臺灣高等法院 臺南分院106年度上訴字第368號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　106年度上訴字第368號

上訴人

即被告

陳韋勳

選任辯護人

蕭敦仁律師

上列上訴人因毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院104年度訴字第600號中華民國106年2月14日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方法院檢察署104年度偵字第4713號、5139號、5949號；移送併辦案號：104年度偵字第6986號、6987號、7169號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、陳韋勳明知愷他命係毒品危害防制條例所規定之第三級毒品，不得販賣：

（一）陳韋勳意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，分別於如附表一編號1、3所示之時間、地點，以如附表一編號1、3所示之方式及價格，販賣愷他命與呂文娟1次、李書慶1次。

（二）陳韋勳意圖營利，基於販賣第三級毒品之犯意，於104年7月8日為警查獲前1、2日之晚間某時，於不詳地點，向真實姓名年籍均不詳，綽號「阿宏」之男子，以每包800元之價格，購入愷他命17包（檢驗前淨重共50.95公克，檢驗後淨重共50.387公克，檢驗前純質淨重共40.294公克，即附表二編號14所示之物），伺機尋找購毒者以出售牟利，而著手販賣第三級毒品，惟尚未售出。

二、嗣經警對謝和霖等人實施通訊監察，並於104年7月8日19時5分起，持搜索票對謝和霖（已確定）、林育德（已確定）、陳韋勳執行搜索，於附表二所示之處，扣得如附表二所示之物。

三、案經嘉義市政府警察局移送臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官偵查起訴及移送併辦。

理由

甲、有罪部分（如附表編號1、3部分）：

壹、程序部分：

一、被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文。又我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院97年度台上字第483號判決意旨參照）。查共同被告謝和霖、證人呂文娟、李書慶於警詢時之陳述，係被告陳韋勳以外之人於審判外之陳述，核與其於原審證述之情大致相符，已欠缺必要性，被告陳韋勳之辯護人於本院準備程序及審理時爭執證據能力，是渠等此部分之陳述，對於被告陳韋勳均應認無證據能力，然仍得做為彈劾證據之用。

二、被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。被告陳韋勳之辯護人雖主張證人呂文娟於偵訊時之證述，屬於審判外之陳述，無證據能力；證人李書慶於偵訊時之證述，除屬於審判外之陳述外，且因其在警詢時受到員警要求其指認被告陳韋勳有販賣愷他命，其在受到壓力下，延伸至其於偵訊時之證述，亦係受到壓力情況下所為，不具憑信性，而無證據能力。惟查：

（一）證人呂文娟於偵訊時之證述，係於檢察官依法訊問並命具結下所為，而辯護人並未具體指出其於偵訊時之外在環境及情況，有何顯不可信之情況，故其於偵訊時之證述，有證據能力。

（二）證人李書慶於偵訊時之證述：

（1）李書慶於偵訊時證稱：我在104年7月9日警詢所述實在，警察沒有對我不法取供，我在警詢時所述是照我的意思陳述等語（見偵4713號卷一第214頁反面）。於原審時亦證稱：警詢筆錄是出自於我自由意志製作，員警沒有對我施以強暴、脅迫、恐嚇或其他不正詢問，在地檢署製作的筆錄也是出於我的自由意志，檢察官並無對我施以強暴、脅迫、恐嚇或以其他不正方式訊問等語（見原審卷五第140-141頁、卷六第146頁）。均證稱其於警詢及偵訊時所述，係出於自由意志，並未對其以強暴、脅迫、恐嚇或其他不正方式為詢問或訊問。

（2）李書慶於105年12月6日原審證稱：我在指認的時候，警察有跟我說哪兩個人我比較有印象，員警有先行指認並跟我說本件涉案的人可能是誰，他跟我說本件涉案的人可能是犯罪嫌疑人紀錄表上的12、16號。在作筆錄之前，警方並沒有先行教導或提示我，販賣毒品給我的人就是照片中16號，或姓名為陳韋勳之人等語（見原審卷五第127-128、130頁）；又證稱：警察拿照片給我指認時，是我自己指認的，警察沒有跟我說是哪幾個人，我指認12號，也就是剛剛在指認鏡前的人，警察沒有特別跟我指明是指認犯罪嫌疑人紀錄表中的哪幾個人涉案，我當時只指認1個，我有認真看指認犯罪嫌疑人紀錄表指認，員警沒有一定要我講我有買毒品，或要我咬出我跟哪個人購買毒品等語（見原審卷五第133、136、143、147-148頁）。是李書慶於原審第一次作證時係證稱其所述並未遭員警要求指認被告陳韋勳。後李書慶於遭被告錄音後於106年1月6日第二次作證時則證稱：是員警要我指認陳韋勳的等語（見原審卷五第531、541-542頁）；又證稱：員警在製作筆錄前，有給我看過照片，當初要我一定要指出1個人，他說大概哪幾個，他沒有叫我隨便指，但我就隨便亂指1個人，員警並沒有要我一定要指認陳韋勳，也沒有說如果我不指認陳韋勳的話，要對我怎麼樣等語（見原審卷六第138、146頁）；又再改證稱：是員警要我指認陳韋勳等語（見原審卷六第147頁）；同日復證稱：員警如何要我指認陳韋勳，那麼久的事情我忘記了等語（見原審卷六第147-148、541-542頁）。此時說詞即推翻前詞，前後反覆，然其於原審法官問其對於警方要其就哪些人中指出1個時，又證稱：時間過太久，我忘記了等語（見原審卷六第160頁）。可知李書慶於原審庭後遭被告攔阻對話錄音後第二次再度至原審作證時其所述即避重就輕，前後不一。故實難認其於警、偵訊時所述係遭員警要求指認被告乙節為實。

（3）證人即員警黃威逞於原審證稱：李書慶之警詢筆錄是我跟嚴建昭製作，我是詢問人。這件是刑警大隊的案件，我們只是協辦，刑警大隊只有提到有一件販毒案件要偵辦，有幾個電話購毒者，請我們幫忙製作筆錄，他們提供指認犯罪嫌疑人紀錄表，有說販毒者在裡面，但沒有說是哪幾個人，沒說何人販賣毒品給李書慶，他們也不知道李書慶是跟誰買的，只有說可能是照片中的其中一人，如果他沒有指證就算了，驗尿就好，沒有要我們一定要李書慶指認陳韋勳，而且電話是登記在李協恩名下，所以我們一開始是請李協恩來作筆錄，之後李協恩說電話是他兒子李書慶使用，他才叫李書慶來派出所。還沒製作筆錄前，我們有先跟李書慶講到製作筆錄的目的，拿出譯文給他看，問他是跟何人購買毒品，並提示指認犯罪嫌疑人紀錄表給他看，我沒有要他指認陳韋勳，也沒有聽到嚴建昭或其他人一定要他指認陳韋勳或其他人，他就指出編號12號，之後我們再作筆錄，他才會在筆錄中提到販賣毒品的人是陳韋勳。李書慶警詢筆錄是出自其自由意志講的，我們沒有對他施以強暴、脅迫或其他不正詢問，我有問他買幾次毒品，沒有要他一定要講幾次，李書慶自己講他跟12號的人買2次等語（見原審卷六第151-159頁）。據此，表示製作筆錄前，證人黃威逞不知指認犯罪嫌疑人紀錄表中是否有人販賣愷他命給李書慶，亦沒有要求李書慶一定要在其中指認出販賣毒品之人。

