臺灣高等法院 臺南分院97年度重上更(二)字第57號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　97年度重上更(二)字第57號

上訴人

即被告

丙○○

選任辯護人

蔡文斌律師

　　　　　　李育禹律師

　　　　　　黃國鐘律師

上列上訴人因違反貪污治罪條例案件，不服臺灣雲林地方法院92年度訴字第69號中華民國93年7月30日第一審判決（起訴案號：

臺灣雲林地方法院檢察署91年度偵字第2720號、第4759號、第52

64號、第5265號），提起上訴，經判決後，由最高法院第二次發

回更審，本院判決如下：

主文

事實

一、丙○○係許文炎之子。許文炎（係原審同案被告，於民國93年2月21日死亡，業經檢察官撤回起訴，參見原審卷四第136頁）係雲林縣水林鄉○○村○○路51號宏益糧食工廠商業之負責人，自民國54年起即以宏益糧食工廠名義與行政院農業委員會中區糧食管理處（改名為行政院農業委員會農糧署中區分署）簽訂合約，受委託承辦公糧經收、保管、加工、撥付等業務，並將其所有設於雲林縣水林鄉○○村○○○街3號及雲林縣水林鄉○○村○○路51號之2處倉庫作為民營委託倉庫，存放由上述中區糧食管理處向農民收購之稻穀，而丙○○自許文炎於民國86年間中風行動不便、意識不清起即為宏益糧食工廠之實際負責人，實際承辦上開公糧之經收、保管、加工、撥付等業務。詎丙○○因投資失利，資金周轉失靈，竟基於意圖為自己不法所有之概括犯意，自87年間某月某日起至91年6月間某日止，與糧商聯繫後，由糧商僱用大卡車至上述二處中區糧食管理處之民營委託倉庫內，再由丙○○僱用乙○○、王武雄、陳大營、吳坪（以上四人已經原審以簡易判決處刑確定），以散裝方式搬運受委託經收、保管之公糧蓬萊稻穀運交糧商，然後轉賣予甲○○、許榮峻、黃明輝、丁○○、陳德龍、陳德賢、陳德福、陸和碾米廠（陳德風）等糧商，而連續侵占渠等業務上所持有之公糧蓬萊稻穀500萬4170公斤（短少88年一期公糧85萬1584公斤、89年一期公糧100萬233 7公斤、90年一期公糧296萬2884公斤、90年二期公糧357公斤、91年一期公糧18萬8462公斤，盈餘89年二期公糧1454公斤），丙○○每次侵占公糧蓬萊稻穀後，即指示工人乙○○、王武雄、陳大營、吳坪等人將其設於上述水林鄉○○村○○路51號倉庫內碾米機所打下之粗糠裝袋，運送並以堆疊於公糧堆中冒充公糧，即其四週外兩層及上三層再以真糧堆疊覆蓋之方式，以防止糧管處人員稽查發現。而上述糧商收受稻穀後，即以電匯方式，將價款匯入許文炎在合作金庫北港分行所設之033512號帳戶內，共得款新台幣（下同）9251萬2112元，再加計原判決未將證人甲○○證稱係以現金向宏益糧食工廠買稻穀之14萬元（證人甲○○係證稱金額為14、15萬元，以最有利於被告之14萬元列計），總金額為9265萬2112元。嗣經檢察官據報後，於91年6月26日下午率領法務部調查局中部機動組、雲林縣調查站、行政院農業委員會中區糧食管理處、雲林縣警察局北港分局等人員前往搜索，並自91年6月27日起至同年7月29日止，在上開倉庫內盤點，發現冒充公糧之粗糠共10萬5935包（88年一期公糧中有1萬3804包、89年一期公糧中有2萬2880包、89年二期公糧中有41包、90年一期公糧中有6萬3346包、91年一期公糧中有5864包），因而查獲上情，並扣得許文炎合作金庫北港分行033512號帳戶存褶四本。

二、案經法務部調查局中部機動組、雲林縣調查站、行政院農業委員會中區糧食管理處、雲林縣警察局北港分局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面：本件認定犯罪事實所引用之證據方法，被告及選任辯護人除不同意如附件所示之證人於警詢、調查站之證言，及檢察官偵查中未具結之證述外，對其餘之供述證據及書面證據，經本院於審理時提示、告以要旨，被告及其辯護人均表示同意作為證據使用，且被告、辯護人及檢察官於本院審理時就上開各項證據，分別進行詰問及辯論，該等證據又無顯不可信之情況，本院審酌採納該等傳聞證據，均無礙被告與辯護人等於程式上之彈劾詰問權利，認上開傳聞證據均合於刑事訴訟法第159條之1、之2、之4、之5等規定，因而具備證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、訊據上訴人即被告對於：㈠被告係宏益糧食工廠之實際經營者。宏益糧食工廠自54年起和中區糧食管理處簽約，受委託辦理公糧經收、保管、加工、撥付等業務。被告確有賣出蓬萊稻穀500萬4170公斤。㈡賣出的蓬萊稻穀500萬4170公斤是賣給甲○○、許榮峻、黃明輝、丁○○、陳德龍、陳德賢、陳德福、陸和碾米廠。賣出的金額總額為9251萬2112元。㈢盤查的公糧有粗糠包10萬5935包（88年一期公糧中有1萬3804包、89年一期公糧中有2萬2880包、89年二期公糧中有41包、90年一期公糧中有6萬3346包、91年一期公糧中有5864包）等事實均坦承無隱。而上開被告坦承之事實，並有附件所示證據可資佐證。準此足認：⑴被告確實受委託辦理公糧經收、保管、加工、撥付等業務。⑵被告確實將經收、保管之公糧蓬萊稻穀轉賣予甲○○、許榮峻、黃明輝、丁○○、陳德龍、陳德賢、陳德福、陸和碾米廠（陳德風）等糧商，共計500萬4170公斤，其中短少88年一期公糧85萬1584公斤、89年一期公糧100萬2337公斤、90年一期公糧296萬2884公斤、90年二期公糧357公斤、91年一期公糧18萬8462公斤，盈餘89年二期公糧1454公斤。⑶公糧堆中粗糠包10萬5935包，顯然用以冒充公糧。⑷依附件證據書證編號24至30所示，即以購買人所匯款及現金之總計金額，為得款9265萬2112元【原判決合計總金額原為9816萬9892元，但原判決重複計算附件證據書證編號27所示陳德龍匯入之金額327萬1100元，因此部分在證據書證編號第28所示金額業已計算在內；又原審附件證據書證編號31所示陳連益匯入之金額238萬6680元，證人陳連益證稱係向宏益糧食工廠買米糠（稻穀碾去稻殼即為糙米，糙米再除去其上薄膜部分即為米糠）飼養魚類（參見91年度偵字第4759號偵查卷第150頁起）並非本案起訴之公糧蓬萊稻穀，應扣減上開二金額，扣減後為9251萬2112元。又原判決附件人證之㈢證人甲○○證稱係以現金向宏益糧食工廠買稻穀數量8、9萬頓、價金14、15萬元，以最有利被告之14萬元列計，因原判決未將此之14萬元算入其侵占稻穀賣出之所得，故應加計此14萬元，則總金額為9265萬2112元，應為被告實際上所得金額】等事實，均堪認定。

