臺灣高等法院 臺南分院109年度上訴字第510號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　109年度上訴字第510號

上訴人

即被告

洪敏棋

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣嘉義地方法院109 年度訴字第67號中華民國109 年3 月19日第一審判決（起訴案號：臺灣嘉義地方檢察署108 年度偵字第9501號、109 年度毒偵字第35號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、洪敏棋前因施用毒品案件，經臺灣嘉義地方法院裁定送觀察、勒戒後，因無繼續施用毒品之傾向，於民國92年12月31日觀察、勒戒執行完畢釋放出所，並經臺灣嘉義地方檢察署檢察官為不起訴處分確定，又於5 年內之93年間，因連續施用第一級毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以93年度訴字第232號判決判處有期徒刑8 月確定。又洪敏棋前①因施用第一級毒品案件，經本院以104 年度上訴字第184 號判決判處有期徒刑8 月確定；②因施用第一級毒品及公共危險案件，經臺灣嘉義地方法院以105 年度交訴緝字第2 號判決判處有期徒刑9 月、3 月，上訴後，經本院以105 年度上訴字第700 號判決上訴駁回，其中公共危險部分就此確定，另施用第一級毒品部分再上訴後，經最高法院以106 年度台上字第677 號判決駁回上訴確定；③因施用第一級毒品案件，經臺灣嘉義地方法院以105 年度訴字第478 號判決判處有期徒刑10月，上訴後，經本院以105 年度上訴字第1047號及最高法院以106 年度台上字第676 號判決分別駁回上訴而確定，上開①、②所示罪刑嗣經本院以106 年度聲字第254 號裁定定其應執行刑為有期徒刑1 年6 月，抗告後，經最高法院以106 年度台抗字第428 號裁定抗告駁回而確定，洪敏棋入監接續執行上開①、②所定之應執行刑有期徒刑1 年6 月及上開③之有期徒刑10月後，其中上開應執行刑有期徒刑1 年6 月部分已於106 年11月17日執行完畢，嗣洪敏棋於107 年5 月2 日縮短刑期假釋付保護管束出監，後因假釋遭撤銷而於108 年5月11日入監執行殘刑有期徒刑2 月1 日，並於108 年7 月10日執行完畢。

二、詎洪敏棋仍不知悔改，基於施用第一、二級毒品之犯意，於108 年11月26日中午12時許，在嘉義市○區○○路000 巷0弄00號對面之鐵皮屋，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一起放入注射針筒內，並以注射針筒施打注射之方式，同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命，因覺效用不夠，旋於2 至3 分鐘後，又基於同一施用第一、二級毒品之犯意，以將第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命一起放入玻璃球吸食器內點火燒烤使生煙氣而吸用之方式，接續同時施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命。嗣於108 年11月26日17時40分，在上開鐵皮屋，因另案遭通緝而為警查獲，乃於有偵查犯罪職權之機關或公務員知悉其上開犯行前，主動交付海洛因1 包（檢驗前淨重0.021 公克、檢驗後淨重0.012 公克）及上開玻璃球吸食器1 組與警查扣，復主動向警方坦承上開犯行而接受裁判，警方並於同日17時50分許，經洪敏棋同意採尿送驗，結果確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應，而查悉上情。

三、案經嘉義市政府警察局第一分局報告臺灣嘉義地方檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分（證據能力）：本件檢察官所舉用以證明被告洪敏棋犯罪之各項證據資料，均據檢察官及被告於本院審理時表示同意作為證據（見本院卷第126-129 頁），且未據檢察官及被告於本院言詞辯論終結前聲明異議，又無事實顯示係公務員因違法蒐證所取得之證據，本院審酌該等供述及非供述證據作成時之情況暨各該證據之性質，亦認為適於作為證據，爰依刑事訴訟法第159條之4 、第159 條之5 等規定，認均有證據能力，合先敘明。

貳、實體部分：

一、認定事實所憑之證據及理由：上開犯罪事實，業據被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承不諱。此外，並有嘉義市政府警察局第一分局竹園所扣押筆錄、扣押物品目錄表、高雄市立凱旋醫院108 年12月30日高市凱醫驗字第62707 號濫用藥物成品檢驗鑑定書及原審勘驗筆錄（見警A 卷第8-12頁；原審卷第88-90 、105 頁）在卷可稽，暨上開海洛因1 包（檢驗前淨重0.021 公克、檢驗後淨重0.012 公克）及玻璃球吸食器1 組扣案可資佐證。又警方於108 年11月26日17時50許，經被告同意採集其尿液送驗，結果確呈安非他命、甲基安非他命、嗎啡及可待因陽性反應乙節，有採尿同意書、毒品案件採尿代號與真實姓名對照表、臺灣檢驗科技股份有限公司濫用藥物實驗室－高雄108 年12月16日報告編號HK /2019/C0000000 號濫用藥物檢驗報告（見警A 卷第19-20 頁；警B 卷第7 頁）存卷可參。綜上，堪認被告之自白與事實相符，本件事證明確，被告上開施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，堪予認定，應依法論科。

