臺灣高等法院 臺南分院106年度上訴字第471號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　106年度上訴字第471號

上訴人

即被告

胡怡

選任辯護人

劉韋宏律師（法扶律師）

上訴人

即被告

胡國珍

選任辯護人

吳健安律師（法扶律師）

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺南地方法院105年度訴字第197號中華民國106年3月22日第一審判決（起訴案號：臺灣臺南地方法院檢察署105年度偵字第1964、1966、1833號、105年度毒偵字第377號；移送併案案號：同署105年度偵字第7158號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、乙○基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於民國105年1月18日上午11時許，在其位於臺南市○區○○路0段000號0樓之0住處內，以將甲基安非他命放置於玻璃球內，並以火燒烤吸食所生煙霧之方式，施用甲基安非他命1次。

二、乙○另基於販賣甲基安非他命之犯意，以其所持用之行動電話門號0000000000號為聯繫販毒之工具，在如附表一編號1至11犯罪事實欄所示之時間、地點，販賣如附表一編號1至11犯罪事實欄所示之甲基安非他命予梁光明、甲○○、謝朝欽、蔡孟哲。其中附表一編號5部分，乙○與丙○○基於共同販賣甲基安非他命之犯意聯絡，由乙○將甲基安非他命1包交予丙○○攜往臺南市○○區○○路○○夜市停車場與甲○○交易。丙○○並以其所使用之0000000000行動電話門號與甲○○聯繫確認所在位置後，於104年9月16日晚上11時25分許，在臺南市○○區○○路○○夜市停車場，將價值新臺幣（下同）4,000元之甲基安非他命販賣予甲○○，甲○○並於事後付清價款。

三、嗣經臺灣臺南地方法院檢察署檢察官聲請臺灣臺南地方法院核准對前揭乙○所使用之0000000000號行動電話及甲○○所使用之0000000000號行動電話實施通訊監察，並經警於105年1月18日持搜索票至乙○位於臺南市○區○○路0段000號7樓之8住處執行搜索，當場扣得如附表二編號1所示之毒品及乙○所有供販賣甲基安非他命所用之如附表二編號2至4所示之物品；供施用甲基安非他命所用如附表二編號5所示之吸食器。

四、案經臺南市政府警察局刑事警察大隊、行政院海岸巡防署南部地區巡防局移送臺灣臺南地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固定有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至第159條之4之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據，同法第159條之5第1項亦有明文。上述規定之立法意旨在於傳聞證據未經當事人之反對詰問予以核實，原則上先予排除。惟若當事人已放棄反對詰問權，於審判程序中表明同意該等傳聞證據可作為證據；或於言詞辯論終結前未聲明異議，基於尊重當事人對傳聞證據之處分權，上開傳聞證據亦均具有證據能力。查，證人甲○○於警詢未經具結之證述，因屬被告以外之人於審判外之言詞陳述，為傳聞證據，且經被告丙○○選任之辯護人主張不得作為證據（見本院卷第207、424頁），而證人甲○○於警詢未經具結之供述，並未具有可信之特別情況，堪認其於警詢未經具結之證述，尚無刑事訴訟法第159條之2、第159條之3、第159條之5所定之例外情形，依同法第159條第1項規定，無證據能力。

二、本件資以認定犯罪事實之各項證據中，除證人甲○○於警詢未經具結之證述外，就其他被告以外之人於審判外之陳述，檢察官、被告、辯護人於本院審理中，於依法提示並詢問對於證據能力之意見後，均表示不爭執證據能力或同意作為證據（見本院卷第207-211頁、第424-425頁），且本院審酌該等陳述作成時之情況，亦認為均適宜為證據，而有證據能力；另各非供述證據，均未經檢察官、被告、辯護人爭執其證據能力，且核無公務員違背法定程序而取得並致無證據能力之情形，自均有證據能力。