二、惟被告否認有何侵占上述公糧蓬萊稻穀之犯行，辯稱：公糧蓬萊稻穀尚未驗收，伊係侵占其父許文炎之物，本件合約被告亦未因受委任而享有公權力，應係民法上消費寄託關係云云，被告之辯護人亦為被告辯稱：宏益糧食工廠與行政院農業委員會中區糧食管理處間所簽訂之「公糧稻米經收保管加工撥付業務合約」，應係「委任及消費寄託之混合契約」，被告轉賣蓬萊稻穀時，宏益糧食工廠負責人已取得蓬萊稻穀所有權，故轉賣之蓬萊稻穀，並非屬於公有財物。至於包裝袋印有何等字樣，與所有權歸屬並無必然關聯。否則豈非任何人將其所有之物，裝放於印有農糧署字樣之包裝袋內，該物所有權即變動為農糧署所有，此推論顯屬無稽。宏益糧食工廠所收購之糧食，裝入黃色之所謂公糧袋，其上雖印有行政院農業委員會『補助』（而非所有）字樣，但其性質有如台北市政府印製之「垃圾袋」或「資源回收袋」，不足作為國家取得所有權之證明，「包裝袋」不過磅秤搬運方便之用，與所有權歸屬無關。被告為宏益糧食工廠之受雇人，為宏益糧食工廠之經營計，始處分其父許文炎所有之蓬萊稻穀，而賣糧所得之金錢，率皆流入許文炎個人之合作金庫北港分行帳戶，以維持宏益糧食工廠之永續經營，賣糧所得非為被告丙○○所得，顯見被告主觀上並無意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占業務上所持有之物；其賣糧行為係為宏益糧食工廠之永續經營計，盡其受雇人之善良管理義務，將其父之物賣出，再將賣得價金入其父之帳戶，本即為業務經營方法，其賣糧行為並非易持有為所有而侵吞於己之行為，被告行為均不符合刑法第335條第1項之普通侵占罪之構成要件，而刑法第336條所規定各罪，皆以犯刑法第335條第1項之普通侵占罪為前提要件，故不得以刑法第336條各罪相繩云云。

三、經查：

㈠依據糧食管理法第8條規定：公糧經收、保管、加工及撥付，得由委託倉庫辦理。故行政院農業委員會特制定收購公糧稻穀作業要點。而所謂「委託倉庫」，依據同法第4條第3款規定，指受主管機關委託承辦公糧經收、保管、加工、撥付業務之農會、合作社、合作農場或其他公民營機構經營之倉庫。因此宏益糧食工廠即與行政院農業委員會中區糧食管理處簽訂合約，受委託辦理公糧經收、保管、加工、撥付等業務。另依糧食管理法第5條規定行政院農業委員會為辦理收購公糧稻穀業務特訂定「收購公糧稻穀作業要點」（下稱收購作業要點），其要點對於公糧經收流程為：①公告稻穀申報、補申報期限及地點（收購作業要點第4點第1款）。②審核收購標準（收購作業要點第5點第1款）。③核定收購數量及編造收購清冊，並以公告通知委託倉庫作為實際收購農戶稻穀之依據（收購作業要點第7點）。④指定公糧委託倉庫辦理公糧收購業務（收購作業要點第8點）。⑤農戶在核定收購數量範圍內，繳售品質合格之稻穀，公糧委託倉庫應開立收購稻穀聯單交農戶收執，並向各區糧管處請撥收購資金於三日內轉入農戶帳戶（收購作業要點第8點）。⑥各區糧管處依據各委託倉庫實際收購數量，匯撥價款至各委託倉庫收購資金專戶（收購作業要點第9點）。⑦核付收購稻穀手續予各委託倉庫（收購作業要點第11點）等情，此有行政院農業委員會收購公糧稻穀作業要點附卷可稽，足見農戶係依各區糧管處所核定之數量，依清冊指示交至各區糧管處之民營委託倉庫，而農戶所受領之稻穀價款係由各糧管處撥付民營委託倉庫所設之資金帳戶撥付，則農戶所付稻穀之買受人，應係各區糧管處。

