臺灣高等法院 臺南分院99年度上訴字第102號

臺灣高等法院臺南分院刑事判決　　　　 99年度上訴字第102號

上訴人

臺灣雲林地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

甲○

選任辯護人

林盛煌律師

　　　　　　柳聰賢律師

　　　　　　王英傑律師

上列上訴人因被告殺人等案件，不服臺灣雲林地方法院98年度重訴緝字第1號中華民國98年12月16日第一審判決（起訴案號：臺灣雲林地方法院檢察署91年度偵字第2218號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、甲○於民國83年7月20日凌晨零時20分許，與其姓名年籍不詳友人共七名，在設於雲林縣虎尾鎮○○路67號「水玲瓏ＫＴＶ」貴賓廳飲酒唱歌，並有王美玉、陳紗、林素珠等人在包廂內坐檯陪酒，期間於同日2時30分許由顏美華進入包廂內坐檯，因喝酒問題而與該批客人發生爭執，並要求該店副總經理廖俊慶前往處理，廖俊慶因事未能即時趕來，甲○等人即要離去，剛好遇見廖俊慶，並大小聲質問廖俊慶說你們是如何教小姐的？適蔡添財聞見，復進而與甲○等人發生互毆，甲○等人離去後，甲○與綽號「阿富」及年籍姓名均不詳之成年男子，竟基於殺人之犯意聯絡，約十分鐘後，由甲○持長槍，另上開二名成年男子則一持單槍、一持雙槍（以上槍枝部分均未扣案），三人再度回「水玲瓏ＫＴＶ」店後，廖俊慶見狀要到包廂打電話報案，即被持長槍之甲○看到挾持至大廳，並喝令在場的人不要輕舉妄動，其後甲○、「阿富」與蔡添財進入休息室，一進休息室甲○即喝令蔡添財跪下，指責蔡添財囂張，並順手拉滑套欲開槍，戴玉惠見狀乃跪在甲○與蔡添財之間，要求甲○不要開槍，蔡添財不要戴玉惠介入將之推開，甲○隨即以雙手握槍由上而下以長槍之木質槍柄猛力重擊蔡添財頭部，前後經過僅二、三分鐘，蔡添財因而倒地血流滿面，並呈昏迷狀態無法言語，並由陳文欽送往雲林若瑟醫院急救，並轉往嘉義林綜合醫院救治，仍因頭部外傷造成顱內出血，延至83年7月26日15時許死亡。嗣於83年8月12日17時20分許甲○始投案接受調查，並於原審法院審理時逃亡，而於98年6月25日11時50分許，在臺北縣林口鄉○○路○段與大湖路口之7-11旁之檳榔攤前經警緝獲。

二、案經雲林縣警察局虎尾分局移送臺灣雲林地方法院檢察署檢察官為不起訴處分確定後，因發現新事實、新證據，重新偵查起訴。

理由

甲、有罪部分

壹、程序方面

一、按同一案件經不起訴處分確定後，固不得再行起訴，但如發現新事實或新證據，依刑事訴訟法第260條第1款之規定，自得再行起訴。而所謂新事實或新證據，祇須於不起訴處分時，所未知悉之事實或未曾發現之證據，即足當之，不以於處分確定後新發生之事實或證據為限。亦即此之新證據，不論係於處分確定前未經發現，抑或處分確定後所新發生者，均包括在內。且該項新事實或新證據就不起訴處分而言，僅須足認被告有犯罪嫌疑為已足，並不以確能證明其犯罪為必要。故檢察官於不起訴處分確定後，因傳訊證人或將扣案物品送有關機關鑑定，而發現新事實或新證據，足認被告有犯罪嫌疑者，自得再行起訴。至起訴後法院應為如何之裁判，乃屬法院起訴審查或為實體審理之範疇，究不得因此而謂係違反同法第303條第4款之違背第260條之規定再行起訴者。次按刑事訴訟法第260條第1款所謂之新事實新證據，祇須為不起訴處分以前未經發現，且足認被告有犯罪嫌疑者為已足，並不以確能證明犯罪為必要，既經檢察官就其發現者據以提起公訴，法院即應予以受理，為實體上之裁判。最高法院98年度台上字第6266號、99年度台上第4630號判決意旨可資參照。查本件被告因殺人案件，先經檢察官認罪嫌不足，予以不起訴處分確定後，就同一案件再行起訴，起訴書已列舉證人陳文欽、丙○○、劉靜芬、乙○○、戴玉惠、劉妙華、廖俊慶於再行偵查中檢察官訊問時之陳述，均非原不起訴處分經檢察官發現而加以調查、斟酌之證據，且足認上訴人有犯殺人罪之嫌疑，自屬「新證據」（未經「調查斟酌」之「證言」），證人劉妙華等之證言既屬刑事訴訟法第260條第1款之新證據，則檢察官對被告甲○起訴，即於法無違，是檢察官依刑事訴訟法第262條第1款規定，認本件被告涉犯刑法第271條第1項之殺人罪嫌，因而提起公訴，於法即屬有據。被告辯稱本件係違背刑事訴訟法第260條規定而重行起訴，尚有誤會，合先敘明。