（4）證人即員警嚴建昭於原審時證稱：104年7月9日，我跟黃威逞二人共同製作李書慶警詢筆錄，我是記錄人。本件是刑警大隊主辦，我們是協辦，我們根據刑警大隊的監聽譯文，透過0000000000號電話找出使用人李協恩，請他到派出所製作筆錄，但是因為這支電話實際使用人是他兒子李書慶，所以李協恩通知李書慶到派出所製作筆錄。製作筆錄前，我們有問李書慶0000000000號電話是否為其所用，並且出示譯文，詢問是否是他打的，也有拿指認犯罪嫌疑人紀錄表給他看，我們沒有跟他說有幾個人涉案，刑警大隊有跟我們說哪幾個人涉案，並提供主嫌基本資料，我印象中有3人，陳韋勳是其中1位，但我們不曉得他是跟誰購買毒品，刑警大隊也沒有跟我或黃威逞說就是陳韋勳販賣毒品給李書慶，刑警大隊的人員說這支電話使用人是藥腳，要我們追查使用人是何人，以及跟誰購買毒品，沒有說犯罪嫌疑人紀錄表內一定有販賣毒品給李書慶的人。我們沒有跟李書慶說哪幾個人是我們偵辦的嫌疑人，沒有要他指認哪幾個人有販毒給他，也沒有要他一定要在犯罪嫌疑人紀錄表中指認販毒者，李書慶不知道賣給他的人姓名跟綽號，我記得他將犯罪嫌疑人紀錄表瀏覽過後，就直接指認是向編號12號的人購買毒品，我們再查資料跟他說編號12的人叫陳韋勳，他也沒有提到編號16號，我們詢問他時，他說他跟陳韋勳購買兩次，所以我們才會詢問兩次的交易地點，我沒有要他指認陳韋勳，我跟黃威逞在詢問李書慶時，並沒有對他強暴、脅迫或其他不正詢問等語（見原審卷六第162-172頁）。雖稱其於製作筆錄前，即知悉可能有3個人涉案，然其不知李書慶係向何人購買愷他命，其於製作筆錄前後，亦未要求李書慶一定要指認出販賣愷他命之人為何，亦未先向其表示欲偵辦哪些嫌疑人。

（5）李書慶雖於原審第二次作證時證稱：作筆錄的時候，我爸爸有事先走等語（見原審卷六第139頁）。然依卷附李書慶警詢筆錄所載（見警293號卷第142頁），其製作筆錄時父親李協恩在場。證人黃威逞於原審時證稱：當初是李協恩叫李書慶過來的，製作筆錄時他也在場，而且很關心李書慶，我沒記錯的話，他們是一起離開等語（見原審卷六第153頁），證人嚴建昭於原審時證稱：製作筆錄時李協恩全程在場，只是筆錄沒有給他簽名而已等語（見原審卷六第163頁）。足證李書慶於警詢時，其父親全程在場，員警更不可能要其一定要承認有施用毒品，或是有向特定人購買毒品，甚至為不實之指認。況李書慶於原審同日審理時，對於係何員警要其指認被告陳韋勳時，其均證稱：我不記得、我不知道員警的名字等語（見原審卷六第137、147頁），經原審請證人黃威逞、嚴建昭站立於指認鏡前供其指認時，其仍證稱：我不記得等語（見原審卷六第149頁），而原審當庭勘驗其警詢錄影光碟，畫面全長19分1秒，朝其方向拍攝，僅有影像並無聲音，其眼神大多朝前方望去，有時會朝左側員警方向回應，或是以點頭、搖頭或其他手勢回應，過程中其態度平和，無法看出有何遭強暴、脅迫或誘導之舉動，亦無法看出員警有要求其如何回答，或要求其指控何人之情形，有原審勘驗筆錄1份在卷可查（見原審卷五第97-98頁），更證明證人黃威逞、嚴建昭所證為實，李書慶於警詢時所述，係出自於其自由意志所為，並未任何遭強暴、脅迫、恐嚇、其他不正方式為詢問或受到任何壓力之情事，則其於偵訊時所述，更不可能有辯護人所稱因警詢壓力之延伸下所為，則其於偵訊時之證述係在檢察官依法訊問並命具結下所為，並無證據證明其於偵訊時之外在環境及情況，有何顯不可信之情況。故其於偵訊時之證述，有證據能力。

（6）至被告陳韋勳之辯護人雖稱李書慶警詢光碟僅有影像沒有聲音，違反刑事訴訟法第100條之1、100條之2之規定，惟證人嚴建昭、黃威逞於原審時均證稱：我們在燒錄錄影檔案時，會放出來看以確定有無影像及聲音，當時確認是有聲音，我不清楚為何在法院播放時沒有聲音等語（見原審卷五第154、170頁）。是恐因播放設備或軟體關係，導致勘驗時僅有影像而無聲音，不能認係證人嚴建昭、黃威逞刻意規避法律所為。且刑事訴訟法第100條之2準用同法第100條之1第1項，係關於司法警察（官）詢問犯罪嫌疑人，除有急迫情況且經記明筆錄者外，應全程連續錄音，必要時，並應全程連續錄影之規定，司法警察（官）之詢問證人無其適用。李書慶並非本件之共同被告，縱其有施用愷他命之情事，亦僅為行政處罰，無從以刑事相繩，則警方詢問李書慶關於其購買愷他命之情節時，係基於其為證人之立場為詢問，縱詢問時因故僅錄得影像而無聲音，亦未違反上開規定，附此敘明。

三、被告陳韋勳之辯護人雖復以李書慶於105年12月6日於原審時之證述，係受到檢察官壓力下而懼以吐實。惟查：

（一）李書慶於106年1月6日原審第二次作證時證稱：上次開庭

，讓我害怕，覺得說是警察叫我指認的，我說再久都沒有用，我覺得不耐煩，就乾脆配合他，陳韋勳確實沒有販賣毒品給我等語（見原審卷六第144-145頁）。表示其對於

不耐煩，始於原審105年12月6日審理時為不實陳述。

（二）然觀諸其所稱公訴檢察官所言「從來沒有看過警察要證人指認誰」等語，其內容並無任何強暴、脅迫、恐嚇其他不當詢問之用語，亦沒有要求其一定要如何回答，公訴檢察官縱曾口出上開話語且有口氣不佳之情形，然亦不致使證人李書慶心生恐懼。是李書慶證稱其因上開話語而心生恐懼云云，即非事實，更難認其所述有何出自於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，而有排除作為證據之情形，則其於105年12月6日於本院審理時所為之證述，有證據能力。

四、被告以外之人於審判外之陳述，雖不符刑事訴訟法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據；當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第第159條之5定有明文。兩造對於下列本院認定被告犯罪事實之其他書面及供述證據，均同意有證據能力，本院審酌證據作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，認為以之作為證據為適當，是均有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告陳韋勳矢口否認有何販賣第三級毒品既遂、未遂犯行，辯稱：我不認識呂文娟、李書慶，沒有接過電話，也沒有跟他們見面，沒有販賣愷他命給他們，我只承認在我車內扣到的愷他命1包是我的，那包愷他命是案發前兩三天買的，是自己要施用的，扣押筆錄中記載在我房間扣到愷他命16包，都不是我的，而且這16包愷他命也不是在我的房間扣到的，是在另一間上鎖的房間所扣到云云。

二、查，同案被告謝和霖於原審證稱：其有於警詢時即有供稱其與陳韋勳、林育德有在販賣愷他命，且是各別經營販賣，是做同途的，所以才協議共同承租房子做為販賣毒品，○○路那邊是6月（104年）租的，之前租在○○路（000號），是與陳韋勳共同承租等語（見原審卷五第243頁）。核與同案被告林育德於偵訊時供稱：我們沒有分工，我們各自做各自的，我們各別進貨各別賣等語（見偵4713號卷一第288頁）之情相互一致。又謝和霖、林育德與同案被告王明忠自104年4月間起即有販賣愷他命之犯行，業經判決確定，有本案原審及本院王明忠、林育德部分之判決書可按（見本院卷一第99 -161、421-447頁、卷二第89-101頁）。據此，可知被告與謝和霖、林育德係因販賣愷他命而聚集在一起，雖無證據證明其三人屬同一之販毒集團之成員，於其租屋處由何人接獲購毒者之電話後，即據以前往販賣毒品給購毒者。惟可認定者，乃渠等於104年4月間（甚至之前）起即租屋從事販賣毒品愷他命，且原則上被告係與謝和霖各別從事販賣毒品愷他命，則屬無疑，首堪認定。

三、關於被告販賣愷他命與呂文娟部分（即附表一編號1部分），被告雖以前揭之詞置辯。惟查：

（一）觀之附表四編號1、2所示之通訊監察譯文內容（見原審卷三第221-222頁），呂文娟與A男之對話均甚簡短，多在確認地點、需求某物、何時前往、到達地點等，即結束通話，有通訊監察譯文、行動電話監聽光碟譯文各1份、通訊監察結果資訊照片1張在卷足參（見警293號卷第138頁、原審卷三第221-222頁、卷二第331-332頁）。又呂文娟與A男之通訊監察譯文中，雖未明確談及會面之目的，但綜合其等前後語意、交談情境及時機等諸般情狀，核與現今毒品交易之實務現況中，常見之兩方約定見面交易之方式相符。又該通訊監察譯文中，其中呂文娟通話中所稱之「○○」等語，亦與其證述之交易地點情節相符（詳下述）。