㈡本件宏益糧食工廠之負責人為許文炎，而被告丙○○自許文炎於86年間中風行動不便、意識不清起即為宏益糧食工廠之實際負責人，實際承辦上開公糧之經收、保管、加工、撥付等業務，為被告所自承，又宏益糧食工廠自54年起和中區糧食管理處簽約，受委託辦理公糧經收、保管、加工、撥付等業務，每四年換約一次，雖被告復自承其中90年5月1日至94年4月30日止之委託契約（合約書請參照書證編號2）係由其代表宏益糧食工廠與中區糧食管理處簽訂，然該「公糧稻米經收保管加工撥付業務合約」上「立合約人」欄既已載明契約當事人為「宏益糧食工廠、負責人許文炎」，且被告於本院亦供稱實際上係由其持許文炎之印章所簽訂等語，足認被告乃係以實際執行業務人之名義，「代理」負責人許文炎而與農委會中區糧食管理處簽訂合約，亦即被告係以宏益糧食工廠之負責人許文炎名義，與農委會中區糧管處簽約，被告僅係居於代理人之地位，契約當事人應為宏益糧食工廠許文炎。至於簽約後履行契約期間，被告則仍係以代理人之身分實際執行該合約之業務，被告辯稱其僅係許文炎之受僱人云云，尚非可採。

㈢農委會委託宏益糧食工廠所執行之公糧經收、保管、加工及撥付業務等四個業務，其中公糧經收、加工及撥付等業務，係農委會委託宏益糧食工廠處理一定事務，具委任之性質；公糧保管業務，係農委會寄託農民交付之稻穀予宏益糧食工廠保管，固具有寄託之性質，然非即為消費寄託。被告之辯護人就此雖主張稻穀係屬代替物，寄託之標的物為代替物時，性質上核屬種類之債，依民法第602條第1項規定，成立消費寄託，宏益糧食工廠與行政院農業委員會中區糧食管理處間所簽訂之「公糧稻米經收保管加工撥付業務合約」，應係「委任及消費寄託之混合契約」云云。惟依民法第600條第1項規定：「寄託物為代替物時，如約定寄託物之所有權移轉於受寄人，並由受寄人以種類、品質、數量相同之物返還者，為消費寄託。自受寄人受領該物時起，準用關於消費借貸之規定。」，宏益糧食工廠保管寄託之標的雖係稻穀，然上開合約內並無任何將寄託稻穀之所有權移轉予宏益糧食工廠，屆時再由宏益糧食工廠以種類、品質、數量相同之稻穀返還之《約定》，且依公糧稻米委託倉庫管理要點規定：①所稱公糧稻米係指本會（農委會）保管及委託經收保管之稻穀；所稱委託倉庫，係指受本會委託承辦公糧稻米經收、保管、加工、撥付業務之農會、合作社、合作農場或其他公民營機構經營之倉庫（第2點）。②委託倉庫承辦公糧稻米業務，應依有關規定及合約辦理，並受本會及糧管處指揮與監督（第12點）。③委託倉庫經收公糧稻穀，其驗收標準應依本會公糧稻穀驗收標準規定辦理（第14點）。④委託倉庫收儲公糧稻米，應按年期、等級、類型、型態與自營糧食等分別保管，並插立標示板（第19條）等，另參酌上述合約第4條規定：「乙方收儲公糧之庫房，應於每期經收前妥予準備，凡經甲方查定之庫房，不論為甲方補助興建或自有倉庫，在合約有效期間內，非經甲方同意不得擅自出租、轉讓、拆除或變更用途。」；第29條規定：「甲方委託乙方辦理公糧業務，應付乙方之各項費用規定如下：收購稻穀手續費。稻穀保管費。」等語，益見本案「公糧稻米經收保管加工撥付業務合約」並無消費寄託之性質，應係「委任及寄託之混合契約」，被告之辯護人認「消費寄託」契約之成立不以約定者為限，顯違法條明文之規定，自非可採。準此，宏益糧食工廠於農戶繳售稻穀至上述民營委託倉庫時，宏益糧食工廠僅係受委託保管稻穀，而為直接占有人，而各區糧管處為間接占有人。被告之辯護人雖又以「公糧稻米經收保管加工撥付業務合約」第6條、第15條、第23條、第27條、第28條等相關規定，主張驗收檢驗後，標的物方始特定，於保管完畢，出倉交付予農委會之前，稻米所有權仍屬宏益糧食工廠所有云云。然本件合約非屬消費寄託性質，宏益糧食工廠於農戶繳售稻穀至委託倉庫時，宏益糧食工廠僅係受委託保管稻穀，為直接占有人，而各區糧管處為間接占有人，有如前述，「驗收」不過係稻穀「占有之移轉」，與稻穀所有權之變動無關，是被告之辯護人執此所辯，亦無可採。

㈣再者，宏益糧食工廠依合約所收購之糧食，均以公糧袋為之，其上均印有「行政院農業委員會」字樣，此為雙方所不爭執，而倉庫內儲放之稻穀公糧，其外包都印有「行政院農業委員會」字樣，業據原審同案被告乙○○、吳坪於91年10月7日，在法務部調查局雲林縣調查站供述明確。再參之宏益糧食工廠與行政院農業委員會中區糧食管理處所簽訂合約內容，即是受委託辦理公糧經收、保管事宜。而對於收購農戶所繳售之稻穀之價金，係行政院農業委員會各區糧管處所給付等情，亦有行政院農業委員會中區糧食管理處撥予宏益糧食工廠收購稻穀自81年1月期起至91年1期止之收購稻穀資金匯撥情形所製作之「收購稻穀資金匯撥分倉登記簿」在卷可稽，被告收購行為（包括驗收行為），係受委託辦理業務之一，而非以自己為買受人而向農戶所購買，否則其向農戶所購買者，應與儲放公糧之倉庫分開儲放，並插立標示板，益證被告或許文炎並非上述公糧之所有權人。被告之辯護人雖以包裝袋印有何等字樣，與所有權歸屬並無必然關聯，宏益糧食工廠所收購之糧食，裝入黃色之所謂公糧袋，其上雖印有行政院農業委員會『補助』（而非所有）字樣，但其性質有如台北市政府印製之「垃圾袋」或「資源回收袋」，不足作為國家取得所有權之證明，「包裝袋」不過磅秤搬運方便之用，與所有權歸屬無關。然此「公糧袋」乃係為與委託倉庫之自營糧食區分之用，委託倉庫受託保管之公糧所有權歸屬，非僅以「公糧袋」資為認定，有如前述，被告之辯護人就此所為抗辯，顯然忽視前述公糧稻米委託倉庫管理要點之相關規定，其以台北市政府印製之「垃圾袋」或「資源回收袋」類比本案之「公糧袋」，要無可採。