貳、實體部分：

一、事實認定之理由：

㈠上開犯罪事實，業據被告乙○於警詢、偵查、原審及本院審理中均坦承不諱。被告乙○施用甲基安非他命部分，並有卷附臺南市政府警察局刑事警察大隊尿液採證同意書（見警㈠卷第19頁）、調查涉嫌毒品案送驗尿液代號年籍對照表（見警㈠卷第20頁）、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄濫用藥物檢驗報告（見警㈡卷第15頁）各1件可憑，及附表二編號5所示之吸食器扣案可證。另被告乙○曾於99年間因施用毒品案件，經原審法院以99年度毒聲字第735號裁定令入勒戒處所執行觀察、勒戒後，認無繼續施用毒品之傾向，於民國100年4月29日釋放出所等情，亦有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表1件可憑。被告乙○販賣甲基安非他命部分核與證人梁光明、謝朝欽、蔡孟哲於警詢及偵查中證述情節；甲○○於偵查及本院審理時證述情節大致相符，並有卷附臺南市政府警察局刑事警察大隊偵六隊偵辦毒品危害防制條例毒品初步檢驗報告單（見警㈠卷第21頁）、高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書（見偵㈠卷第52頁）、搜索票（見警㈠卷第12頁）、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見警㈠卷第13-15頁）、搜索現場及查獲照片14張（見警㈠卷第28-34頁）、通訊監察書暨電話附表（見原審卷㈠第75-76頁、第95-98頁）、被告乙○所持用之0000000000號與上揭證人聯繫販賣第二級毒品甲基安非他命事宜之相關通訊監察譯文（見乙○販賣卷第10-26頁）、證人甲○○所持用之0000000000號與被告乙○所持用之0000000000號、被告丙○○所持用之0000000000號行動電話聯繫販賣毒品事宜之通訊監察譯文（見乙○販賣卷第9-10頁、丙○○調查卷第6頁）可憑，以及如附表二編號1至4所示物品扣案可證。從而，被告乙○上開自白應與事實相符，而可採信。

㈡被告丙○○雖否認有與被告乙○共同販賣甲基安非他命犯行，並辯稱：伊沒有販賣，只是去幫乙○收錢，乙○的朋友欠他錢，該朋友打電話說要還乙○錢，伊只是去收錢，並沒有送東西等語；辯護人為其辯護稱：104年9月16日晚上丙○○到乙○住處，乙○要向甲○○收取款項，丙○○不認識甲○○，找不到甲○○，有打電話給乙○，兩人吵架，之後甲○○出現，就把錢交給丙○○，丙○○就把錢拿回來。對丙○○而言，縱使乙○要賣甲基安非他命給甲○○，與丙○○並沒有犯意聯絡等語。惟查：

⒈證人即同案被告乙○於原審結證稱：他於104年9月間有販售安非他命給甲○○，販賣方式通常是他拿東西（甲基安非他命）給甲○○，甲○○有錢再回給他。他有一次叫丙○○幫他拿（甲基安非他命）給甲○○。他忘記是什麼重要的事情，不能親自去，因為他趕時間，就把東西包一包，叫丙○○幫忙跑一趟拿去給小胖，小胖就是甲○○。他用衛生紙包起來、封起來，好像是衛生紙用透氣膠帶封起來，因為那是透明袋子，他想一下，好像是有放在菸盒，不只是用衛生紙而已，他沒什麼印象，不敢亂說。當時約在○○夜市門口，丙○○在那裡找很久找不到，一直打電話問說是在哪裡，那個小胖也找不到人。因甲○○有欠他錢要還錢，他向丙○○說如果有的話，順便拿回來。卷附通訊監察譯文（見乙○販賣卷第9至10頁）是他跟小胖（甲○○）的對話。丙○○出門時，他有交代是因為她跟小胖接觸會害怕，就跟丙○○說，乾脆（小胖）來的時候，就丟在那邊就好了。他在偵查中檢察官問「你認為丙○○當時是否知道你拜託她送的東西是安非他命？」時，他雖有回答「我認為她心裡應該知道，是假裝不知道」。但是他（意思）是說他認為丙○○應該知道，是他心裡認為，但是不能說因為他心裡（認為）就咬住人家，他是心裡自己想說可能丙○○這麼多歲，應該是知道，但不是說丙○○一定知道。卷附通訊監察譯文中他與甲○○通話時，他向另外一人說「你看人家叫你丟在地上就好，怕死怕命」，這句話是他對丙○○說的，因為當時他罵丙○○罵到很煩，他想說丙○○很煩人，當天他抓狂，就說丙○○是在怕死怕命什麼，他說乾脆就丟在地上。當天丙○○拿東西（毒品）給甲○○之後，有無收錢回來。他有跟丙○○說甲○○欠他錢，叫丙○○幫他收回來，收多少錢他真的忘記了（見原審卷㈡第38-43頁）。由被告乙○上開供述，可見：被告乙○確實有於104年9月間販售甲基安非他命給甲○○，並請被告丙○○代為交付甲基安非他命予甲○○，而卷附通訊監察譯文（見乙○販賣卷第10頁，即104年9月16日22時53分通話譯文）中被告乙○與甲○○通話時，被告乙○曾向丙○○說「你看人家叫你丟在地上就好，怕死怕命」之情，堪可認定。

