屬有據，而非虛構之詞。

⒊另遍查全卷通訊監察譯文之通話內容，亦無任何通話內容敘及被告賴瑞和有何轉讓第一級海洛因予蔡瑞榮之情，而附表二編號2 所示之通訊監察譯文之通話內容，亦未顯示被告賴瑞和有轉讓海洛因予蔡瑞榮之情形，致無從依相關通訊監察譯文勾稽被告賴瑞和是否涉犯本件轉讓部分海洛因予蔡瑞榮之犯行。

㈢檢察官上訴意旨以被告賴瑞和、證人蔡瑞榮2 人雖辯稱104年2 月16日見面沒有轉讓海洛因，然依該2 人過去供述之憑信性，其真實性實堪存疑；且如非有「特殊重大事宜」（如遞送海洛因等，蓋施用海洛因可使蔡瑞榮身子舒爽、減輕病體不適），2 人何須如此奔波老遠、不辭勞苦地頻繁見面等情，認被告賴瑞和有本件被訴轉讓第一級海洛因予蔡瑞榮之犯行云云（見本院卷第41頁之檢察官上訴書）。惟關於轉讓毒品罪，證人所為之指述，固非不得作為認定事實之證據，然衡諸供述證據常受主、客觀條件影響，難以完全信實，所須參酌其他供述或非供述、直接或間接之補強證據，以資審認，方符嚴格證明法則之要求。而查，證人翁充禧之上開證述內容，至多亦僅能證明證人翁充禧於附表二編號2 所示之時、地轉讓海洛因予被告賴瑞和時，有告知被告賴瑞和，應將其中部分海洛因轉讓予蔡瑞榮施用，然證人翁充禧此部分之供述，為被告賴瑞和所否認，足認證人翁充禧上開證詞，乃證人翁充禧單方之片面指述，尚不足以證明被告賴瑞和確已將其中部分海洛因轉讓予蔡瑞榮之情，業經詳述如上，且縱認證人翁充禧此部分之證述較為可採，仍須有其他必要之補強證據以佐其說，方可信為真實，然本件查無其他必要之補強證據足資佐證被告賴瑞和確有本件轉讓第一級毒品予蔡瑞榮之犯行，亦詳如上述，是自不能僅憑證人翁充禧片面之不完全指述，遽為不利於被告賴瑞和犯罪事實之認定。檢察官僅以上揭情詞，推論被告賴瑞和必有本件轉讓海洛因予證人蔡瑞榮之犯行，自嫌速斷，而難遽予採信。

㈣綜上所述，本案除證人翁充禧於偵查及原審審理時之證詞外，並無積極證據足資認定被告賴瑞和涉犯被訴轉讓海洛因予蔡瑞榮之犯行，而證人翁充禧上開證述內容尚不足以證明被告確有本件轉讓海洛因予蔡瑞榮之犯行，復無其他證據足資補強證人翁充禧上開證詞之真實性，自無從認定被告賴瑞和確有本件被訴轉讓海洛因之犯行，是被告賴瑞和所辯，自難遽認係虛構之詞，尚非全不足採信。被告賴瑞和是否有被訴轉讓海洛因予蔡瑞榮之犯行，容有合理懷疑。公訴人所提證據尚不足以證明被告賴瑞和有本件轉讓第一級毒品之犯行；此外，復查無其他積極證據足資認定被告賴瑞和有何轉讓海洛因予蔡瑞榮之事實，揆諸上揭說明，自應為被告賴瑞和此部分被訴犯嫌無罪之諭知。

七、原審以公訴人所提出之證據尚無足證明被告賴瑞和上開犯行，復查無其他積極證據足資證明被告賴瑞和確有公訴人所指之轉讓第一級毒品犯行，此部分核屬不能證明被告賴瑞和犯罪，而為被告賴瑞和無罪之諭知，經核洵無違誤。檢察官上訴意旨以被告賴瑞和、證人蔡瑞榮2 人過去供述之憑信性存疑；且如非有「特殊重大事宜」（如遞送海洛因等），2 人何須如此奔波老遠、不辭勞苦地頻繁見面等情為由，指摘原判決不當，請求撤銷原判決云云。惟查，檢察官上揭上訴理由，業據本院調查並詳述其不採之理由如上。從而，檢察官提起本件上訴，仍執上開情詞為爭執，並對於原審取捨證據及判斷其證明力職權之適法行使，持己見為不同之評價，而指摘原判決不當，殊難酌採；此外，檢察官復未提出其他新事證供本院調查，則其上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369 條第1 項前段、第368 條、第364 條、第371 條、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第4 條第1 項、第8 條第1 條、第10條第1 項、第2 項、第17條第2 項、第18條第1 項前段、19條第1 項，刑法第11條、第168 條、第55條、第47條第1 項、第59條、第38條之1 第1 項、第3 項、第51條第5 款、第40條之2 第1 項，判決如主文。

本案經檢察官蔡麗宜到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4 條第1 項製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2 千萬元以下罰金。毒品危害防制條例第8 條第1 項轉讓第一級毒品者，處1 年以上7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣1 百萬元以下罰金。毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6 月以上5 年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3 年以下有期徒刑。刑法第168條於執行審判職務之公署審判時或於檢察官偵查時，證人、鑑定人、通譯於案情有重要關係之事項，供前或供後具結，而為虛偽陳述者，處7 年以下有期徒刑。刑事妥速審判法第9條