㈤本案整個收購糧食流程，先是行政院農業委員會中區糧食管理處與委託倉庫之宏益糧食工廠簽訂「公糧稻米經收保管加工撥付業務合約」，契約開宗明義即表明所收購的稻米為「公糧稻米」，然後被告向農民收購稻米，均以「公糧袋」包裝，而農民繳交合格之稻穀予委託倉庫後，委託倉庫再開立四聯單，一份交給農戶為憑證，一份交給農會信用部作為轉帳依據，一份委託倉庫留存、一份送提出向行政院農業委員會中區糧食管理處請款，而行政院農業委員會中區糧食管理處則依此及收購稻穀日報表，將收購稻穀所須價金匯入委託倉庫所有帳戶內，最後委託倉庫於三日內將收購之價金轉入被收購農戶之帳戶內。其次，所收購之稻米便由委託倉庫保管，不得與私糧混雜一起，由行政院農業委員會中區糧食管理處付保管費用，並得定期或不定期稽查，必要時指定委託倉庫、加工、撥付，費用由行政院農業委員會中區糧食管理處負擔，以上業經證人劉信吉、高玉猜、游正良、張松貴、廖素珠等人於原審結證在卷，並有行政院農業委員會中區糧食管理處與宏益糧食工廠簽訂之「委託辦理公糧稻米經收保管加工撥付業務合約」一份、行政院農業委員會中區糧食管理處雲林辦事處稽查公糧委託倉庫倉存糧食數量報告表三份、收購公糧稻穀作業要點一份在卷可證。足見本件出錢收購稻穀者為行政院農業委員會中區糧食管理處，非委託倉庫，其所有權並不屬於被告，證人游正良於原審證述：經收結束後，我們在一個月內稽查，確認數字填具稽查報告表，確認經收的稻穀存在並屬於公家機關之公糧等語，因此行政院農業委員會中區糧食管理處在付款後或稽查確認後，更擁有該等收購稻穀之所有權，該等稻穀即屬於行政院農業委員會中區糧食管理處，委託倉庫即宏益糧食工廠占有該等公糧，非本於所有權之作用，而係本於與糧食管理處所立之合約擔任保管之責，其契約性質，亦非屬於消費寄託。又被告將依合約所經收、保管之蓬萊稻穀轉賣於他人，然後再以粗糠包冒充之，果若該等轉賣之蓬萊稻穀，其所有權非屬於委託收購者所有，而確屬於被告所有，則被告應無必要如此掩人耳目，可見被告作賊心虛。宏益糧食工廠或許文炎既非受託保管稻穀之所有權人，被告及其辯護人以宏益糧食工廠許文炎為稻榖所有權人之前提，據而辯稱：被告為宏益糧食工廠之受雇人，為宏益糧食工廠之經營計，始處分其父許文炎所有之蓬萊稻穀，而賣糧所得之金錢，率皆流入許文炎個人之合作金庫北港分行帳戶，以維持宏益糧食工廠之永續經營，賣糧所得非為被告丙○○所得，顯見被告主觀上並無意圖為自己或第三人不法之所有，而侵占業務上所持有之物；其賣糧行為係為宏益糧食工廠之永續經營計，盡其受雇人之善良管理義務，將其父之物賣出，再將賣得價金入其父之帳戶，本即為業務經營方法，其賣糧行為並非易持有為所有而侵吞於己之行為云云，自非可採。

四、綜上所述，宏益糧食工廠依合約所經收、保管於上述民營委託倉庫之稻穀糧食，其所有權應屬前行政院農業委員會中區糧食管理處所有，宏益糧食工廠之負責人係許文炎，於簽約後履行契約期間，被告以代理人之身分實際承辦公糧之經收、保管、加工、撥付等業務，並將所經收、保管之公糧予以轉賣，要屬侵占無疑，被告上開業務侵占犯行，事證明確，應依法論科。

叁、論罪科刑部分：

一、被告行為後，刑法及刑法施行法業於94年2月2日經修正公布，並於95年7月1日施行，參酌最高法院95年5月23日刑事庭第8次會議決議，新刑法第2條第1項規定，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用準據法，於新刑法施行後，應適用新刑法第2條第1項規定，為從舊從輕比較。另比較時應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減比例等一切情形，本於統一性及整體性原則，綜其全部罪刑結果，而為比較。經查：

㈠刑法第336條第2項業務侵占罪，法定刑得併科銀元3千元以下罰金，而修正後刑法施行法增訂第1條之1：「中華民國94年1月7日刑法修正施行後，刑法分則編所定罰金之貨幣單位為新臺幣。94年1月7日刑法修正時，刑法分則編未修正之條文定有罰金者，自94年1月7日刑法修正施行後，就其所定數額提高為30倍。但72年6月26日至94年1月7日新增或修正之條文，就其所定數額提高為3倍」。刑法第33條第5款修正為：「罰金：新臺幣1千元以上，以百元計算之」，是依修正後之法律，刑法第336條第2項業務侵占罪所得科處之罰金刑最高為新臺幣9萬元，最低為新台幣1千元；而依被告行為時之刑罰法律，即罰金罰鍰提高標準條例第1條前段規定之提高倍數10倍及修正前刑法第33條第5款規定之罰金最低額1元計算，該罪之罰金刑最高為銀元3萬元，最低額為銀元1元，換算為新臺幣最高額雖與新法同為新臺幣9萬元，然最低額僅為新臺幣3元。因修正前、後之刑罰規定有變更，自應為新舊法比較再予適用較有利於被告之法律。