⒉被告丙○○坦承其有使用0000000000號行動電話之事實（見原審卷㈠第183頁、丙○○調查卷第3頁反面），並有卷附通聯調閱查詢單（見丙○○調查卷第15頁）可參。本院審酌原審勘驗本案通訊監察錄音結果即如附表三所示，自附表三第1段內容關於被告乙○所說「好啊，好啊，我晚上再叫他拿過去嗎？」、「好啊，好啊，我叫他馬上騎機車過去。」內容，可知：被告乙○將請他人代為交付毒品予甲○○，而比對被告乙○上開供述，足認被告乙○係請被告丙○○代為交付毒品予甲○○；自附表三第2段內容關於被告乙○向甲○○稱「你就錢拿給他，他就丟給你，你就不要跟他說話，他怕死怕命。」、「你叫他丟地上就好啊」，及被告乙○向被告丙○○稱「你看，人家說丟地上就好啊。」被告丙○○回應「好啦」之內容，可知：被告丙○○對於交付物品一事顯然有所忌憚；自附表三第3段內容可知：甲○○因一直未見到交付毒品之人而打電話給被告乙○，被告乙○即將被告丙○○所使用之「0000000000」行動電話告知甲○○。足見上開前往約定地點交付甲基安非他命予甲○○之人確為被告丙○○無誤；自附表三第4段內容可知：被告乙○打電話給甲○○確認時，甲○○已收到對方交付之毒品並將「之前積欠乙○的錢」交付對方，而該交付毒品之人為一女子（此與被告丙○○之性別亦相符合），且於交付毒品後剛離開現場。因甲○○未立即告知已收到毒品之事實，被告乙○還責備甲○○「我不是跟你說去跟你收的時候跟我通知，我不放心。」等語。足見甲○○應確實已收到被告乙○委請被告丙○○代為交付之甲基安非他命，否則應會向被告乙○告知其未收到毒品，而不會在通話中稱「他拿來啊」；自附表三第5段內容參諸卷附上開通訊監察譯文之時間順序及受話、發話紀錄可知：甲○○因一直未見到交付毒品之人而打電話（23時12分35秒）給被告乙○，被告乙○將被告丙○○所使用之「0000000000」行動電話告知甲○○（即第3段）之後，甲○○即撥打此通電話（23時13分35秒）給被告丙○○，與被告丙○○確認見面地點；自附表三第6段內容可知：被告丙○○已抵達○○夜市停車場門口，甲○○要求被告丙○○在該處等，甲○○並將其所騎乘機車之顏色告知丙○○，以供辨識。綜觀被告乙○於原審之證述，以及前述通訊監察內容，堪認：被告乙○與甲○○確有聯繫交易毒品，被告乙○並委請被告丙○○代為交付毒品予甲○○；被告丙○○因對交付毒品一事有所忌憚，被告乙○即對被告丙○○稱「你看，人家說丟地上就好啊。」被告丙○○亦回應「好啦」；其後，甲○○因一直未見到交付毒品之人而打電話給被告乙○，被告乙○即將被告丙○○所使用之「0000000000」行動電話告知甲○○；被告乙○將被告丙○○所使用之「0000000000」行動電話告知甲○○後，甲○○即撥打此通電話（23時13分35秒）給被告丙○○，與被告丙○○確認見面地點；被告丙○○抵達○○夜市停車場門口，撥打電話（23時19分32秒）給甲○○，甲○○要求被告丙○○在該處等，甲○○並將其所騎乘機車之顏色告知丙○○，以供辨識；被告乙○打電話（23時27分32秒）給甲○○確認時，甲○○已收到被告丙○○交付之毒品並交付「之前積欠乙○的錢」予被告丙○○。