二、次按92年1月14日修正通過之刑事訴訟法施行前，已繫屬於各級法院之案件，其以後之訴訟程序，應依修正刑事訴訟法終結之。但修正刑事訴訟法施行前已依法定程序進行之訴訟程序，其效力不受影響，刑事訴訟法施行法第七條之三定有明文。所謂已依法定程序進行之訴訟程序，其「效力不受影響」，依其立法意旨係指為避免程序之勞費，本諸舊程序用舊法，新程序始用新法之一般法則，各級法院於修正之刑事訴訟法施行前，已依法踐行之訴訟程序（包含相關證據法則之適用），其效力不受影響。故而，對於提起上訴之案件，於修正刑事訴訟法施行前，原審法院就可得為證據之證據，已依法定程序調查者，其效力亦不受影響而言。又司法院（下稱同院）釋字第582號解釋（下稱第582號解釋）理田雖謂：「為確保被告對證人之詰問權，證人（含共同被告及其他具證人適格之人）於審判中，應依人證之法定程序，到場具結陳述，並接受被告之詰問，其陳述始得作為認定被告犯罪事實之判斷依據。」「被告以外之人（含證人、共同被告等）於審判外之陳述，依法律特別規定得作為證據者（刑事訴訟法第159條第1項參照），除客觀上不能受詰問者外，於審判中，仍應依法踐行詰問程序。」然因其解釋之效力及適用範圍等，產生疑義，經最高法院聲請補充解釋。同院經衡酌法安定性之維持與被告基本權利之保障，作成釋字第592號解釋謂：「本院釋字第582號解釋公布（93年7月23日）前，已繫屬於各級法院之刑事案件，該號解釋之適用，應以個案事實認定涉及以共同被告之陳述，作為其他共同被告論罪之證據者為限。」「現行刑事訴訟法施行法第七條之三但書相關部分，非本院釋字第582號解釋之對象。」（見同院釋字第592號解釋文後段、解釋理由書第四、五段）。基上解釋，凡於93年7月23日前已繫屬於各級法院之刑事案件，而其審理跨越新舊刑事訴訟法領域者，該第582號解釋之適用範圍，僅以個案事實係以具證人適格之共同被告之陳述，作為論罪之證據者為限，而不及於其他具證人適格之人之供述部分。關於其他具證人適格之人所為陳述，如事實審法院於刑事訴訟法施行（92年9月1日）前，已依法定程序調查者，其效力如何，自應適用刑事訴訟法施行法第七條之三但書之規定，以為判斷之準據。查本件係於91年8月16日繫屬於第一審法院，嗣被告逃亡後始於98年6月25日經警緝獲歸案，第一審法院於98年12月16日審理終結，並於99年1月21日上訴繫屬於本院，故而對證人丙○○、陳文欽、廖俊慶、戴玉惠於警詢所為陳述，均在修正刑事訴訟法施行前，且上開證人丙○○、陳文欽、廖俊慶、戴玉惠之證詞，事實審法院已依修正刑事訴訟法施行前之法定程序調查，並經原審傳喚到庭結證（見原審卷㈠第57頁反面至76頁），亦由被告及其選任辯護人行使對質、詰問之權利，揆諸前開說明，其效力不受影響，自得引用為論罪之依據。又偵查中之指認，係辨識犯罪嫌疑人身分，以決定是否繼續偵查或改變偵查方向之重要舉措。此一指認之正確與否，不僅繫乎指認人之人格特質，尤須綜合指認人有無目睹行為人之機會、是否近距離注意行為人、對行為人特徵之描述程度、指認時之確定程度、以及指認距案發時間之長短，以判斷該指認是否具有客觀可信性。又對於犯罪嫌疑人之指認，除有特別情事外，其正確與否，固取決於第一次之指認；多次重覆指認（同一指認人再次之指認）因易將原始印象與初次指認之印象混雜重疊，致失去指認之真諦，難認有何證據之價值。然指認之方式非僅一端，實務上常見有「照片指認」、「聲音指認」、「真人指認」、「錄影帶指認」等，不一而足。而上開各指認方式所憑藉之指認基礎並不相同，故而分別以上開不同方式進行指認時，均屬各該指認方式之「第一次指認」，不得逕行加總上開指認基礎均不相同之指認而指係「重覆指認」，並進而以指認人前後指認之結果有別，而遽認其指認無證據能力，最高法院99年度台上字第1702號判決意旨可資參照，故而證人戴玉惠對於被告甲○之照片所為之指認程序，亦得為引用論罪之依據，被告及其選任辯護人主張應由真人列隊方式，。再予聲請傳喚證人戴玉惠到庭詰問並予指認被告，核無必要，應予駁回。