二、按93年1 月9 日修正施行之毒品危害防制條例第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5 年內再犯」、「5 年後再犯」。立法理由之說明係以：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5 年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依修正後之規定，僅限於「初犯」及「5 年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5 年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3 次（或第3 次以上）再度施用毒品之時間，在初犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5 年以後，已不合於「5 年後再犯」之規定，且因已於「5 年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰。至於第3 次（或第3 次以上）施用毒品之時間，是否宜有期間限制？以多久為適宜？則分屬刑事政策、專門醫學之範圍，非審判機關所能決定，有待循立法途徑解決（最高法院97年度第5 次刑事庭會議、95年度第7 次刑事庭會議決議參照）。因之，本件被告雖於上開觀察、勒戒執行完畢釋放，5 年後再為本件前揭施用第一級毒品海洛因及第二級毒品甲基安非他命之犯行，惟被告於上開觀察、勒戒執行完畢釋放後於5 年內，既已再犯施用毒品犯行，並經追訴、處罰，業如前述，有臺灣高等法院被告前案紀錄表（見本院卷第145-175 頁）存卷足參，依上開說明，已不合「5 年後再犯」之規定，揆諸所引最高法院決議見解，本件即應依法追訴審判，併予敘明。

三、論罪：

㈠、核被告所為，係犯毒品危害防制條例第10條第1 項之施用第一級毒品罪及同條例第10條第2 項之施用第二級毒品罪。又起訴書雖未起訴被告有將第二級毒品甲基安非他命與第一級毒品海洛因一同放入注射針筒內，再以注射針筒注射之方式施用第二級毒品甲基安非他命之行為，然此部分之犯行與前揭已起訴而經論罪科刑之以注射針筒施用第一級毒品罪部分，具有想像競合犯裁判上一罪關係（詳如後述），為起訴效力所及，本院自應併予審理。被告施用第一級毒品前持有所施用第一級毒品之低度行為，及施用第二級毒品前持有所施用第二級毒品之低度行為，分別為施用第一、二級毒品之高度行為所吸收，均不另論罪。又被告以注射針筒注射之方式同時施用第一、二級毒品後，因覺效用不夠，旋又以點火燒烤玻璃球吸食器使生煙氣而吸用之方式同時再施用第一、二級毒品，係基於同一施用第一、二級毒品之行為決意，於密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為間獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上難以強行分開，應視為數個舉動之接續實行，合為包括之一行為予以評價，屬接續犯而為包括之一罪，起訴書認應論以集合犯，容有誤會，附此敘明。另被告以一施用行為觸犯上開二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之施用第一級毒品罪處斷。

㈡、刑之加重、減輕事由：

１、累犯加重其刑部分：被告有如事實欄一所載前因施用第一級毒品及公共危險等案件，經法院判處應執行刑有期徒刑1 年6 月、10月確定，入監接續執行後，已先後於106 年11月17日、108 年7 月10日執行完畢等情，有上開臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可憑，其受徒刑之執行完畢後，5 年以內故意再犯本案有期徒刑以上之罪，為累犯。審酌被告於上開案件執行完畢後，未能自我控管以期順利復歸社會，竟於5 年以內再犯本案相同罪質之施用第一、二級毒品罪，且其前案最後執行完畢迄本案再犯之期間僅經過4 月多，足見被告有其特別惡性及對刑罰之反應力薄弱，爰依刑法第47條第1 項之規定及參酌司法院釋字第775 號解釋意旨，加重其刑及最低本刑。

２、自首減輕其刑部分：被告因另案遭通緝而為員警查獲時，主動向員警坦認有前揭施用第一、二級毒品犯行，並將施用剩餘之上開海洛因1 包及施用時所使用之玻璃球吸食器1 組交與警方查扣，此經被告於原審審理時供述明確（見原審卷第93-94 頁），並有查獲員警所出具之職務報告（見原審卷第61頁）附卷可參，被告於警詢、偵查、原審及本院審理時坦承前揭施用第一、二級毒品之犯行，已依法受裁判，核與自首之要件相符，爰依刑法第62條前段之規定，減輕其刑。被告有上開刑之加重及減輕事由，應依刑法第71條第1 項之規定先加後減之。