⒊至被告丙○○辯稱伊沒有販賣，只是去幫乙○收錢，乙○的朋友欠他錢，該朋友打電話說要還乙○錢，伊只是去收錢，並沒有送東西云云，惟依上開通訊監察譯文內容，參諸被告乙○證述內容，可知被告乙○確有與甲○○聯繫交易甲基安非他命後，委請被告丙○○代為交付甲基安非他命予甲○○，而甲○○亦確實有收到毒品，故於被告乙○打電話向甲○○確認時，甲○○回答被告乙○稱「他（她）拿來啊」。又甲○○亦於本院結證稱：我忘記有無交付1千元給丙○○轉交給乙○，丙○○有交甲基安非他命給我，交多少我忘記了，用香菸盒裝著；我印象中丙○○的東西是放在機車的前腳踏板上，然後用腳踢下來給我等語（見本院卷第427-428頁），是被告丙○○辯稱伊當天沒有送東西云云，不足採信。

⒋丙○○之辯護人為其辯護稱：對丙○○而言，縱使乙○要賣甲基安非他命給甲○○，與丙○○並沒有犯意聯絡等語，惟查，被告乙○於偵查中證稱：「我認為她心裡知道是安非他命，但裝不知道」、「她應該是知道才會怕」（見偵㈡卷第36頁反面）。雖被告乙○於原審供稱上開陳述只是他心裡如此認為而已，惟被告乙○於偵查中另證稱他告知甲○○要請被告丙○○幫忙送毒品時，被告丙○○在他身邊（見偵㈠卷第19頁反面）。參諸上開原審勘驗本案通訊監察錄音內容，足認被告乙○與甲○○電話聯絡如何交付毒品時，被告丙○○確實在被告乙○旁邊，故被告乙○與被告丙○○之對話一併被收錄在通訊監察錄音內。被告乙○與甲○○電話聯絡如何交付毒品時，被告丙○○既在被告乙○旁邊，且被告丙○○復對交付物品一事有所忌憚（怕死怕命），則被告丙○○應已知悉甲○○係向被告乙○購買甲基安非他命，且被告乙○委請其代為交付甲基安非他命予甲○○；另依甲○○證稱：「丙○○的東西是放在機車的前腳踏板上，然後用腳踢下來給」我等語，更足認被告丙○○確實知悉交付給甲○○之物乃係甲基安非他命。再者，被告丙○○自81年間起即陸續因施用煙毒、麻醉藥品經查獲判刑，迄毒品危害防制條例施行後，仍陸續因施用第二級毒品案件經觀察勒戒、強制戒治、判刑，有卷附臺灣高等法院被告前案紀錄表可憑。被告丙○○於原審亦供稱她都是只有吃幾口安非他命而已就被抓走（見原審卷㈡第49頁反面），足見被告丙○○對第二級毒品甲基安非他命並非不知。況且，被告丙○○於原審亦供稱她在被告乙○那裡有時候會跟他偷吃一、二次安非他命（見原審卷㈡第47頁反面），剛好他們沒注意，她會拿來吸（見原審卷㈡第48頁）。益徵被告丙○○應有辨識甲基安非他命能力，故於被告乙○委請其代為交付甲基安非他命予甲○○時，因恐遭查獲而有所忌憚，被告乙○始於電話中向甲○○稱「這個工人是在整理裡面，啊很古意的，啊很怕的，啊他到的時候，他都丟給你，你機車上，你有籃子嗎？」、「你就錢拿給他，他就丟給你，你就不要跟他說話，他怕死怕命」，甲○○向被告乙○說「你叫他丟地上就好啊。」之後，被告乙○即向身旁之被告丙○○說「你看，人家說丟地上就好啊。」被告丙○○亦回稱「好啦。」。因此，被告丙○○既明知乙○欲賣甲基安非他命與甲○○，亦明知被告乙○請伊欲交給甲○○之物為甲基安非他命，仍前往交付，自難認被告丙○○與乙○就販賣甲基安非他命與甲○○部分無犯意聯絡，是丙○○之辯護人上開辯護意旨，應無可採。

⒌此外，被告乙○於如附表一編號5所載之時間、地點販賣如附表一編號5所示之甲基安非他命予甲○○之事實，業據被告乙○供明在卷，並有如附表二編號1至4所示物品扣案可證。且有卷附搜索票（見警㈠卷第12頁）、臺南市政府警察局刑事警察大隊搜索、扣押筆錄暨扣押物品目錄表（見警㈠卷第13-15頁）、搜索現場及查獲照片14張（見警㈠卷第28-34頁）、通訊監察書暨電話附表（見原審卷㈠第75-76頁、第95-98頁）、被告乙○所持用之0000000000號行動電話與甲○○聯繫販賣甲基安非他命事宜之通訊監察譯文（見乙○販賣卷第10頁）、證人甲○○所持用之0000000000號與被告乙○所持用之0000000000號、被告丙○○所持用之0000000000號行動電話聯繫販賣毒品事宜之通訊監察譯文（見乙○販賣卷第9-10頁、丙○○調查卷第6頁）可憑。