㈡刑法第56條連續犯之規定業於94年2月2日修正刪除，並自95年7月1日施行，倘依修正後之新法，被告先後多次犯罪行為，即應分論併罰。此刪除雖非犯罪構成要件之變更，但顯已影響行為人刑罰之法律效果，自屬法律有變更，依新刑法第2條第1項規定，自有比較新、舊法結果，再適用最有利於被告之法律。

㈢本件涉及法律變更部分，綜合上述比較新舊法之規定，以修正前刑法之規定有利於被告，依新刑法第2條第1項規定，自應適用行為時舊法。

二、被告雖非宏益糧食工廠登記之負責人，然其實際承辦公糧之經收、保管、加工、撥付等業務，而將所經收、保管之公糧予以轉賣，核其所為係犯刑法第336條第2項業務侵占罪。公訴意旨認被告所為係犯修正前貪污治罪條例第4條第1項第1款侵占公有財物罪云云。經查，刑法關於公務員之規定，於94年2月2日修正公布，於95年7月1日施行，修正後刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者。」貪污治罪條例第2條關於公務員之規定，為配合上開刑法公務員規定之修正，於95年5月5日亦修正貪污治罪條例第2條關於公務員之規定，並自95年7月1日施行，原第2條關於公務員之規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷；其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同。」修正為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」，因此修正後貪污治罪條例第2條關於公務員之規定與新刑法第10條第2項公務員之定義相同。查宏益糧食工廠與行政院農業委員會中區糧食管理處間所簽訂之「公糧稻米經收保管加工撥付業務合約」，其契約法律性質應係私法契約，且被告不具有貪污治罪條例第2條及刑法第10條第2項第2款所規定之公務員身分，自無從成立貪污治罪條例第4條第1項第1款侵占公有財物罪（此部分另詳後述），公訴意旨所引起訴法條尚有未洽，然本院認定被告之犯罪事實與起訴所載基本犯罪事實相同，爰依法變更起訴法條。被告先後多次侵占業務上所持有之物之犯行，時間緊接，方法相同，而觸犯構成要件相同之罪名，顯係基於概括之犯意反覆為之，應依修正前刑法第56條條連續犯之規定論以一罪，並依法加重其刑。另公訴人認被告就上開所犯，與許文炎間有犯意之聯絡及行為之分擔，應論以共同正犯云云。惟查被告具狀陳稱其父許文炎於民國70年因牙齒癌開刀並進行5年期間藥物及照射鈷60之治療。於82年第一次中風在林口長庚醫院住院治療，於85年間腦力出現退化現象，剛講的事馬上忘掉，以前交的朋友還有印象，新介紹的朋友馬上不記得。於86年第二次中風，住進雲林斗六國軍醫院後轉進嘉義林綜合醫院，從此不良於行，坐輪椅，兩天要通腸一次及抽痰，而後常送醫院，精神也急速退化，嗣突然講不出話來，也沒有聲音，只能用手指，有時候根本無反應，不可能與之有犯意聯絡及行為分擔等語（見本院卷第213、232頁），並提出許文炎分別在天主教聖馬爾定醫院、行政院衛生署雲林醫院、長庚紀念醫院之病歷資料、護理紀錄、出院病歷摘要等資料為證（見本院卷第169頁以下至第240頁），堪認被告辯稱其父許文炎自86年第二次中風後行動不便、意識不清為真實，不可能與之有犯意聯絡及行為分擔等語為屬可採（按許文炎原係原審同案被告，已於民國93年2月21日死亡，並經檢察官撤回起訴）。

三、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：㈠宏益糧食工廠與行政院農業委員會中區糧食管理處間所簽訂之「公糧稻米經收保管加工撥付業務合約」，其契約法律性質應係私法契約，且被告不具有貪污治罪條例第2條及刑法第10條第2項第2款所規定之公務員身分，自無從成立貪污治罪條例第4條第1項第1款侵占公有財物罪，原審就此未予辨明，據依貪污治罪條例第4條第1項第1款侵占公有財物罪論處被告罪刑，自有未合。㈡原判決理由認定被告得款係為9816萬9892元，惟查上述部分係將附件書證編號27所示陳德龍匯入327萬1100元部分重複計算所致，此部分未予扣減，為有未洽。㈢又原判決附件證據書證編號31所示陳連益匯入之金額238萬6680元，證人陳連益證稱係向宏益糧食工廠買米糠（稻穀碾去稻殼即為糙米，糙米再除去其上薄膜部分即為米糠）飼養魚類（參見91年度偵字第4759號偵查卷第150頁起）並非本案起訴之公糧蓬萊稻穀，原判決誤將之列入其侵占稻穀賣出之所得，亦有未妥。㈣原判決附件人證之證人甲○○證稱係以現金向宏益糧食工廠買稻穀金額為14、15萬元，應以最有利被告之14萬元列計，但原判決未將此之14萬元算入其侵占稻穀賣出之所得，亦非允洽。故被告所得款項應自9816萬9892元扣減327萬1100元，再扣減238萬6680元，再加計14萬元，則總金額為9265萬2112元始為正確，原判決認定之上述得款部分，亦有未合。被告上訴意旨否認有何侵占之犯行，雖無理由，惟原判決既有前揭可議之處，自應由本院將原判決予以撤銷改判，以期適法。爰審酌被告前無任何犯罪紀錄，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表各一紙在卷可稽，其因投資失利，資金周轉失靈而觸犯本罪，所侵占公糧數量、所得之金額均甚鉅及犯罪後一再飾詞否認犯行，未見有何悔意，迄今未為任何賠償等一切情狀，量處有期徒刑四年，以資懲儆。扣案之許文炎合作金庫北港分行033512號帳戶存褶四本，係許文炎所有，並非被告所有，自不得為沒收之諭知；又本案被告之犯行，並不合中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第15款減刑之要件，不予減刑，均附此敘明。