三、次按刑事訴訟法第158條之3規定：「證人、鑑定人依法應具結而未具結者，其證言或鑑定意見，不得作為證據。」，其中所謂「依法應具結而未具結者」，係指檢察官或法官依刑事訴訟法第175條之規定，以證人身分傳喚被告以外之人（證人、告發人、告訴人、被害人、共犯或共同被告）到庭作證，或雖非以證人身分傳喚到庭，而於訊問調查過程中，轉換為證人身分為調查時，此時其等供述之身分為證人，則檢察官、法官自應依本法第168條有關具結之規定，命證人供前或供後具結，其陳述始符合第158條之3之規定，而有證據能力。若檢察官或法官非以證人身分傳喚而以告發人、告訴人、被害人或共犯、共同被告身分傳喚到庭為訊問時（例如刑事訴訟法第71條、第219條之6第2項、第236條之1第1項、第248條之1、第271條第2項、第271條之1第1項），其身分既非證人，即與「依法應具結」之要件不合，縱未命其具結，純屬檢察官或法官調查證據職權之適法行使，當無違法可言。而前揭不論係本案或他案在檢察官面前作成未經具結之陳述筆錄，係屬被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，本質上屬於傳聞證據，基於保障被告在憲法上之基本訴訟權，除該被告以外之人死亡、身心障礙致記憶喪失或無法陳述、滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到、或到庭後拒絕陳述等情形外，如已經傳喚到庭具結而為陳述，並經被告之反對詰問，或被告已放棄其反對詰問權，前揭非以證人身分而在檢察官面前未經具結之陳述筆錄，除顯有不可信之情況者外，得為證據，並應於判決內敘明其符合傳聞證據例外之理由；又前揭非以證人之身分在審判中之陳述筆錄，如該被告以外之人已經法院以證人身分傳喚到庭並經具結作證，且由被告為反對詰問，該未經具結之陳述筆錄因屬審判上之陳述，自有證據能力；如係在另案法官面前作成之陳述筆錄，本質上亦屬傳聞證據，自得依本法第159條之1第1項之規定，認有證據能力。不能因陳述人未經具結，即一律適用本法第158條之3之規定，排除其證據能力（最高法院97年台上字第483號判決意旨及96年台上字第3527號判決意旨參照）。經查：本件證人陳文欽於另案93年5月25日、同年7月30日檢察官偵查中（見台南地檢93偵4637卷㈡第11頁至13頁、卷㈢第99至101頁）；顏美華於93年8月18日檢察官偵查中（見台南地檢93偵4637卷㈢第198至199頁）；劉妙華於93年8月18日檢察官偵查中（見台南地檢93偵4637卷㈢第193至194頁）；戴瑞甫於93年6月25日檢察官偵查中（見台南地檢93偵4637卷㈡第159至162頁）、林永原於92年2月11日、93年7月22日、93年7月30日檢察官偵查中（見雲林地檢91他741卷㈠第103至105頁、見台南地檢93偵4637卷㈢第63至68頁、第101頁）；葉素娥（蔡添財之母）於93年6月3日檢察官偵查中（見台南地檢93偵4637卷㈣第171至172頁）；蔡添福（見台南地檢93偵4637卷㈢第173頁、174頁）；黃鳳（甲○之姐）於92年4月28日檢察官偵查中（見雲林地檢91他741卷㈡第39頁、40頁）；李壽郎於92年4月28日檢察官偵查中（見雲林地檢91他741卷㈡第37頁）；乙○○於另案原審95年2月13日審理中（見另案原審卷㈥第56至61頁）、於另案本院審理中（見另案本院卷㈩第36至39頁）所為之證述，其中證人乙○○業經本院審理時依法傳訊其到庭具結陳述，並經被告甲○及選任辯護人分別予以詰問（見本院卷㈠第135頁至141頁），另被告及其選任辯護人對於除證人乙○○外之其他證人均捨棄詰問（見本院卷㈠第107頁、258頁），足見本件已保障被告對證人之反對詰問權，證人陳文欽等人以證人或其他非以證人之身分向法官或檢察官所為之供述，應屬業經完足調查之証據，而得為證據，合先敘明。