㈢又販賣第二級毒品甲基安非他命係違法行為，非可隨意公然為之，復無公定價格，且可任意增減分裝之份量。而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等因素，機動調整，非可一概而論。況被查獲之販賣毒品嫌疑者，為求獲得較輕刑罰，亦多有為拉高購入價格之虛偽供述或隱瞞其有從中剋扣毒品取利之作為。復觀以近來政府為杜絕毒品氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行。販賣毒品罪又係重罪，苟無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無甘冒被查緝法辦遭判重刑之危險，出售交付毒品於他人。查被告乙○於偵查中供稱：販賣毒品利潤不好賺等語（見偵㈠卷第17頁），是被告乙○主觀上有營利之意圖，應屬無疑；至附表一編號5部分，被告丙○○既知乙○係欲請之將販賣予甲○○之甲基安非他命交付予甲○○，自亦知悉乙○有營利之意圖。

㈣綜上所述，被告乙○確有如附表一編號1至11所示販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行；被告丙○○亦與乙○有如附表一編號5共同販賣第二級毒品甲基安非他命之犯行。是本件事證明確，被告二人之犯行洵堪認定，均應依法論科。

二、論罪、科刑部分：

㈠核被告乙○如附表一編號1至11部分、丙○○如附表一編號5部分所為，均係犯毒品危害防制條例第4條第2項之販賣第二級毒品罪。被告乙○施用甲基安非他命部分，另犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。被告乙○與被告丙○○就如附表一編號5部分犯行有犯意聯絡、行為分擔，均為共同正犯。被告乙○施用甲基安非他命及被告二人販賣甲基安非他命前後持有第二級毒品之低度行為，應為施用、販賣之高度行為所吸收，不另論罪。又被告乙○施用甲基安非他命1次及先後11次販賣甲基安非他命之行為，犯意各別、行為亦殊，均應分論併罰。

㈡被告乙○曾於100年間因施用毒品案件，經原審法院以100年度簡字第1902號判決處有期徒刑5月確定；於101年間，因妨害性自主案件，經原審法院以101年度侵訴字第104號判決處有期徒刑7月，復經本院以102年度侵上訴字第171號駁回上訴確定；前揭2罪刑復經本院以102年度聲字第571號裁定應執行有期徒刑11月確定；於101年間因施用毒品案件，經原審以101年度簡字第2514號判決處有期徒刑5月確定；於102年間因施用毒品案件，經原審法院以102年度簡字第938號判決處有期徒刑6月確定。上開各罪刑經送監接續執行，甫於103年8月1日縮刑期滿執行完畢出監；被告丙○○曾於101年間因施用毒品案件，經原審法院於101年7月31日以101年度易字第678號判決處有期徒刑7月，並於102年1月4日確定，於102年10月4日執行完畢出監等情，亦有卷附臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各1件在卷可憑。被告二人於前開有期徒刑執行完畢後5年內故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依法加重其刑（販賣第二級毒品之法定刑為無期徒刑部分則依法不得加重）。

㈢按毒品危害防制條例第17條第2項規定「犯第4條至第8條之罪於偵查及審判中均自白者，減輕其刑。」被告乙○於偵審中均自白犯罪，有卷附筆錄可稽，就其販賣第二級毒品部分，均應依毒品危害防制條例第17條第2項之規定減輕其刑，並先加後減之（無期徒刑不得加重，僅減輕其刑）。

㈣按刑法第59條規定，犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑時應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑重輕之標準，兩條適用上固有區別，惟所謂「犯罪之情狀」與「一切情形」，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即判例所稱有特殊之原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重），以為判斷。故適用第59條酌量減輕其刑時，並不排除第57條所列舉10款事由之審酌，惟其程度應達於確可憫恕，始可予以酌減（最高法院70年度第6次刑事庭會議決議參照）。經查，被告丙○○所犯如附表一編號5所示犯行，販賣對象僅1人、次數亦僅1次，且其係因偶然之機會受被告乙○之託，代為交付甲基安非他命予甲○○，犯罪情節尚非重大，如不論其情節輕重，遽處以販賣第二級毒品罪之最輕法定本刑有期徒刑7年，誠屬情輕法重，過於嚴苛，堪認其犯罪情狀尚堪憫恕，爰依刑法第59條之規定，就被告丙○○所犯販賣第二級毒品罪部分酌減其刑，並先加後減之（無期徒刑不得加重，僅減輕其刑）。