參、上訴駁回之理由：

一、原審以被告犯行明確，適用刑事訴訟法第273 條之1 第1 項、第299 條第1 項前段，毒品危害防制條例第10條第1 項、第2 項、第18條第1 項前段，刑法第11條前段、第55條、第47條第1 項、第62條前段、第38條第2 項前段等規定，論以被告犯施用第一、二級毒品罪，並敘明起訴書雖未起訴被告有將甲基安非他命與海洛因一同放入注射針筒內，再以注射針筒注射之方式施用甲基安非他命之行為，然此部分之犯行與前揭已起訴經論罪科刑之以注射針筒施用第一級毒品罪部分，具有裁判上一罪關係，為起訴效力所及，自應併予審理，且被告施用海洛因及甲基安非他命前，持有所施用海洛因及甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪，又被告本件所為構成累犯，應依刑法第47條第1 項之規定加重其刑，暨被告本件所為亦符合自首之規定，應依刑法第62條前段之規定減輕其刑，並依法先加後減之。復審酌被告於本案前除有上開構成累犯之施用第一級毒品案件紀錄外（此部分為免重複評價，不再於此審酌），另有因施用毒品經送觀察、勒戒及多次經法院判刑確定之紀錄，仍未能記取教訓並遠離毒害，再為本案同罪質之施用第一、二級毒品犯行，可見其對毒品成癮已深，造成社會治安之潛在危險，所為實有不該，惟念及被告犯後坦承犯行，態度良好，兼衡被告施用毒品之種類、方式、其行為屬自戕身體健康之行為，可非難性較低，然其同時施用第一、二級毒品，並接續以兩種不同方式施用，不法內涵較僅以單一方式施用單一種類毒品者為重、被告自承高職夜校畢業之智識程度、未婚、遭羈押前在朋友處務農之生活狀況等一切情狀，量處被告有期徒刑10月。另敘明扣案驗餘之上開海洛因1 包，為被告施用剩餘之海洛因乙情，業經被告於原審供承明確，且該物經送鑑定之結果，確實檢出第一級毒品海洛因成分，有上開高雄市立凱旋醫院濫用藥物成品檢驗鑑定書附卷可參，核屬本案查獲之第一級毒品，應依毒品危害防制條例第18條第1 項前段之規定宣告沒收銷燬之，盛裝前開第一級毒品海洛因之包裝袋1 個，應將之一體視為毒品併予沒收銷燬，爰依毒品危害防制條例第18條第1 項前段規定宣告沒收銷燬之，至於毒品鑑驗時所耗損之部分，因已用罄不存在，自不得再宣告沒收。又扣案玻璃球吸食器1 組，為被告所有，且為供其施用海洛因及甲基安非他命犯行所用之物，核屬被告所有供犯罪所用之物，爰依刑法第38條第2 項前段之規定，宣告沒收，至被告施用第一、二級毒品時所用之注射針筒並未扣案，且經被告丟棄，是該注射針筒已非屬被告所有，目前是否仍存在亦有不明，又非違禁物，復無證據足認有被告以外之人無正當理由取得，爰不宣告沒收或追徵，檢察官聲請沒收，尚有未洽。本院核其認事用法並無違誤。

二、被告上訴意旨，以其本件因施用毒品海洛因及甲基安非他命犯行經原審判處有期徒刑10月，惟本件其所為確實符合刑法自首之規定，應予減輕其刑，且原審量刑過重云云。惟按關於刑之量定，係實體法上賦予法院得為自由裁量之事項，倘其未有逾越法律所規定之範圍，或濫用其權限，即不得任意指摘為違法；刑事被告如何量定其刑，為求個案裁判之妥當性，法律固賦與法官裁量權，但此項裁量權之行使，並非得以任意或自由為之，仍應受一般法律原則之拘束，即必須符合所適用法律授權之目的，並受法律秩序之理念、法律感情及慣例等所規範，若故意失出，尤其是違反比例原則、平等原則時，得認係濫用裁量權而為違法（最高法院75年台上字第7033號判例、95年度台上字第1779號判決意旨參照）。查原判決已審酌刑法第57條所列諸多情狀而為量刑，並已衡酌被告所為符合刑法自首之規定而予以減輕其刑，及被告於本案前除有上開構成累犯之施用第一級毒品案件紀錄外（此部分為免重複評價，不再於此審酌），另有因施用毒品經送觀察、勒戒及多次經法院判刑確定之紀錄，且被告施用毒品之種類、方式、其行為屬自戕身體健康之行為，可非難性較低，然其同時施用第一、二級毒品，並接續以兩種不同方式施用，不法內涵較僅以單一方式施用單一種類毒品者為重等情而為量刑，已如前述，再參以被告前已因施用第一級毒品罪，經判處有期徒刑10月，又應依刑法第47條第1 項累犯之規定加重其刑，認本件原判決量處被告有期徒刑10月，既未逾越法定刑度，復未濫用自由裁量權限而有輕重失衡之處，或有違反比例原則、平等原則之情，難謂其量刑有過重之處，於個案裁判之妥當性無違，是原判決量刑，亦屬妥適。綜上，本件被告之上訴為無理由，應予駁回。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條，判決如主文。

本案經檢察官詹喬偉提起公訴，檢察官柯怡伶到庭執行職務。