四、又按被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文。檢察官在偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，性質上屬傳聞證據，惟刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人並須具結，而實務運作時，檢察官偵查中向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信度極高，職是，被告以外之人前於偵查中已具結而為證述，除反對該項供述具有證據能力之一方，已釋明「顯有不可信之情況」之理由外，不能遽指該證人於偵查中之陳述不具證據能力。證人陳文欽、丙○○、劉靜芬、乙○○、戴玉惠、劉妙華、廖俊慶分別於檢察官偵查時以證人身分具結所為之證述，均係檢察官令渠等以證人身分具結後所為之證述，有該證人之結文附卷可稽，被告對上開證人之證述，均未提及檢察官在訊問時有不法取供之情形，亦未釋明上開證人之證述有何顯不可信之情況，揆諸上開說明，上開證人在檢察官訊問時，具結前、後所為之證述，應均具有證據能力。至被告及其選任辯護人主張上開證人於偵查中未經被告行使交互詰問認無證據能力，實有誤會，併此敘明。

五、再按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據；又被告以外之人於審判外之陳述，雖不符合同法第159條之1至第159條之4之規定，但經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條第1項及第159條之5分別定有明文。本判決下列所引用之除公務員職務上製作之紀錄文書，並無顯不可信之情況，依刑事訴訟法第159條之4第1款規定，有證據能力外，其餘屬傳聞證據部分，業經檢察官、被告及其選任辯護人於本院審判期日中均明示同意此部分之證據有證據能力（見本院卷㈡第26頁、27頁），並且迄至言詞辯論終結前亦未撤回前開同意，本院審酌上開證據資料製作時之情況，尚無違法不當及證明力明顯過低之瑕疵，且認為以之作為證據應屬適當，爰依刑事訴訟法第159條之5規定，認前揭證據資料均有證據能力。

六、末按我國刑事訴訟法基於證據裁判主義及證據能力之規定，得以作為認定犯罪事實之依據，以有證據能力之證據為限，惟於審判期日證人所為陳述與審判外之陳述相異時，可提出該證人先前所為自我矛盾之陳述，用來減低其在審判時證言之證明力，此種作為彈劾證據使用之傳聞證據，因非用於認定犯罪事實之基礎，不受傳聞法則之拘束。因此，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，雖不得以之直接作為認定犯罪事實與否之證據，但非不得以之作為彈劾證據，用來爭執或減損被告、證人或鑑定人陳述之證明力（最高法院97年台上字第483號判決、97年台上字第67號判決及96年台上字第7368號判決意旨參照）。是本件證人葉素娥、顏美華、王美玉、陳紗、林素珠等人於警詢中之供述，雖屬被告以外之人在審判外之陳述，原則上固不得以之直接作為認定犯罪事實與否之証據，但於本件因非用於認定犯罪事實之基礎，自得作為彈劾證據，併此敘明。