（二）呂文娟於偵訊時證稱：我外送便當時，屋內的人有在施用愷他命，我好奇就跟他留下聯絡方式。0000000000與0000000000號行動電話，於104年4月9日20時38分至20時46分之通訊監察譯文，是我跟「阿弟仔」的對話，我們約在嘉義市○○路○○超市外面見面，我到的時候對方已經到現場了，我拿1千元給對方，對方拿1小包愷他命給我。104年4月9日賣我愷他命的人就是指認犯罪嫌疑人紀錄表編號12號的人，也就是3張查獲人犯照片中之陳韋勳，指認犯罪嫌疑人紀錄表中的其他15人我沒有見過等語（見偵4713號卷一第172-173頁）。於原審時證稱：我做外送便當，送便當去○區的某處，聞到愷他命的味道，因為之前老闆的兒子有施用過愷他命，所以我知道那個味道很臭，我看到大概4、5個人，陳韋勳也在裡面，我那時好奇就問陳韋勳他們是否有在吸愷他命，有沒有在賣，他就叫我留電話，到時用電話聯絡，會再傳簡訊，我有留電話給陳韋勳，1、2天後就有收到簡訊，104年4月9日我跟陳韋勳有購買愷他命1千元，地點是嘉義市○○路○○超市前，我收到簡訊，用0000000000號行動電話打電話給陳韋勳，約在○○路○○超市交易。我確定當天有跟在庭的陳韋勳交易愷他命，他到了之後打電話給我，我就下去，交易後我就離開等語（見原審卷四第11-12、15-16、21、23-25、28頁）。據上，可知呂文娟對被告於附表一編號1所示之時地販賣毒品愷他命給其1次之指述前後一致。另被告與林育德、謝和霖、王明忠之身材、長相明顯不同，有犯罪嫌疑人紀錄表1份、查獲人犯時拍攝照片3張附卷足參（見偵4713號卷一第181-182頁）。是呂文娟亦無誤認之理。

（三）原審勘驗呂文娟偵訊時之錄影光碟，呂文娟於偵訊時，對於提示指認犯罪嫌疑人紀錄表1份及查獲人犯時拍攝照片3張供其指認時，對話內容為：「（問：是在嘉義市○○路○○超市。妳是指認犯罪嫌疑人紀錄表嘛吼？）嘿」、「（問：犯嫌不一定在裡面，吼，妳看一下，有妳講的「阿弟仔」嗎？〈替代役拿指認犯罪嫌疑人紀錄表供呂文娟觀看）〉）相片12號」、「（問：12號？）嘿」、「（問：是什麼人？）我都叫他『阿弟仔』咧」、「（問：是4月9號跟7月3號賣妳K他命的人嗎？）嘿，對」、「（問：有看清楚嗎？）有」、「（問：那其他15人呢？）沒在記」、「（問：其他15人沒有看過？）嘿」、「（問：妳看一下查獲人犯時拍攝的照片啦！這個，妳看得出來哪一個嗎？〈替代役拿查獲時照片供呂文娟觀看〉）這一個，眼睛怪怪的這一個」、「（問：眼睛怪怪這一個？）嘿。因為晚、我有、我有老花眼跟近視，我看、看得也不是說很清楚，但是知道大概他的」、「（問：裡面三個，哪一個？這三個妳名字有嗎？叫什麼？）陳韋勳」、「（問：陳韋勳啦吼？）嘿」、「（問：妳看清楚啦吼？）嘿嘿嘿」…「（問：提示、提示查獲人犯3名照片，犯嫌不一定在裡面。「阿弟仔」就是這個陳韋勳啦吼？）嗯」等語，有勘驗筆錄及偵訊錄影光碟譯文各1份在卷可查（見原審卷五第151-165頁）。是呂文娟於偵訊時指認販賣毒品給伊之人為被告相當肯定且明確。

（四）呂文娟於原審時雖曾證稱：在庭被告陳韋勳我沒有看過等語（見原審卷四第10頁）。然嗣後隨即證稱：我剛剛沒有戴眼鏡所以沒有認出來，我可以確認我交易的對象就是在庭的陳韋勳，因為我很久沒有施用毒品，我只有施用1、2次，所以記得跟我交易的人的樣貌，且跟我見面交易的人，與跟我講電話的人聲音一樣，當天跟我交易的只有他，沒有其他人在場，我們是在○○超市騎樓外交易，雖然燈光暗暗的，我還是認得出跟我交易的就是陳韋勳，我除了跟他買愷他命之外，沒有跟其他人買等語（見原審卷四第11、17-18頁）。即呂文娟於原審時雖有短暫證稱未看過陳韋勳，惟隨即改稱與其為毒品交易之人即為被告無誤。

（五）同案被告謝和霖於原審時亦證稱：0000000000號行動電話是我使用，如果我睡覺行動電話就丟著放在客廳，我會請林育德、陳韋勳幫忙代接電話，但是不確定他們有無使用等語（見原審卷五第241、249-250頁）。是被告、林育德亦會使用上開行動電話。又同案被告王明忠為謝和霖販毒之方式，係購毒者打電話至謝和霖所有之上開行動電話為王明忠接聽後，王明忠即持謝和霖之毒品前往交易，有本案王明忠部分之判決書可按。與被告所不同者乃係被告於聽到購毒者呂文娟之電話後係持自己所有之毒品愷他命前往，而王明忠則持謝和霖所有之毒品前往而已。又呂文娟經提示指認犯罪嫌疑人紀錄表1份及查獲人犯時拍攝照片3張時，均指稱與其聯繫並販賣愷他命之人為被告，且對於照片中包含同案被告謝和霖、王明忠、林育德、證人范志豪等其餘人均表示沒見過。更足徵與其交易之人即被告，而被告係持謝和霖所有之行動電話接獲呂文娟之電話後，即逕持其有之毒品愷他命前往交易。被告辯稱未見過呂文娟，不曾聯繫見面交易毒品云云，顯屬卸責之詞，並不可採。

（六）雖謝和霖於原審時證稱：「（問：是否知道呂文娟？）開庭有聽過，但是要看人」、「（問：你有無藥腳叫呂文娟的？）有」、「（問：如果提示照片給你看是否能認出？）不知道」等語（見原審卷五第250頁），自稱呂文娟為其藥腳。然經原審質問後，又證稱：「（問：你平常會知道你的藥腳叫甚麼名字？）都知道假名，不知道真名，來電會顯示綽號」、「（問：既然不知道本名，你怎麼知道你的藥腳當中有一個叫呂文娟的？）這幾次開庭有聽過」、「（問：如何知道有這個人？）起訴書上面有」、「（問：如何知道呂文娟是你的藥腳？）因為起訴書上有寫，而且來開庭也有聽到」、「（問：你的意思是起訴書上所有的藥腳都是你的藥腳？）不是，我不知道怎麼說，呂文娟我沒有看過人，但是我有聽過」、「（問：你有聽過，你也不知道她長什麼樣子，剛律師問你你就承認這是你的藥腳，你是否要承認這次販賣也是你去販賣的？）我想說律師問我就是起訴我的，我賣給太多人了，我記不住」等語（見原審卷五第260-261頁）。據上，謝和霖自陳並未見過呂文娟，亦不知呂文娟之本名，卻僅憑起訴書中有記載呂文娟之姓名，即稱此人為其藥腳，顯係為脫免被告罪責，而為不實陳述，顯無足採，更不得據以對被告為有利之認定。

（七）如附表四所示之監聽譯文之光碟經原審勘驗結果被告與謝和霖等人均稱聽不出係何人之聲音，業經渠等供述在卷（見原審卷二第299-303頁）。經本院送法務部調查局為聲紋鑑定，亦因每通均不足40個清淅之不同字音，不符鑑定條件，無法進行聲紋比對分析，有該局106年7月18日調科參字第10603321960號函可按（見本院卷二第113頁）。惟依上所述與呂文娟為毒品交易之人確為被告，故不因無法聲紋比對與呂文娟對話之人，即據以為被告有利之認定。