㈤至被告乙○主張其得依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑部分：

⒈被告乙○之辯護人雖主張被告乙○有供出郭嘉晉、天賜、蔡孟哲、陳奕含為其毒品來源，可適用毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑。惟按犯毒品危害防制條例第4條至第8條、第10條或第11條之罪，供出毒品來源，因而查獲其他正犯或共犯者，減輕或免除其刑。毒品危害防制條例第17條第1項定有明文。該條項所謂「供出毒品來源因而查獲」，係指被告翔實供出毒品來源之具體事證，因而使有偵查（或調查）犯罪職權之公務員知悉而對之發動偵查（或調查），並因而查獲者而言。而其中所謂「查獲」，除指查獲該其他正犯或共犯外，並兼及被告所指其毒品來源之事。是倘該正犯或共犯已因另案被查獲，惟其被查獲之案情與被告供出毒品之來源無關，或有偵查（或調查）犯罪之公務員已有確切之證據，足以合理懷疑該被查獲之人為被告所供販賣毒品來源之人，即與上開規定不符，無適用該項規定減輕或免除其刑之餘地（最高法院105年度台上字第3472號、第2952號判決意旨參照）。

⒉本件係行政院海岸巡防署南部地區巡防局臺南第二機動查緝隊於105年1月19日會同臺南市政府警察局刑事警察大隊（偵六隊）同步搜索查緝郭嘉晉、蔡孟哲、陳奕含等及其他共犯，相關犯嫌均於通訊監察期間即掌握犯行，主動查獲，此可觀該次搜索票聲請書附表一就「蔡孟哲、陳奕含」部分乃記載：蔡孟哲、陳奕含…與乙○相互買、賣毒品運輸、販售；就「郭嘉晉」部分乃記載：郭嘉晉以販賣安非他命為業，係乙○上游毒販等語（見原審105年聲搜字第20號卷第2頁）；另針對被告乙○於105年2月2日及3月1日主動檢舉有向「賜仔」之男子購買過第二級毒品安非他命並製作檢舉筆錄，業由臺南市政府警察局刑事警察大隊（偵六隊）向臺灣臺南地方法院檢察署報請於105年3月25向原審法院聲請核准實施通訊監察，然於監察期間發現通話內容並無實質販賣毒品之通話且電話已無使用，故無因被告乙○之供述而查獲毒品來源情事，有臺南市政府警察局刑事警察大隊105年5月25日南市警刑大偵六字第1050274554號函（見原審卷㈠第90頁）、行政院海岸巡防署南部地區巡防局105年5月26日南二機字第1050007604號函（見原審卷㈠第91頁）可憑，並有卷附郭嘉晉、蔡孟哲、陳奕含臺灣高等法院被告前案紀錄表3件（見原審卷㈠第35-40頁）可參。本件警方既在通訊監察期間即掌握郭嘉晉、蔡孟哲、陳奕含等人均有販賣第二級毒品予被告乙○之犯行，且警方於105年1月19日除查獲被告乙○之外，另同步搜索查緝郭嘉晉、蔡孟哲、陳奕含等人，足見有偵查（或調查）犯罪之公務員在被告乙○供述前已有確切之證據，足以合理懷疑郭嘉晉、蔡孟哲、陳奕含等人為被告乙○販賣毒品來源，本件尚不合於毒品危害防制條例第17條第1項之減免其刑要件。