貳、認定犯罪事實所憑之證據及理由

一、訊據被告甲○矢口否認有何殺人之犯行，辯稱：伊當時不在場，蔡添財不是伊殺的等語，惟查：

㈠、證人陳志榮於警詢時證述：「當天發生命案前我當時是在大廳，突然間有乙部深色自小客車停在門口有二名男子衝入店裡面，手拿著類似手槍當時因為暗暗的看不太清楚，看見二名男子衝入後我就跑到後面包箱躲起來。」（見91年度他字第401號偵查卷第50頁）、證人廖俊慶於警詢時證述：「民國83年7月20日凌晨0時20分許約七、八名不詳男子進入水玲瓏KTV貴賓廳唱歌飲酒，並點叫店裡三名女子坐檯，約過一陣子，其中有一名男子要叫本店32號小姐訪客，當32號小姐進入富貴廳後，不知講話或唱歌飲酒，跟裡面男子發生口角糾紛，客人就砸貴賓廳裡面電視機及桌面茶具全部打翻、打碎，總經理蔡添財當時在櫃臺聽到裡面有吵雜聲，便入內看究竟，當走到走廊被裡面男子走出走廊約四、五名男子問原因，就發生打架，打架後七、八名男子沒付帳就離去，約隔10分鐘左右，當初飲酒裡面有三名男子又返回店裡，一名拿長槍，另一名拿手槍二支，另一名也拿一支手槍進入店裡，我當時看到要往包廂打電話報案，當走到走廊被拿長槍男子挾持至大廳，拿長槍男子叫另一名拿二支手槍男子看住，後拿長槍及另一名男子進入休息室約隔二、三分鐘進入休息室二男子及看住我這男子就離去，三名男子離去，我就進入休息室，進入後發現蔡添財滿臉流血躺在沙發椅上，店裡總務陳文欽就送蔡添財至若瑟醫院醫治，後轉送林綜合醫院救治。」、證人顏美華於警詢時證述：「民國83年7月20日約凌晨2時30分許，我當時在富貴廳陪客人唱歌飲酒，剛好貴賓廳叫我（32號）訪客，我就進入貴賓廳當時在場三名小姐及七位男子，先唱一首歌後就飲一杯共杯茅台酒，我就坐旁邊談話，旁邊有一名男子說我已喝醉，不要讓我喝，有名男子說醉什麼，叫要拿十個共杯，我說不要拿，不是要喝死，該名男子就先摔杯子來，我就也摔杯子過去，摔後有名男子便用腳揣我我就爬起就坐，該名男子叫副總經理來處理，所以我在裡面靜坐約六、七分鐘，當時我在流眼淚，因我進入訪客已太久，我回富貴廳我要走，副總經理進入太慢，該七名男子也不想喝了要回去，結果在門口走廊副總經理剛好走來，就訊問你們是如何教導小姐，對副總經理大小聲，然後總經理蔡添財就過來，蔡添財問因何事，他們就起衝突，雙方毆打後那些男子就離去，蔡添財就前往休息室了，以後的事我就不清楚。」、「當時蔡添財進入休息室被毆情形我不知道，因當時我去廁所。」、「我從廁所出來後發現蔡添財耳朵流血，便由總務陳文欽駕駛小貨車送往虎尾鎮若瑟醫院救治，後轉送林綜合醫院。」、證人王美玉於警詢時證述：「於民國83年7月20日凌晨0時20分許在虎尾鎮○○里○○路67號水玲瓏KTV被毆傷，當時來了七名男子至本店飲酒唱歌，被招待進入貴賓廳，當時排到我及（2號）陳紗、（21號）林素珠共三名小姐坐檯，過了一陣子其中有一名男子叫本店（32號）顏美華小姐訪客，當顏美華進入貴賓廳後因划拳引起不愉快，顏美華因不喝酒，激怒客人致有一名男子摔杯子，顏美華也回敬摔杯子，客人要叫店裡副總經理廖俊慶出面調解，因副總在忙遲久未到，該七名男子也不想喝了要離去，結果在門口走廊碰見副總前來，有名男子就訊問你們店裡小姐是如何教導，對副總大小聲，總經理蔡添財聽到吵鬧就過來，因雙方都有醉意口氣又大聲就發生互毆，那些男子有人砸店裡電視機及桌面茶几全部摔壞，總經理蔡添財被毆後就進入休息室休息，那七名男子也沒付帳就離去，約隔10分鐘左右，離去七名男子之中，有三名男子又返回店裡，一名拿長槍，另一名拿二支手槍，另一名也拿一支手槍進入店裡，先挾持廖俊慶至大廳，後一名拿長槍及雙手持手槍男子進入休息室毆打蔡添財後迅速離去，約10分鐘左右後，我就進入休息室，當時蔡添財躺在地上頭靠在桌上，蔡添財耳朵流血，我就安撫裡面小姐先安靜不要吵鬧，由陳文欽送醫救治。」