肆、公訴意旨雖以：被告與其父許文炎就承辦公糧之經收、保管、加工、撥付等工作範圍內，均屬受公務機關委託承辦公務之人員，渠等上開侵占公糧蓬萊稻穀所為係犯貪污治罪條例第4條第1項第1款侵占公有財物罪嫌云云。惟查：

一、宏益糧食工廠與行政院農業委員會中區糧食管理處間所簽訂之「公糧稻米經收保管加工撥付業務合約」，其契約法律性質應係私法契約：

㈠按「行政契約與私法契約之區別，究係應以契約標的抑契約目的為判別標準，依行政程序法第135條之規定，及最高法院61年度台上字第1672號判決，同採契約標的說，學者間亦認，原則上應以契約標的為準，若是契約標的給付行為不易區分為私法或公法性質，此時必須就契約目的及契約整體特徵作判斷。原則上委託之事項如涉及公權力之行使，並直接影響人民權利義務者，委託之協議始屬行政契約，若委託辦理純粹事務性或低層次之技術工作，仍應以一般私法契約視之。…抗告人亦不能以自己之名義對外行之，至多僅係間接影響人民權利義務，亦難謂係公權力之受託人，只能稱之為行政協助者或行政助手，僅屬政府採購法所規定之國庫行政即私經濟行為之私法契約權利義務履行上所生之爭議…」（最高行政法院92年度裁字第631號裁定參照）。再「按行政契約與私法契約之區別，係以其發生公法或私法上權利義務變動之效果為斷。凡不得作私法契約標的之事項，而以契約型態作成時，自應視之為行政契約，若契約標的在性質上非私法契約或行政契約所獨佔，則應參酌契約目的之所在，判斷其屬性。遇有爭議情形，可依下列標準：⑴契約之一方為行政機關。⑵契約之內容係行政機關一方負有作成行政處分或高權的事實行為之義務。⑶執行法規規定原本應作成行政處分，而以契約代替。⑷涉及人民公法上權利義務關係。⑸約定事項中列有顯然偏袒行政機關一方之條款，使行政機關享有特權或優勢之約定；為綜合判斷。是公權力依法得以行政契約方式執行，然其公權力授與之目的，在於與受授權人建立公法之法律關係，並使其如同行政機關對外行使公權力，執行行政任務。如行政機關以承攬契約或類似之私法契約，委託民間業者完成特定之行政任務，而非行政機關與受授權人建立公法之法律關係，並使其如同行政機關對外行使公權力，執行行政任務者，如修築道路、清理垃圾等，均非公權力之受託人，其所為之行為自非行使公權力。」、「按公法契約（或稱行政契約）與私法契約之區別，應就契約主體（當事人）之法律地位、契約之目的、內容及訂立契約所依據之法規性質等因素綜合判斷。本件原判決以系爭「代運廢棄物委託書」契約之標的係「代運廢棄物」，乃以發生私法上之法律效果為目的，其性質係被上訴人為達成清除廢棄物，改善環境衛生及維護國民健康之行政目的，所採行之私經濟措施，無若何權力服從之關係存在，認系爭契約為私法契約，非行政契約，…」，最高法院分別著有95年度台上字第1445號、94年度台上字第12號民事判決可資參照。

㈡依據糧食管理法第8條規定，受農委會中區糧管處之委託，為公糧之經收、保管、加工及撥付之業務。此等業務雖屬農委會之法定職權，惟行政機關為達成一定行政任務，本來就有多種行為形式可供選擇，此觀吳庚大法官就釋字第324號解釋之協同意見書謂：「行政機關對於行政作用之方式，固有選擇之自由，如法律並無強制規定時，行政機關為達成公共行政上之目的，自可從公法行為、私法行為、單方行為或雙方行為等不同方式中，選擇運用。公法上之單方行為須受依法行政（法律保留）原則之羈束，公法上之雙方行為，因具有雙方當事人合意之基礎，其內容為契約兩造相互之權利義務關係，與公權力主體逕對個人課以義務或負擔之情形有別，故在公法契約之領域，所受依法行政原則之支配，密度較低，不若單方行為之嚴格，殆為學理上之定論。但公法契約之成立，須雙方當事人有明示或可推知之意思始足相當…」即明。且按國家行為究屬公法抑或私法性質，學說容有諸多區分標準，其中，若法律規定該行為僅能由國家機關為之者，該行為係屬公法上之行為，且為行使公權力之行為﹔反之，如法律規定該行為不限於國家機關始能為之，亦即人民亦可經營該事業者，如國家機關為該事業之行為時，無論經營之組織型態是公法組織型態之官署，或私法組織型態之公司，原則上，其行為係屬私法行為，與第三人間產生之法律關係為私法關係。而糧食管理法關於調節糧食供需、穩定糧食價格、提高糧食品質及維護生產者與消費者利益之行政目的態樣，固屬給付行政，主管機關從事給付行政，得選擇以私法型態之行為形式為之，此種無公權力色彩的行政行為形式，學理上稱「行政私法」。因此行政機關將此類業務委由私人執行，該受託之私人並不因而享有公法上之權力。本案農委會委託宏益糧食工廠所執行之公糧經收、保管、加工及撥付業務，雖是基於平衡糧食供需、平準糧價等公益目的所設，惟非可因此即率認上開業務為國家所獨佔經營而有上命下從公權力之行使。蓋「所謂行使公權力，係指公務員居於國家機關之地位，行使統治權作用之行為而言。並包括運用命令及強制等手段干預人民自由及權利之行為，以及提供給付、服務、救濟、照顧等方法，增進公共及社會成員之利益，以達成國家任務之行為。如國家機關立於私法主體之地位，從事一般行政之補助行為，如購置行政業務所需之物品或處理行政業務相關之物品，自與公權力之行使有間。」（最高法院80年度台上字第525號民事判決意旨參照）易言之，所謂「公法上之權力」係行政行為之公權力，具有行政高權之性質，為上命下從之國家統治權作用行為；而「公務」之範圍甚為廣泛，舉凡涉及國家公共任務之事物者皆屬之，惟並非所有公務皆具有行政高權之公權力。