四、關於被告販賣愷他命與李書慶部分（即附表一編號3部分），被告雖以前揭之詞置辯，惟查：

（一）觀之附表五編號1至4所示之通訊監察譯文內容（見原審卷三第222-225頁），李書慶與A男之對話均甚簡短，多在確認時間、地點、何時前往、在何處、到達地點等，連為何見面均未告知即結束通話，有通訊監察譯文、行動電話監聽光碟譯文各1份、通訊監察結果資訊照片1張在卷足參（見警293號卷第151頁、原審卷三第221-225頁、卷二第332-333頁）。又李書慶與A男之通訊監察譯文中，雖未明確談及會面之目的，但綜合其等前後語意、交談情境及時機等諸般情狀，核與現今毒品交易之實務現況中，常見之兩方約定見面交易之方式相符。又該通訊監察譯文中，其中李書慶通話中所稱之「○○○」等語，亦與其證述之交易地點情節相符（詳下述）。

（二）李書慶於偵訊時證稱：我的愷他命來源是到嘉義向1名陳姓男子買的，我是跟朋友問電話，以0000000000號電話撥給對方，電話中我會問他在哪裡，到了沒，他就知道我要買愷他命，我跟他買了2次愷他命，每次都以1200元買1小包愷他命。104年5月8日2時28分到3時25分之通聯譯文，是我跟該陳姓男子的通話內容，我們約在嘉義市○○○附近的0-00見面，我自己開車過去，對方也是開自小客車過來，我進到對方車子的副駕駛座，拿1200元給他，他拿1小包愷他命給我。…是向指認犯罪嫌疑人紀錄表中的編號12之人購買愷他命等語（見偵4713號卷一第214頁反面-215頁）。而檢察官所提示與其指認之指認犯罪嫌疑人紀錄表，編號12號即被告，亦有上開指認犯罪嫌疑人紀錄表1份在卷可查（見偵4713號卷一第224頁）。則李書慶於偵訊時，係表示販賣愷他命給其之人為被告無疑。

（三）李書慶於原審證稱：我的電話是0000000000號，當初是有人介紹可購買愷他命的聯絡電話給我，我在104年5月8日打電話到0000000000號，要買愷他命，交易地點是嘉義市○○○○○超商，我進到他車子副駕駛座，買1200元的愷他命1包，…我知道交易日期是104年5月8日，是因為我有看通聯紀錄，回想出實際交易日期為何，警察有給我看104年5月8日的通聯譯文，我確定那通是我要去購買愷他命，我確定104年5月8日是跟指認犯罪嫌疑人編號12之人交易毒品，跟我交易毒品之人瘦瘦高高、皮膚比較黑，印象中沒有戴眼鏡，跟我差不多年紀，我有看到他的正臉。指認犯罪嫌疑人紀錄表編號2范煒昇、編號3范志豪、編號5謝和霖、編號6林育德、編號15王明忠，我沒有印象有跟他們買過毒品，我是跟陳韋勳買愷他命的，我不會認錯、記錯，我今天一開始開庭時，陳韋勳有站起來讓我指認，我說對他有印象，是因為我在買毒品的時候有看過他，在104年7月份製作筆錄前，我只跟1個人買過愷他命，就是在場的陳韋勳，當時員警是拿104年5月8日的譯文給我看，我有看自己手機的通聯紀錄，才會明確講出104年5月6日也有跟0000000000行動電話持有者購買愷他命等語（見原審卷五第125-128、132-136、139、142-144、146頁），與其於偵訊時所言互核相符。另依前理由三（二）所述，被告與林育德、謝和霖、王明忠之身材、長相明顯不同，是李書慶於上開所證不會認錯被告等語確屬有據。參以前揭通訊監察譯文，堪認被告確實有販賣愷他命與李書慶。被告辯稱並未見過李書慶，亦未與其見面並販賣愷他命云云，即屬飾卸之詞，不足採信。

（四）辯護人雖主張李書慶於警詢時所述係受到壓力下所為，延伸至其於偵訊時之證述，係因受到壓力情況下所為，是其於偵訊時所述不具憑信性。然李書慶於警詢時其父親全程在場，員警未要求其一定要指認有人販賣愷他命，甚至要求其指認特定人等，亦未對其施以強暴、脅迫、恐嚇或其他不正方法，其於警詢時所述，並未受到壓力下所為之事實，此經本院認定如前。是更無辯護人所稱有於警詢時受到壓力，並延伸至偵訊時，影響其證詞之情事。而證人李書慶於警詢時，即自行指認被告陳韋勳為販賣愷他命之人，並具體指陳104年5月6日與同年5月8日購買愷他命之時間、地點及過程（見警293號卷第142-147頁），於偵訊時亦為相同陳述（見偵4713號卷一第214-215頁），二者說法一致無矛盾，且距案發時相隔僅2個月，記憶較深刻，更堪認其於偵訊時所述為可信。證人李書慶前開於原審第二次作證時證稱係遭員警要求指認被告陳韋勳云云，顯然刻意維護被告陳韋勳，不足採信。

（五）李書慶雖嗣於106年1月6日原審第二次作證時，改證稱：我跟陳韋勳根本不認識，怎麼知道他的名字，是員警要我指認陳韋勳等語（見原審卷五第531頁）；後又證稱：上次開庭檢察官說「從來沒有看過警察要證人指認誰」，口氣不好，讓我害怕，覺得說是警察叫我指認的，我說再久都沒有用，我覺得不耐煩，就乾脆配合他，陳韋勳確實沒有販賣毒品給我等語（見原審卷六第144、146-148頁）。否認有見過被告，其先前所稱係向被告購買愷他命，係因員警要其指認被告，及對於檢察官於詰問時口氣不佳，覺得害怕、不耐煩，而為不實陳述云云。惟查：

（1）原審依辯護人所聲請，傳喚李書慶於106年1月6日到庭作證時，其於開庭前先以電話向書記官表示其106年1月4日要出國，嗣又改稱是106年1月5日出國而無法到庭，有原審電話記錄表2份在卷可參（見原審卷六第127、129頁）。於開庭前數次藉詞表示無法到庭，嗣終到庭再次接受詰問時，即翻異前詞，改口稱上開之詞。據此，可知李書慶是否至原審再度作證其表現有異，明顯後到壓力，原欲藉詞規避到庭作證，然知無法規避後，始不得不到庭接受訊問。

（2）員警並未要求其指認被告或其他特定人，也無要求其一定要在指認犯罪嫌疑人紀錄表中指出販賣毒品之人，業經本院認定如前，李書慶此部分所述顯為不實。且李書慶於偵訊及105年12月6日原審第一次作證時，均證稱有見過被告，且有向其購買愷他命2次，已如前述，而其於原審第一次作證時，在檢察官於訊問之初，尚未問及關於其購買愷他命之對象或情節時，即先請被告站立於指認鏡前，供其指認，其即證稱：我之前有看過這個人等語（見原審卷五第125頁）。嗣證稱：我今天一開始開庭時，陳韋勳有站起來讓我指認，我說對他有印象，是因為我在買毒品的時候有看過他，之前只有向在場的陳韋勳一人買過愷他命等語（見原審卷五第146頁）。堪認李書慶先前即曾見過被告，且向其購買愷他命。況其於106年1月6日原審時，經質以何以前次作證之初其表示有見過被告時，其證稱：我不記得，我現在頭很暈等語（見原審卷五第150頁），而迴避原審質問之上開問題。且其於原審第一次作證時亦證稱：我跟陳韋勳沒有仇怨跟嫌隙等語（見原審卷五第140頁）。足證李書慶上開對被告有利之證述，顯係事後為脫免被告罪責下所虛設之詞。

（3）李書慶於原審105年12月6日第一次到庭作證，當日庭後於法院外，有與被告、辯護人見面與對話乙節，此為被告於原審時所供承（見原審卷五第265頁），並經李書慶於原審證述明確（見原審卷六第148頁），且有辯護人提出之對話錄音光碟1張（見原審卷五第194之1頁），經原審當庭勘驗並製成勘驗筆錄及譯文各1份存卷可查（見原審卷六第95-96、101-103頁）。