、證人戴玉惠（冒名黃秋珍）於警詢時證述：「民國83年7月20日凌晨3時許在虎尾鎮○○里○○路67號水玲瓏KTV店裡蔡添財被三名男子闖入其中一名男子持長槍另一名男子持二支短手槍，因當時我在休息室裡面，外面男子持槍否我不知道，該名持長槍男子及另外一名持雙槍男子進入休息室後，我店裡總經理蔡添財跟持長槍男子說對不起，不好意思是裡面小姐的問題。持長槍男子便開口幹你，是店裡總經理就持長槍槍柄毆打蔡添財後腦後便倒下，本來要開槍，但後來沒開槍就離去。」、證人陳紗於警詢時證述：「民國83年7月20日凌晨0時30分許因排到班要招待貴賓廳客人，就進入貴賓廳喝酒，倒酒敬客人，當時有七名男子，由我及21號林素珠、11號王美玉負責招待，我因轉檯二、三次，蔡添財與客人發生鬥毆之情形我因不在場不清楚，我發現他們已打完，只看到蔡添財進入休息室，我一位同事因已喝太多就一同返回租屋處西螺。因當時我已離去，我沒有看到。」、證人林素珠於警詢時證述：「民國83年7月20日凌晨0時30分許由我及陳紗（2號）、王美玉（11號），因排班招待貴賓廳七位男子當時蔡添財與客人發生爭吵、打架，因我當時上廁所不清楚，從廁所出來後就發現電視機被打壞，我就離去躲入別間包廂。」、證人陳文欽於警詢時證述：「民國83年7 月20日凌晨三時許在虎尾鎮○○里○○路67號水玲瓏KTV店，我當時與總經理蔡添財及坐檯服務小姐戴玉惠在休息室內，蔡添財躺在沙發上，突然間有三名男子闖入休息室內，其中一人持長槍，另外一名持雙槍及一名持短槍乙支，持長槍該名男子一進入休息室就叫蔡總你起來，便手持長槍用槍柄毆打蔡添財一下後腦部後蔡添財就躺在地上滿臉流血，我當時被一名持一支短槍男子用手槍抵住我右邊頭太陽穴叫我不要亂動，當時戴玉惠見總經理蔡添財躺在地上就向持長槍男子跪在地上哀求不要再打蔡總，要打就打我好了，然後講了一句說我跟你們【永原】處理，然後三人就離開休息室，我見三人離開後我才將蔡添財扶起，並且扶到我所有自小貨車上送往若瑟醫院救治，當時若瑟醫院不敢收，因是腦部就叫我送嘉義林綜合醫院急救開刀。」等語（見83年度相字第463號相驗卷第9頁、10頁、13頁反面、14頁、17頁反面、18頁、21頁反面、22頁、23頁反面、25頁反面、27頁反面），證人戴瑞甫於偵查中證稱：「當時是我跟總務一起將他抱上車送急救。他是被用槍托撞擊，我抱他時，耳朵有流血，呈昏迷狀態」（見91年度他字第401號偵查卷第34頁）、證人劉靜芬於偵查中證稱：「大約5至10分鐘之後，他又進來，有看到他們帶槍，我還記得看到的是一支短槍，何人拿的不認識，他走在後面。」等語（見91年度偵字第2218號偵查卷第27頁、28頁）、證人劉妙華於偵查中證稱：「他被打很不甘願，到廚房拿爐具出來要跟人家打，可是對方已經走了，這時我有看到他額頭有受傷、流血，我們就叫他到休息室去擦藥，大概不到十分鐘，他們其中有人進來，有三個，其中一個拿木製的長槍，長的瘦瘦白白、高高的，另外二人我有聽服務生講說也有拿槍。」等語（見91年度他字第401號偵查卷第24頁、25頁），應認83年7月20日凌晨零時20分許，有七名姓名年籍不詳之人進入「水玲瓏ＫＴＶ」內飲酒，期間由證人王美玉、陳紗、林素珠在包廂內坐檯陪酒，於同日2時30分許並由證人顏美華進入包廂內，而與該批客人發生爭執，隨後進而與被害人蔡添財發生互毆，嗣該批客人離去後約經過10分鐘後，其中三名又分持木質長槍、雙槍及單槍返回「水玲瓏ＫＴＶ」大廳，並由其中一名持槍控制廖俊慶，並大聲喝令大廳內之人不要輕舉妄動，另二名男子分持長槍、短槍與被害人蔡添財、證人戴玉惠、陳文欽進入「水玲瓏ＫＴＶ」之休息室內，而於83年7月20日凌晨3時許，該名持長槍之男子在「水玲瓏ＫＴＶ」休息室內即持木質槍柄猛力重擊被害人蔡添財頭部，經由陳文欽送醫後，仍因頭部顱內出血而死亡，此經臺灣嘉義地方法院檢察署檢察官相驗無誤，製有驗斷書與相驗屍體證明書各一紙在卷可證（見83年度相字第463號相驗卷第31頁反面、32頁），則蔡添財確遭持長槍之人以木質槍柄猛力重擊頭部致顱內出血死亡之事實，可以認定。