㈢自本案「公糧稻米經收保管加工撥付業務合約」之內容以觀，經收、保管、加工、撥付等行為，非不得作私法契約標的之事項，且非國家所獨佔經營，其契約標的為委任及寄託之法律關係，有如前述，並無任何權力服從關係存在，農委會與宏益糧食工廠並無建立公法之法律關係，且不直接限制影響人民公法上權利義務關係，亦不發生公法上權利義務變動之效果；系爭契約之內容非係行政機關一方負有作成行政處分或高權的事實行為之義務，亦無原本應作成行政處分，而以契約代替之情事，蓋國家以行政高權作成行政處分，下命私人執行糧食管理法之公糧經收、保管、加工、撥付業務，在民主法制國家，殊難想像。本案契約內容及效力既均出於宏益糧食工廠與農委會之意思而訂定，該契約有當事人平等性與協議性、私經濟營利性、違約罰等條款，均顯示其私法契約自由之特性，宏益糧食工廠縱執行農委會之法定公務，因不具公權力之行使，仍屬私法契約。矧公糧之「保管」及「加工」，核屬事實行為，顯無任何公權力色彩；而「經收」係指農委會各區糧管處立於買受人之地位，委由私人倉庫代為買受稻穀，顯屬私經濟行為，毫無公權力色彩。而「撥付」則指私人倉庫依農委會指示，將公糧交付或交運（移轉占有），亦屬事實行為，而無公權力色彩。此外，宏益糧食工廠從經收到撥付的過程，均是受農委會糧管處之指示，並無任何以自己名義獨立執行任務之權限。

㈣綜上說明及實務見解，農委會選擇以私法型態之行為形式從事給付行政行為，基於此種無公權力色彩的行政私法行為所簽訂之系爭「公糧稻米經收保管加工撥付業務合約」，其契約法律性質應係私法契約，至為明確。

二、被告丙○○不具有貪污治罪條例第2條及刑法第10條第2項第2款規定之公務員身分：

㈠按「前戡亂時期貪污治罪條例（即現行貪污治罪條例）第2條後段所謂『受公務機關委託承辦公務之人』，必以所委任者為該機關權力範圍內之公務，或受任人因而享有公務上之職權及權力主體之身分，於其受任範圍內得行使行政主體之權力者為限；至若僅受公務機關私經濟行為之民事上委任，或其他民事契約所發生之私法上權義關係，因所委任者並非機關權力範圍內之公務，受任之人亦不因而享有公法上之權力，尚不能謂為受公務機關委託承辦公務之人。」（最高法院88年台上字第1124號、87年台上字第1901號、84年台上字第5755號判決意旨參照）。而貪污治罪條例第二條之公務員定義修正前（95年5月30日修正公布，同年7月1日施行）規定：「依據法令從事公務之人員，犯本條例之罪者，依本條例處斷。其受公務機關委託承辦公務之人，犯本條例之罪者，亦同」。修正後改為：「公務員犯本條例之罪者，依本條例處斷」。再按「本法總則於其他法律有刑罰或保安處分之規定者，亦適用之」，刑法第11條前段亦有明文。是貪污治罪條例犯罪主體「公務員」之定義，自95年7月1日以後，即應依修正後之現行刑法第10條第2項認定之。又刑法於94年2月2日修正公布，95年7月1日施行，於修正前之刑法第10條第2項規定：「稱公務員者，謂依法令從事於公務之人員」，惟修正後刑法第10條第2項係規定：「稱公務員者，謂下列人員：依法令服務於國家、地方自治團體所屬機關而具有法定職務權限，以及其他依法令從事於公共事務，而具有法定職務權限者。受國家、地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者」。換言之，所謂「公務員」，在主體要件上，限於服務於國家、地方自治團體所屬機關之公務人員，或是依法令從事於公共事務而具有法定職務權限者，或是受機關委託而從事與委託機關權限有關之公共事務者。在事務要件上，除了服務於國家或地方自治團體所屬機關之人員外，則必須是從事於公共事務者，而所謂公共事務必須係關於公權力行為，私經濟行為並不包含在內；簡言之，修法後刑法關於公務員概念之範圍，僅限縮於「與公共事務及公權力之行使相關之人員」。