（4）李書慶於原審時證稱：105年12月6日我作證完，在廁所旁有遇到陳韋勳，是我過去找他的，我們聊天的時候，陳韋勳對我的態度很好，我當時有說「我是沒記錯，是當時警察要我指認你的」等語（見原審卷六第137-138頁）。嗣改證稱：當天是陳韋勳跑過來找我的等語（見原審卷六第143頁）。然被告於原審自陳：當天我跟律師在法院側門討論案情，剛好李書慶走出來，我就去問他，我是一開始先錄音後才去找他的，他不知道我要錄音等語（見原審卷五第265頁、卷六第96頁）。且原審勘驗對話錄音光碟，於錄音後第8秒起才開始有對話內容，有勘驗筆錄1份附卷可查（見原審卷六第96頁），與被告稱其先錄音才前往找李書慶談話乙節相符。是李書慶前開證述，更與事實相悖，且處處維護被告陳韋勳，不足採信。

（5）雖李書慶於105年12月6日原審第一次作證之庭外與被告、辯護人對話中，有提及「他講話口氣就是，他不是有說一句什麼」、「啊然後沒、沒聽過警察會逼什麼作筆錄的」、「他讓我覺得說，我講警察逼我的，我講再久也沒有用」、「我是沒記錯，是當時警察叫我指認你的」、「只是我聽到那個檢察官這樣子講，我才覺得說，我一直講說警察叫我指證陳韋勳，他們也不會信啊」，有譯文1份在卷可參（見原審卷六第101-102頁）。然其警詢時，員警並未要求其指認被告甚至特定人之事實，經本院認定如前，則其上開所述顯與事實不符，自不能遽認為對被告陳韋勳有利之認定。

（6）再觀諸當時對話內容初始之內容：「陳韋勳，下稱陳：喂？我不會對你怎樣，我跟你聊一下。我不認識你吧？」、「李書慶，下稱李：對啊」、「陳：對？你跟我說，你跟我說為什麼？」、「李：我有指證你，我…（聽不清楚）」、「陳：你放心，我真的不會對你怎麼樣，我只是想知道」、「李：你剛剛應該也有聽到法官講話的口氣…」、「陳：你說檢察官在那邊跟你說，他兇你那一下之後，我知道你後面態度就變了，對不對？」…等語，有譯文1份在卷可參（見原審卷六第101頁）。李書慶於原審時雖證稱：我看到陳韋勳過來找我聊天，我不會擔心他對我不利等語（見原審卷六第143頁）。惟經原審提示上開譯文，質問其如不害怕，何以被告要對其稱「我真的不會對你怎樣」時，卻又改證稱：可能當天我的表情看起來很害怕，所以陳韋勳才會說「我真的不會對你怎麼樣」等語（見原審卷六第143-144頁）。而被告於審理時供稱：我覺得他看到我有點慌張，不敢看我等語（見原審卷五第265頁）。若非李書慶於原審第一次作證後，毫無預警下隨即於庭外遇到被告，心生恐懼並顯露於外，被告又何需表示不會對其怎樣？且李書慶於面對被告與辯護人連番質問方才作證情節，並要其再次開庭作證時，回話內容越發簡短，聲音也越小，到最後以「嗯」、「我」、「（咳嗽聲）」、「嗯」、「好」等字回應（見原審卷六第101-103頁），而被告明知李書慶已結束作證，竟仍於法庭外攔阻李書慶且刻意接近並予以錄音，再質問李書慶何以要做出對被告不利之證述，要其再次作證為對被告有利之陳述。足徵李書慶於作證後與被告之對話，係在受到壓力下而為，更難期待其能在當時情境下，做出對被告不利之陳述。

（7）據上，可知李書慶於原審第二次作證雖翻異前詞，惟所述前後反覆、避重就輕，且與事實不符，顯係因於原審第一次作證後在庭外遭被告及辯護人攔阻對話錄音後，要求其再次到庭為對被告有利之證述，受到壓力下所為。故李書慶於106年1月6日第二次於原審作證時對被告有利之證述，顯係非出自其自由意志，更不具憑信性，均不可採。

（六）附表三編號1之行動電話搭配附表三編號7所示之0000000000號SIM卡係謝和霖所有。王明忠亦有持上開行動電話與另一購毒者羅鈺舒於104年5月7日聯絡後而為謝和霖販賣毒品愷他命給羅鈺舒之情（見原審判決附表一編號11）。而依上所述與李書慶聯絡前往並販賣愷他命之人確為被告。與前揭理由三（五）之理由相同，被告亦會使用謝和霖所有之上開行動電話接聽購毒者之電話後，逕行攜其所有之毒品前往與購毒者完成毒品交易。則上開行動電話雖非被告所有，亦難為對其有利之認定。是被告辯稱未見過證人李書慶，不曾聯繫見面交易毒品云云，顯屬飾卸之詞，並不可採。

（七）據李書慶所證與其交易毒品之人係駕駛銀色「000000○○」自用小客車（見偵4713號卷一第214頁反面），而被告辯稱其所有之自用小客車係「00000○○」自用小客車，其不會開別人車子云云（見原審卷三第213頁）。惟，謝和霖及為謝和霖販賣毒品之王明忠、范志豪、范煒昇等人會駕駛范煒昇所有之銀色000000自用小客車前往與購毒者交易，業據謝和霖證述在卷，並有王明忠販毒案之本院判決書可按（見原審卷二第302頁、本院卷一第430頁）。則被告於接獲李書慶之電話後，亦與王明忠等人相同，見其租屋處有何車輛，即逕行駕駛停放在其租屋處之該銀色「000000」自用小客車前往與李書慶為毒品交易，即與謝和霖等人販毒之模式相符，不因該車非被告所有，即可為被告有利之認定。

（八）如附表五所示之監聽譯文之光碟經原審勘驗結果被告與謝和霖等人均稱聽不出係何人之聲音，經本院送法務部調查局為聲紋鑑定，亦因每通均不足40個清淅之不同字音，不符鑑定條件，無法進行聲紋比對分析（見原審卷二第299-303頁、本院卷二第113頁）。惟依上所述與李書慶為毒品交易之人係被告，故不因無法聲紋比對與李書慶對話之人，即據以為被告有利之認定。

五、關於販賣第三級毒品未遂部分，被告雖以前揭之詞置辯。惟查：

（一）扣案如附表二編號14所示之愷他命17包，均為被告所有：

（1）員警於104年7月9日19時5分起，持臺灣嘉義地方法院核發之搜索票，及經被告同意，於其與林育德、謝和霖位於嘉義市○區○○路000巷00號0樓0租屋處（下稱租屋處）及被告所有之車牌號碼0000-00自用小客車上執行搜索，於上開自用小客車上扣得如附表二編號13至14所示之咖啡包及愷他命1包，於租屋處被告房間內扣到如附表二編號14所示之愷他命16包、編號15至19所示之K盤、分裝袋、帳冊、咖啡包原料等語，於被告身上扣得如附表二編號20所示之行動電話1支，並製成搜索、扣押筆錄、扣押物品目錄表，而被告陳韋勳亦在其上簽名，有搜索票、搜索同意書、扣押物品目錄表各1份在卷可查（見警293號卷第215-219頁）。

（2）被告於104年7月9日警詢時供稱：104年7月8日19時許員警對我執行拘提後，有經過我同意搜索後並帶同警方前往嘉義市○區○○路000巷00號0樓0執行搜索，我有全程陪同，在我0000-00號自用小客車上查獲毒品咖啡包5包、愷他命1小包，另在我居住的房間內查獲分裝袋1包、帳冊2本，愷他命16包等物，警方查扣的上開物品均為我所有，愷他命是我自己要施用的，分裝袋是我分裝毒品用，我是向一名綽號阿宏的男子，以每包800元的價格購買愷他命，我一次買了17包，我順便買了2包毒品咖啡包，阿宏就送我3包毒品咖啡包，均遭警方查扣等語（見警293號卷第26頁反面-27、28頁反面-29頁）。於同日偵訊時供稱：104年7月8日警方到我租屋處搜索，我有在場，在我車上扣到1包愷他命，是我所有，租屋處房間扣到16包愷他命，愷他命是我在104年7月7日晚上至8日凌晨間去○○○找朋友，裡面有個叫阿宏的，我以每包3公克800元的價格跟他買17包愷他命等語（見偵4713號卷一第284-286頁）。於同日原審羈押庭時供稱：我簽名的扣押物品目錄表上面的物品，都是我的，是我自己要吸食的，我去朋友的包廂，裡面有一個叫阿宏的人，那時我知道他有在賣，而且很便宜，所以買比較多，1包他賣我800元，我總共買了17包，另外我還多買了2包咖啡包，其他是他看我買那麼多送我的等語（見聲羈卷第41-45頁）。據此，可知被告均明確供稱上開扣案之愷他命17包為其購買及所有，且分別在其車內及租屋處其房間內所扣得。