⒊至臺灣臺南地方法院檢察署以105年6月3日南檢文宙105偵1964字第34001號函覆原審法院稱有因乙○之供述查獲郭晉嘉（按應係郭嘉晉）販賣毒品犯行等旨（見原審卷㈠第91頁）。然依上開認定，警方在被告乙○供出上游前即已有確切之證據，足以合理懷疑郭嘉晉、蔡孟哲、陳奕含等人為被告乙○販賣毒品來源，況郭嘉晉雖因販賣甲基安非他命予被告乙○而被起訴（105年度偵字第1831、4917號），然該起訴書亦載明「嗣經本署檢察官偵辦另案毒品案件實施通訊監察中查悉上情，並經警於105年1月19日持臺灣臺南地方法院核發之搜索票至郭嘉晉位於臺南市柳營區柳營276號之118住處執行搜索」，足見警方於通訊監察期間即已掌握郭嘉晉販賣甲基安非他命犯行。參諸本案乙○調查卷第12頁、第15頁、第18至19頁亦確有被告乙○與郭嘉晉之交易毒品通訊監察譯文。足認有偵查（或調查）犯罪之公務員在被告乙○供述前已有確切之證據，足以合理懷疑另案被告郭嘉晉為被告乙○販賣毒品來源，本件尚不合於毒品危害防制條例第17條第1項之減免其刑要件，堪可認定。

三、駁回上訴之理由：

㈠原審因認被告二人上揭各犯行，均事證明確，適用毒品危害防制條例第4條第2項、第10條第2項、第17條第2項、第18條第1項前段、第19條第1項（修正後），修正後刑法第2條第2項、第11條、刑法第28條、第47條第1項、第59條、第51條第5款、修正後刑法第38條第2項、第4項、第38條之1第1項、第3項，刑法施行法第10條之3（105年6月22日修正公布）之規定，並審酌被告二人有多次毒品前科，再為本件販賣毒品犯行，明知甲基安非他命對人體之危害，竟販賣予他人牟利，戕害國民身心健康。被告乙○販賣甲基安非他命之次數多達11次，且數量非少；被告丙○○僅係受乙○之託，偶發代為交付毒品，且次數僅一次，被告乙○施用毒品為自戕行為，暨被告乙○犯後坦承犯行態度良好，及被告丙○○犯罪後態度、被告二人之智識程度、生活情形等一切情狀，就乙○犯販賣第二級毒品部分分別量處如附表一編號1至11所處罪刑欄所示之刑；施用第二級毒品部分，量處有期徒刑7月，並定其應執行之刑為有期徒刑5年；就被告丙○○犯販賣第二級毒品部分量處如附表一編號5所處罪刑欄所示之刑；另就被告乙○因販賣甲基安非他命而獲得8萬4千元之利益，對被告乙○宣告沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額，並敘明被告丙○○雖有參與如附表一編號5所示犯行，惟該次販賣所得歸被告乙○所有，被告丙○○並無犯罪所得，無從為沒收之宣告；扣案如附表二編號1所示之甲基安非他命1包係查獲之第二級毒品，依毒品危害防制條例第18條第1項前段規定宣告沒收銷燬之；扣案如附表二編號2至4所示物品，依修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，對被告乙○宣告沒收，復敘明不對被告丙○○重複宣告沒收之理由；扣案如附表二編號5所示之物品，係被告乙○所有，供施用甲基安非他命所用之物，依修正後刑法第38條第2項前段規定宣告沒收；未扣案如附表二編號6所示之行動電話機係被告丙○○所有，供聯絡購買甲基安非他命之甲○○確認交貨地點之用，依修正後毒品危害防制條例第19條第1項、修正後刑法第38條第4項之規定，予以諭知沒收，並於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。核其認事用法，俱無違誤，量刑及沒收之宣告，亦屬妥適。