㈡復按「貪污治罪條例第2條所指受公務機關委託承辦公務之人，係謂其所受委託承辦者，必為該機關職掌公共事務（公權力）範圍內之公務，受任人因而享有公權力之職權及權利主體之身分，於其受任之範圍內行使公權力而言。至若受公務機關委託，而所承辦者僅係在行政機關指示下，協助該機關處理行政事務，性質上僅為機關之輔助人力，並非獨立之官署或具有自主之地位，尚難認係受公務機關委託從事公務之人員。」（最高法院96年度台上字第1765號刑事判決意旨參照）。關於界定公務員概念之基準，以公務員為犯罪之主體者，如係構成身分時，乃因公務員執行公務之關係，始能對於特定法益造成侵害或危險，且違反法秩序高度要求其服從之特別義務。如係加重身分時，則因其具有特別構成要件之不法及特殊之可罰性。至何以具有特別構成要件之不法及特殊之可罰性，究其實質，仍係緣於法秩序高度要求其服從之特別義務。因此，界定公務員之概念時，自須斟酌此等公務員犯罪之本質始能規範其合理之射程範圍。受委託執行公務或公權力之人員，依修正後刑法第10條第2項第2款規定，固屬公務員。惟實務上委託之事務，有與公權力之執行有關者，有與公權力之執行無關者，因受託執行之人員並非一般概念之公務員，其無公務員所享之權利及待遇，如受託之事務與公權力無關，自不宜課以與一般公務相同之責任，故應以受公務機關委託行使公權力之人員為限，始得認為係刑法上之公務員。行政機關依法規將其權限之一部分，委託民間團體或個人辦理者（參照行政程序法第16條第1項），該民間團體或個人，因受委託而取得原先行政機關所具有之權限，在必要之情形下，亦負有特別保護或服從之義務。所謂「必要之情形」，應本於平等原則予以考量，亦即其所取得行政機關所授權而從事之事務，倘純屬私法上之事務，基於平等原則，應無令其負有特別義務之理。又參酌現行刑法第十條公務員定義之修法理由：「至於受國家或地方自治團體所屬機關依法委託，從事與委託機關權限有關之公共事務者，因受託人得於其受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故其承辦人員應屬刑法上公務員，爰參考貪污治罪條例第2條後段、國家賠償法第4條第1項規定而於第2款訂之。」，立法意旨亦限於受任範圍內行使委託機關公務上之權力，故所謂受公務機關委託承辦公務之人，其所委託承辦之內容，需該機關公權力範圍內之公務。受任人需因受委任而具有公務上之職權及權利主體之身分，於其受任之範圍內，行使公務主體之公權力始可。而公法上所稱之「委託行使公權力」，有三大特徵：一是公權力；二是須受委託人直接作成決定；三是其係私人且是以自己名義所為；「委託行使公權力」易與「行政助手」之概念相混淆。「行政助手」並無獨立之判斷權限及行使公權力，而係基於其與行政機關間之契約，單純協助行政機關處理行政事務者而言，前揭最高法院判決意旨即揭明斯旨。

㈢末按行政機關得依法規將其權限之一部分，委託民間團體或個人辦理，係為行政委託，而受託行使公權力之個人或團體，於委託範圍內，視為行政機關，行政程序法第二條第三項，同法第16條分別定有明文；受委託行使公權力之團體，其執行職務之人於行使公權力時，視同委託機關之公務員，受委託行使公權力之個人，於執行職務行使公權力時亦同，國家賠償法第4條第1項亦定有明文。又修正前貪污治罪條例第2條後段規定：「受公務機關委託承辦公務之人員」。所稱「公務機關」，指依法令執行一定國家職務之機關，所委託承辦者，必為該機關權力範圍內之公務。受任人因而享有公務上之職權及權力主體之身分，於其受任之範圍內行使行政主體之權力。揆諸上開條文規定，均係以受託行使公權力為要件甚明。依本案契約內容，宏益糧食工廠雖有代為審核「驗」收之權，得拒收不合驗收標準之稻穀，惟此乃一般私經濟買賣交易中，買受人之輔助人對於買賣標的物之「瑕疵檢查權」，農民所賣之稻穀有瑕疵而不合驗收標準，宏益糧食工廠自應盡其善良管理人之注意義務，拒絕代為買受，以免涉及背信之罪責。此基於私法買賣之「瑕疵檢查權」，而拒收不符合驗收標準之稻穀之行為，對農民而言，並無若何權力服從關係存在，自非屬上命下從之行政高權，且不直接限制影響人民公法上權利義務關係，足見宏益糧食工廠許文炎及被告依據本案「公糧稻米經收保管加工撥付業務合約」所為公糧稻米之經收、保管、加工、撥付等，均不涉及公權力之行使，要無疑義。再者，本件宏益糧食工廠之負責人為許文炎，被告丙○○為其受雇人，被告雖以實際執行業務人之名代理負責人許文炎而與農委會中區糧食管理處簽訂合約，即係以宏益糧食工廠之負責人許文炎名義，與農委會中區糧管處簽約，依民法代理效力之規定（參照民法第103條第1項），其效力自僅及於宏益糧食工廠。被告即使曾代理簽約，在法律上仍非屬受農委會中區糧管處委託保管公糧之人，亦非受公務機關委託承辦公務之人。

三、綜上所述，本件宏益糧食工廠係基於其與農委會中區糧管處簽訂之契約，承辦公糧經收、保管、加工、撥付等業務，系爭契約法律性質應係「私法契約」。依該契約之本旨，宏益糧食工廠須受農委會中區糧管處之指示處理事務，無獨立判斷之權限，亦無獨立以自己名義對外行事，且無涉及公權力之行使，僅受公務機關私經濟行為之民事上委任，核屬私經濟行為，故應非受託行使公權力之個人或團體，僅為「行政助手」，揆諸上開說明及實務見解，宏益糧食工廠非從事與委託機關權限有關之公共事務之人，被告亦非屬從事與委託機關權限有關之公共事務之人，並不具有貪污治罪條例第2條及刑法第10條第2項第2款規定之公務員身分，自無貪污治罪條例之適用，然被告所為仍構成業務侵占罪，此部分業經本院逕行變更檢察官起訴法條而為判決，有如前述，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第300條、第299條第1項前段，刑法第2條第1項前段、第336條第2項、修正前刑法第56條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第1條前段判決如主文。

本案經檢察官林炎昇到庭執行職務。