（3）雖被告嗣於原審104年9月2日延長羈押庭時，原供稱：我被警察查獲時，扣到16包愷他命，4、5包咖啡包，是在我查獲前1、2天在○○KTV跟朋友喝酒，朋友的朋友是藥頭，跟我說他有在賣，而且很便宜，所以我就跟他買了等語（見偵聲卷第59頁）。然隨即改口供稱：其實只有1包在我車上搜到的愷他命是我的，其他的愷他命不是我的等語（見偵聲卷第59頁）。於原審準備程序及審理時亦供稱：車上的愷他命1包是我的，是被抓到的當天凌晨在○○KTV跟阿宏買的，16包愷他命是警察在另一個沒有人睡，上鎖的房間被搜到的，是謝和霖的等語（見原審卷二第200之18頁、卷六第204頁）。是被告所改稱16包愷他命並非在其房間所扣得云云，所述與其於警詢、偵訊、原審羈押庭時不符，亦與上開扣押筆錄、扣押物品目錄表等記載不同。是其所辯，顯係脫罪之詞，與事實不符，委無足採。

（4）謝和霖於原審雖證稱：陳韋勳房間扣到的16包愷他命是我的，因為陳韋勳他們沒有睡那邊，他們都在客廳，名義上他們有自己的房間，實際上沒有使用，我東西都會亂放，在警局我說那不是我的，是因為我要脫罪等語（見原審卷五第255頁）。惟其於同日亦證稱：當初我跟陳韋勳、林育德共同承租○○路的房子，是在104年6月承租的，因為我們有共同施用毒品的習慣，在家又不能施用，所以決定租○○路方便使用，房租平均分配，一個人3千多元，我自己一間房間，我固定睡在那邊，他們二人也有固定自己的房間，沒有每天睡在那邊，我平常不會進入他們的房間，我的東西也不會放在他們的房間等語（見原審卷五第243-245、253-254頁）。被告於偵訊時供稱：○○路租屋處是我跟謝和霖、林育德分擔房租，房租是1萬元，我有付3、4千元的房租，該處我有1個房間，我們三人都有租屋處的鑰匙等語（見偵4713號卷一第284頁）。於原審亦供稱：我跟林育德、謝和霖租屋，我自己有1間房間，我都在房間內睡覺等語（見原審卷六第204頁）。被告、謝和霖、林育德既共同承租上開租屋處，並平均分攤房租，被告自己亦單獨使用1間房間，被告亦稱其不會將物品放置於其他二人之房間。則於被告房間內扣到之愷他命16包更不可能為被告所有並藏放。是謝和霖於原審所述，顯為替被告承擔罪責，故為對其有利之說詞，更不足信。

（5）謝和霖於原審亦證稱：警察去搜索時，我沒有要陳韋勳幫我承擔罪責等語（見原審卷五第256頁），被告卻在無人要求其承擔責任時，於警詢、偵訊及原審羈押庭時，坦承上開16包在其房間查獲之愷他命為其所有，並對於何時購買、向誰購買及購買價格如何，均具體陳述。雖其於原審準備程序時辯稱：當初因為搜到很多東西，三個人都沒有承認，警察說都沒有人承認的話就會被收押，所以我才承認等語（見原審卷二第200之18頁）。惟當日除在其車上、身上及房間內扣得如附表二編號13至20之物品外，另於其他房間、客廳亦扣到如附表二編號1至12、21至28所示之物品，有搜索、扣押筆錄3份、扣押物品目錄表4份在卷可查（見警293號卷第211-212、217-219、223-224、226-229頁），被告卻僅就在其房間內、身上及車上所扣到之物品，以及如附表二編號21所示之K盤坦承共同持有外，其餘均否認為其所有，且其於警詢、偵訊及羈押庭時，均不曾否認16包愷他命係在其房間所扣得，業經其供述如前，更難認其辯稱因無人承認恐遭收押，始承認愷他命為其所有云云為實，其所辯亦不足採。

（二）被告陳韋勳辯稱僅供己施用，並未販賣云云，亦不可採：

（1）被告與謝和霖、林育德係因販賣愷他命而聚集在一起，且可認定被告於104年4月間起即係以從事販賣毒品愷他命之人，已如前揭理由貳、二所述。

（2）扣案被告所有之愷他命之數量為17包，數量非少，檢驗前純質淨重共40.294公克，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書1份附卷可證（見偵5949號卷第61-65頁）。扣案被告所有之帳冊中，其中1本載有「遭遇臨檢驚慌失措」、「警方指使作此筆錄」、「警方警告筆錄與檢察官口供需一致」、「本人無申請網路」、「手機為一般型而非智慧型」、「不可能以網路形式販賣」、「絕不可承認販賣或想販賣」、「著重販賣對象及工具」等關於如何脫免販賣毒品罪責之說詞與手段等文字，有帳冊1本扣案及影印本1份附卷足參（見原審卷二第252頁）。而被告曾於103年10月2日購買愷他命欲販售與他人，於翌日凌晨為警查獲，被告於偵查中及原審時均坦承有販賣第三級毒品未遂犯行，並經臺灣嘉義地方法院於104年4月30日以104年度訴字第60號判處有期徒刑1年，緩刑4年等情，有上開判決1份在卷可查（見原審卷二第97-101頁）。被告於原審亦自承上開帳冊內容為其在上開案件遭查獲後所寫，如被告陳韋勳於前次為警查獲後，因此記取教訓，不再營利販賣愷他命，又何需於帳冊上記載上開用詞以提醒自己日後如何因應？況被告於此次購買17包愷他命前，即曾販賣愷他命與呂文娟、李書慶各1次，業經本院認定如前，更足認被告購買上開17包愷他命時，即有營利以販售與他人之意圖，縱上開17包愷他命尚未販售即遭查獲，仍應屬販賣未遂之範疇。被告上開所辯，顯係所為臨訟卸責之詞，洵無足採。

（3）被告雖於原審時，就上開帳冊記載內容所指為何乙節辯稱：前次販賣未遂被抓到後，我當時筆錄是說我想要賣，但還沒賣就被查獲，該案後來要開庭，開庭前有人介紹有法律常識的朋友給我，了解這件事後，跟我說我這樣講會變成意圖販賣，或是販賣未遂，他建議如果之後開庭，要翻口供，不可以說有想要賣，要說是自己要吸食的，因為警察施以壓力才做這份筆錄，所以我只是把他當初的話寫下來等語（見原審卷六第202-203頁）。然被告於前案中，係於員警攔檢盤查時主動交出愷他命扣案，並自承意圖營利而購買愷他命，對於員警發覺前自首販賣第三級毒品愷他命未遂之犯行，於法院審理時亦對於販賣第三級毒品未遂犯行供承不諱，經臺灣嘉義地方法院104年度訴字第60號判決，認定其符合自首及毒品危害防制條例第17條第2項於偵查中及審理自白等減刑規定，有上開判決1份存卷可稽（見原審卷二第97-101頁）。是其前案係於尚未使用網路或行動電話作為聯絡工具以販賣愷他命前，即遭查獲，然其於帳冊上之記載，卻提及與前案無關聯之使用智慧型手機、網路販賣，及著重犯罪工具與販賣對象等辯詞，而被告於原審時亦自承：那個案件我並沒有照著那個朋友的話去做等語（見原審卷六第203頁），更足認上開記載並非作為前案辯解時所使用，而係在其於前案遭查獲後，為免日後為相同犯行再遭科刑處罰，而提醒自己日後於檢、警偵辦及法院審理時應如何卸責之說詞及辯解。