㈡被告乙○上訴意旨略以：伊供出上游，原審未依毒品危害防制條例第17條第1項規定減免其刑部分，業經本院審認如上，是此部分上訴為無理由；上訴意旨另以：原審量刑過重，伊定應執行刑5年，然上游郭嘉晉獲判定應執行刑4年10月，伊竟遭判較上游為重之刑，違反比例原則、公平原則云云，惟按刑罰之量定，屬法院自由裁量之職權行使，應審酌刑法第57條所列各款事由及一切情狀，為酌量輕重之標準，並非漫無限制；量刑輕重係屬事實審法院得依職權自由裁量之事項，苟已斟酌刑法第57條各款所列情狀而未逾越法定刑度，不得遽指為違法；且在同一犯罪事實與情節，如別無其他加重或減輕之原因，下級審量定之刑，亦無過重或失輕之不當情形，則上級審法院對下級審法院之職權行使，原則上應予尊重（最高法院72年台上字第6696號、75年台上字第7033號判例及85年度台上字第2446號判決意旨參照）。經查，被告乙○所犯之販賣第二級毒品罪，其法定刑為無期徒刑或7年以上有期徒刑；得併科新臺幣1千萬以下罰金。另其所犯施用第二級毒品罪，其法定刑為3年以下有期徒刑，又被告乙○於本案所犯之各罪均屬累犯，經依刑法累犯規定，加重其法定刑中之有期徒刑及罰金刑部分，再依毒品危害防制條例第17條第2項規定減輕其刑後，原審就被告乙○所犯販賣第二級毒品各罪分別量處有期徒刑3年8月至3年10月（共11罪，詳如附表一「所處罪刑」欄所示），就施用第二級毒品罪則量處有期徒刑7月，尚難認有何過重或過輕之情形。次按數罪併罰，有二裁判以上者，依刑法第51條之規定，定其應執行之刑；又宣告多數有期徒刑，於各刑中之最長期以上，各刑合併之刑期以下定其刑期，但不得逾30年；刑法第50條第1項本文、第53條、第51條第5款分別定有明文。法律上屬於自由裁量之事項，有其外部性界限及內部性界限，並非概無拘束。依據法律之具體規定，法院應在其範圍選擇為適當之裁判者，為外部性界限；而法院為裁判時，應考量法律之目的，及法律秩序之理念所在者，為內部性界限。法院為裁判時，二者均不得有所逾越（最高法院80年台非字第473號判例意旨參照）。又數罪併罰之定應執行之刑，係出於刑罰經濟與責罰相當之考量，並非予以犯罪行為人或受刑人不當之利益，為一種特別的量刑過程，相較於刑法第57條所定科刑時應審酌之事項係對一般犯罪行為之裁量，定應執行刑之宣告，乃對犯罪行為人本身及所犯各罪之總檢視，除應考量行為人所犯數罪反應出之人格特性，並應權衡審酌行為人之責任與整體刑法目的及相關刑事政策，在量刑權之法律拘束性原則下，依刑法第51條第5款之規定，採限制加重原則，以宣告各刑中之最長期為下限，各刑合併之刑期為上限，但最長不得逾30年，資為量刑自由裁量權之外部界限，並應受法秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量權之內部抽象價值要求界限之支配，使以輕重得宜，罰當其責，俾符合法律授與裁量權之目的，以區別數罪併罰與單純數罪之不同，兼顧刑罰衡平原則。個案之裁量判斷，除非有全然喪失權衡意義或其裁量行使顯然有違比例、平等諸原則之裁量權濫用之情形，否則縱屬犯罪類型雷同，仍不得將不同案件裁量之行使比附援引為本案之量刑輕重比較，以視為判斷法官本於依法獨立審判之授權所為之量情裁奪有否裁量濫用之情事。此與所謂相同事務應為相同處理，始符合比例原則與平等原則之概念，迥然有別（最高法院100年度台抗字第440號裁定、100年度台上字第21號判決意旨參照）。經查，本件總計被告乙○經原審判決宣告各罪之加總為有期徒刑達39年3月，然不得逾法定之30年最高限制，則原審於3年10月以上，30年以下之法定定刑範圍內，酌定其應執行刑為有期徒刑5年。是原審之裁量，核無逾越刑法第51條第5款所定之外部界限，且為貫徹刑法量刑公平正義之理念，適用「限制加重原則」之量刑原理，對被告給予適度之刑罰折扣，亦未逾越法律之規範目的及法律秩序理念規範之比例原則、平等原則、責罰相當原則、重複評價禁止原則等自由裁量之內部界限，當屬法院於個案中職權之適法行使，揆諸前開規定及裁判意旨說明，原審判決並無濫用裁量權等違法或不當之處，至另案被告郭嘉晉之犯罪情節及次數均與本案被告乙○不同，要難逕以比較。是被告乙○上訴意旨指稱原審量刑過重，伊定應執行刑5年，然上游郭嘉晉獲判定應執行刑4年10月，伊竟遭判較上游為重之刑，違反比例原則、公平原則云云，應無可採。

㈢被告丙○○上訴意旨仍執陳詞否認犯罪云云，依上開調查證據之結果，並無可取，其上訴應予駁回。

㈣綜上，原審就被告二人之犯行所為之論罪量刑，以及沒收之諭知，均無不當，被告二人仍執上開情詞，提起上訴，請求本院撤銷改判，為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官黃朝貴到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣2千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或7年以上有期徒刑，得併科新臺幣1千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處5年以上12年以下有期徒刑，得併科新臺幣3百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處1年以上7年以下有期徒刑，得併科新臺幣1百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。