（4）至謝和霖於原審時雖證稱：我不知道陳韋勳有無販賣毒品等語（見原審卷五第239頁）。然同日其於原審亦證稱如理由貳、三所述之詞。是謝和霖於原審時之證述，顯係為坦護被告陳韋勳，而避重就輕，更與事實不符，亦不足對被告陳韋勳為有利之認定。

六、我國查緝毒品之施用或販賣一向執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責，又販賣毒品既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；而買受毒品之人通常亦無法探知販毒者賺取利潤幾何，是販賣毒品之利得，除販毒者坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一。是以因愷他命量微價高，販賣者率有利益可圖，參以被告與購毒者並無特殊交情，被告販賣愷他命，如無利益可得，又豈會甘冒遭警查獲可能處以重刑之風險而如此作為。再參以謝和霖於原審時供稱其販賣愷他命確有獲利（見原審卷五第372頁）。雖被告否認有販賣愷他命之行為，惟依上所述，被告與謝和霖二人實均係從事販毒一途，被告自有從中賺取買賣價差牟利之意圖及事實至明，是其主觀上應有販賣毒品以營利之意圖，應甚明確。

七、綜上所述，足證被告上開所辯，僅係其卸責之詞，不足採信。本件事證明確，被告犯行均堪認定，應依法論科。

八、論罪：

（一）刑事法律所規範之販賣行為，在「意圖營利而販入並賣出」之場合，係從販入至賣出全過程組成一完整之販賣行為。於此情形，意圖營利而販入時，即為販賣行為之著手，而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。是當事人意圖營利而販入並有意賣出之類型，當以其意圖營利而販入時，為販賣行為之著手，必待其賣出將毒品交付於買受人，該販賣行為始屬完成。換言之，意圖營利而販入，尚未及賣出者，應論以販賣毒品未遂罪，且與意圖販賣而持有毒品罪之要件該當，二者有法條競合之適用，並擇販賣毒品未遂罪處罰（最高法院102 年度台上字第41號、105 年度台上字第1807號判決意旨參照）。而毒品危害防制條例第5 條第3 項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，係指以非營利之目的而販入或因其他原因而持有毒品，其後始起意出售所持有之毒品以營利，且迄未著手賣出者而言（最高法院96年度台上字第1772號判決意旨參照）。被告意圖販賣而購入如附表二編號14所示之愷他命，業經本院認定如前，即合於上開判決所稱之販賣未遂階段。

（二）核被告陳韋勳就事實一（一）所為，均犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪（2罪）；就事實一（二）所為，係犯同條例第4條第6項、第3項之販賣第三級毒品未遂罪。

（三）被告就事實一（二）部分，所犯販賣第三級毒品未遂罪，雖同時與意圖販賣而持有毒品罪之構成要件該當，然二者有法條競合之適用，應從一重以販賣第三級毒品未遂罪處斷，檢察官認被告此部分係犯毒品危害防制條例第5條第3項之意圖販賣而持有第三級毒品罪，尚有未合，惟其侵害社會之基本事實同一，本院自得變更法條併審理之（已告知被告所犯法條，見原審卷五第123頁）。被告著手販賣而持有純質淨重20公克以上愷他命之低度行為，應為著手販賣之高度行為所吸收，不另論罪。

（四）被告2次販賣愷他命既遂之犯行，並無證據證明販賣前持有第三級毒品之純質淨重均已達20公克以上，故其於販賣愷他命前持有第三級毒品之行為，即屬不罰之行為。

（五）被告就事實一（二）部分，雖已著手於販賣第三級毒品行為之實行，惟既尚未生犯罪之結果，而屬未遂犯，爰依刑法第25條第2項規定減輕其刑。

（六）被告所犯販賣第三級毒品罪2罪、販賣第三級毒品未遂罪1罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

（七）檢察官移送併案審理部分，與起訴書之犯罪事實為同一事實，本在起訴範圍，本院自應併予審理。

九、上訴駁回之理由：

（一）原審以被告此部分犯行事證明確，適用上開法文論罪科刑，並審酌被告無視於國家杜絕毒品危害之禁令，不思以正當途徑獲取財物，竟以販賣毒品圖不法所得之犯罪動機，足以使購買施用者導致生理及心理毒害，形成生理成癮性及心理依賴性，戕害國民身心健康，危害社會治安，各次販賣毒品之手段、金額，被告為販賣而購入第三級毒品之數量，及被告五專肄業之智識程度，待業中，家有奶奶、大伯等一切情狀，分別量處被告如附表一編號1、3所示之刑。復認中華民國104年12月17日及105年5月27日修正之刑法，自105年7月1日施行。105年7月1日前施行之其他法律關於沒收、追徵、追繳、抵償之規定，不再適用」、「沒收、非拘束人身自由之保安處分適用裁判時之法律」，105年6月22日公布之中華民國刑法施行法第10條之3、104年12月17日修正、同年月30日公布之刑法第2條第2項分別定有明文。又毒品危害防制條例第19條關於沒收之規定，於105年5月27日修正，依同條例第36條規定自105年7月1日施行。故本件關於沒收之規定，應適用修正後即現行之刑法與毒品危害防制條例第19條等相關規定。又依毒品危害防制條例第18條第1項前段之規定，應予沒收銷燬之毒品，以經查獲之第一、二級毒品為限。又毒品依其成癮性、濫用性及對社會危害性，共分為四級，上開條例並就製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓不同等級之毒品等行為，分別定其處罰。至施用或持有第三、四級毒品，因其可罰性較低，故未設處罰之規定，僅就施用及持有第一、二級毒品科以刑罰。然鑑於第三、四級毒品均係管制藥品，特於同條例第11條之1明定無正當理由，不得擅自持有；第18條第1項後段復規定查獲之第三、四級毒品，無正當理由而擅自持有者，沒入銷燬之。從而，依同條例第18條第1項後段應沒入銷燬之毒品，專指查獲施用或持有之第三、四級毒品而言；倘係查獲製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用或轉讓第三、四級毒品，既屬同條例相關法條明文規定處罰之犯罪行為，即非該條項應依行政程序沒入銷燬之範圍。又同條例第19條第1項所定「供犯罪所用或因犯罪所得之物」，係指犯第4條至第9條、第12條、第13條或第14條第1項、第2項之罪所用之物，不包括毒品本身在內，是尚不得援用此項規定為第三、四級毒品之沒收依據。再同條例對於查獲之製造、運輸、販賣、意圖販賣而持有、以非法方法使人施用、引誘他人施用及轉讓第三、四級毒品之沒收，並無特別規定，如其行為已構成犯罪，則該毒品即屬不受法律保護之違禁物，應回歸刑法之適用，依刑法第38條第1項第1款之規定沒收之，始為適法（最高法院96年度台上字第728號判決要旨參照）。而被告經法院為有罪之科刑判決時，查獲之毒品，與被告本案所犯並經法院諭知有罪者若全然無關，固不得於該有罪判決之主刑下宣告沒收；至若查獲之毒品，與被告被訴之本案非全然無關，法院自應於主刑下宣告沒收（最高法院100年度台上字第2268號判決意旨參照）。又以營利為目的販入毒品，經多次販賣後，持有剩餘毒品被查獲，其各次販賣毒品行為，固應併合處罰。惟該持有剩餘毒品之低度行為，應僅為最後一次販賣毒品之高度行為所吸收，不另論罪。故就該查獲之剩餘毒品，祇能於最後一次之販賣毒品罪宣告沒收銷燬，不得於各次販賣毒品罪均宣告沒收銷燬（最高法院100年度台上字第908號、99年度台上字第6944號判決意旨參照）。查：（1）扣案如附表二編號14所示之愷他命17包，係被告所有，為販賣第三級毒品未遂所用之物，應依刑法第38條第1項規定，於被告販賣第三級毒品未遂罪項下諭知沒收之。扣案之上揭愷他命毒品外包裝袋17個，係被告所有，用於包裹毒品，防其裸露、逸出、潮濕，便於本件持有藉以販賣第三級毒品，係其供犯罪所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。扣案如附表二編號16所示之分裝袋1包（含外包裝袋共7個），係被告所有作為分裝愷他命使用，經被告於警詢時所供承（見警293號卷第27頁），為其販賣第三級毒品未遂犯行預備之物，爰依刑法第38條第2項前段規定宣告沒收之。（2）扣案如附表二編號17所示之帳冊1本，係被告所有，已據被告於原審供承明確（見原審卷六第202頁），且內有日後遭警查獲時如何辯解、否認有販賣毒品犯行之記載，經本院認定如前，而為被告販賣第三級毒品既遂、未遂所用之物，爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收之。（3）未扣案如附表三編號6所示SIM卡1張，於104年4月3日係插入如附表三編號2所示之行動電話中，且為謝和霖販賣毒品所用之物，該SIM卡於104年4月8日起，即插入如附表三編號1所示之行動電話中，並為謝和霖、王明忠、陳韋勳、范志豪為販賣毒品所用之物，且提供給被告為附表一編號1所用之物，上開行動電話及SIM卡均為謝和霖提供，此為謝和霖於原審時供述屬實（見原審卷五第373頁），復有通訊監察結果資訊照片11張存卷足參（見原審卷二第329-339頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不論屬於犯罪行為人與否，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定，對謝和霖追徵其價額。（4）未扣案如附表三編號7所示之SIM卡1張，係於104年5月4日起即插入至如附表三編號1所示之行動電話，並為謝和霖所提供，供被告犯附表一編號3犯行所用之物，有通訊監察結果資訊照片2張、通聯調閱查詢單各1份存卷足參（見原審卷二第333、337頁、卷四第221-227頁），爰依毒品危害防制條例第19條第1項規定，不論屬於犯罪行為人與否，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依刑法第38條第4項規定，對謝和霖追徵其價額。（5）被告各次販賣第三級毒品所得各1000元、1200元，均未扣案，爰均依刑法第38條第2項前段規定於各該罪項下宣告沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，依同條第4項規定，追徵其價額。（6）至扣案如附表二編號1、2、19、28所示之咖啡包原料、附表二編號13、27所示之咖啡包，雖分屬謝和霖、陳韋勳所有，惟均未驗出第一、二、三級毒品反應，有高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書2份在卷可查（見偵5949號卷第49、51-58頁），而非違禁物，謝和霖於原審時稱咖啡包及咖啡包原料係供自己使用，與本件販賣第三級毒品無關（見原審卷二第196-197頁），被告於原審時亦供稱咖啡包係供自己使用（見原審卷二第200之18頁）；扣案如附表二編號4、5所示之行動電話2支，為謝和霖所有，謝和霖於原審時供稱上開行動電話與本件無關（見原審卷二第196頁）；扣案如附表二編號9、10所示之行動電話2支，為林育德所有，林育德於原審時稱上開行動電話係供自己私人使用（見原審卷五第277頁）；扣案如附表二編號20所示之行動電話1支，為被告所有，被告於原審時稱係供私人所用（見原審卷二第200之18頁）；扣案如附表二編號15、21所示之K盤共4個，分屬謝和霖、被告、林育德所有，供渠等施用愷他命所用，經謝和霖、林育德、被告原審時所供承（見原審卷二第200之18頁、卷五第277頁）；扣案如附表二編號12、22所示之門鎖含感應器，係供謝和霖、林育德、被告上開租屋處進出所用；扣案如附表二編號23所示之空膠囊1包，為謝和霖所有，然謝和霖於原審供稱係作為裝咖啡包原料所用（見原審卷二第197頁）；扣案如附表二編號18所示之帳冊1本，為被告所有，惟其否認作為販賣毒品所用（見原審卷二第200之18頁），扣案如附表二編號26所示之帳冊1本，謝和霖、林育德、王明忠、被告於原審時均否認為渠等所有（見原審卷二第200之18頁、卷五第276-277頁），復無證據證明上開物品為被告等人供本件犯罪所用、預備之物或犯罪所得，爰均不另為沒收之諭知。核其認事用法均無不合，量刑亦屬適當。

（二）被告上訴意旨略以下列之詞指摘原判決不當：

（1）呂文娟於原審一度證稱沒看過被告，證述前後不一，且0000000000號行動電話非被告所使用，謝和霖於原審亦供稱呂文娟係其藥腳，至於通訊監察譯文僅證明呂文娟與該行動電話持有者相約見面，要難證明被告與呂文娟有販買毒品之犯行。

（2）李書慶原審時已證稱與被告根本不認識，係員警要其指認被告，又與李書慶聯絡之0000000000號行動電話非被告所持用，至於通訊監察譯文僅證明李書慶與該行動電話持有者相約見面，要難證明被告與李書慶有販買毒品之犯行。

（3）於在被告租屋處扣得之毒品係謝和霖所有，且無證據證明被告有向人言及販毒之事，要難證明被告在本件購毒時即有營利以販售與他人之意圖。

（三）惟查，被告上開上訴理由，於前揭理由中均有說明。故被告上訴意旨仍執前詞指摘原判決此部分不當，為無理由，自應予以駁回。

乙、無罪部分（如附表一編號2部分）：

壹、公訴意旨另以：被告陳韋勳於附表一編號2所示之時間、地點販賣第三級毒品愷他命1200元給李書慶1次。因認就此部分被告亦涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌。

貳、犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其闡明之證明方法，無從說服法官以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知（最高法院105年度台上字第2984號判決意旨參照）。而施用毒品者所稱其所施用之毒品係向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性；良以法律規定施用毒品者供出來源因而破獲者，得減輕其刑，其有為偵查機關誘導或為邀輕典而為不實陳述之可能，是其供述之真實性非無合理之懷疑。所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關連性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（最高法院102年度台上字第386號判決意旨參照）。被告之自白，雖為證據之一種，但必與事實相符者為限，若其自白顯有疑義，而審理事實之法院，就其職權調查之所得，仍未能證明其自白確與事實相符者，自不得據為認定犯罪事實唯一之基礎（最高法院18年上字第1087號判例意旨參照）。

參、公訴意旨認被告有於上開時間、地點販賣第三級毒品之犯行，無非係以證人李書慶之證述，為主要論據。訊據被告堅決否認有販賣愷他命與李書慶，辯稱：我不認識李書慶，沒有接過電話，也沒有賣愷他命給李書慶等語。

肆、經查：

（一）李書慶雖於偵審中固均證稱伊在104年5月6日18時我向被告購得愷他命，伊是員警拿104年5月8日之譯文給伊看，伊看自己手機的通聯紀錄，才會明確講出104年5月6日也有跟0000000000行動電話持有者購買愷他命，伊是跟陳韋勳購買等語（見偵4713號卷一第214-215頁、原審卷五第125-126、130-131頁）。

（二）惟李書慶另證稱員警並未將李書慶之行動電話通聯內容拍下來，且檢察官亦未調取此通通聯紀錄（見原審卷五第148-149頁）。是本案並無被告與李書慶於104年5月6日之通聯證明，且無上開行動電話門號之通訊監察譯文可資比對渠等對話內容。

伍、綜上所述，可知被告此部分犯行，僅有李書慶之指述，並無任何補強證據據以擔保李書慶供述之真實性，況被告自始至終均否認此次犯行，實難憑此李書慶之片面指訴即認被告確有於附表一編號2所示之時、地販賣愷他命給李書慶之犯行。是檢察官所提之證據，均不足以使本院確信認定被告有此次販賣第三級毒品之犯行，其此部分犯罪既屬不能證明，揆諸前揭意旨，自應均為無罪之諭知。

陸、撤銷改判理由：本件原審對被告此部分販賣第三級毒品罪部分事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查，被告於此部分罪嫌不足，應為無罪諭知，原審為有罪之諭知即有未妥。被告上訴意旨以此部分未有任何補強證據證明等語指摘原判決此部分不當，為有理由，自應由本院將原審此部分判決撤銷改判無罪，以免冤抑。又此部分既經撤銷改判無罪，原審所定之執行刑即失所附麗，應併予撤銷。

丙、被告前開第三項上訴駁回所處之刑，應執行有期徒刑8年6月，沒收部分併執行之。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第301條第1項，刑法第11條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官謝錫和到庭執行職務。