㈡、證人戴玉惠於83年7月21日於警詢時證述：「問：該名男子持長槍是否相片這一位？）當場指證持長槍該名男子是這一位沒錯。【經查甲○、男、56.7.1生、Ｚ000000000住虎尾鎮德興里27鄰北平路127巷19號】。另外持雙槍男子我不知道，比持長槍瘦高戴黑框眼鏡，身高約175公分左右。」等語（見83年度偵字第3479號偵查卷第65頁），並於同年10月10日警詢時為相同之證述（見第3479號偵查卷第64頁），於91年5月8日於偵查中結證：「當時我跟32號小姐在休息室吵架，蔡添財進來要將我們拉開，隔一下子會計叫總經理快出來，有人帶槍來，我開門聽到甲○講說通通不要動，我只是要找你們總仔（台語），阿財就邀他到休息室談，到了休息室甲○就叫阿財跪下，說你當一個總仔就這麼囂張嗎，他就拉滑套要開槍，我就跪在他們二人中間對甲○說那是我大哥，你不要開，要開槍就對我開，阿財就把我推開，叫我不要管這件事，當時他跪在我後面。」、「接著他就用槍托撞他的後腦，當場血就噴出來，並倒在我前面，我幫他扶住，我當時所穿的白色衣服都染成紅色，看那情形要出人命，我就叫人趕快進來，說阿財被打得暈倒，我看那樣子不趕快送醫會死，我整套衣服都被他的血染溼，他倒下之後就沒有再說話。不知是總務或救護車送他去醫院，要問會計才知道。當時總務有在休息室應該有看到這一幕，32號小姐躲在休息室的浴室中，應該很清楚。」、「當時甲○有先打他，之後阿財才跪下，他是站在阿財的正前方，拿他那長長木柄的槍由上而下撞他的頭，甲○就說這只是給你一個教訓，說你做「總仔」，不用這麼囂張。」、「當時警方做筆錄時，有拿二張照片給我看，我一看就知道是甲○。之前沒印象有見過甲○，但很確定是甲○沒有錯。」（見他字第401號偵查卷第12頁至14頁）、於91年6月13日偵查中亦結證：「我之前對甲○或阿富沒印象，之後也沒再見過面。那天我看見他進來休息室包廂，他後面跟著一個人，拿一支槍，我在阿財後面，他們二人就跟阿財大小聲，並叫休息室裡的人都出去，但他們二人站在門口，結果32號的跑去浴室，總務的也在裡面，不知躲在那裡，從他進來及離開，我都在他們二人中間來回，我怕甲○會開槍，我試著要去阻擋，他一直罵阿財，所以印象很深。」（見偵字第2218號偵查卷第18頁、19頁）、於原審審理時結證：「拿長槍的那個人對我們總經理說，你做一個總的，不要那麼囂張（台語）。然後我們總經理就說有話好好講，對方就說沒有什麼好講的，我就聽到他拉板機的聲音，我就趕快跪下去說，如要開槍開我就好，不要開我們總經理，然後對方就又罵三字經，並走上前一步，持長槍的槍柄從後腦部打蔡添財。打完後血就噴出來，我就走上前去把蔡添財扶住，他的人就倒在我身上。血噴出來後我的衣服都被染到。」、「打蔡添財的人原本我不認識。後來警察拿照片給我指認，我一眼就看出那個人。我確定打蔡添財的那個人就是警察拿照片給我看的那個人。」、「（問：當初所看的照片是否是這張？【提示本案置於警訊卷內十八頁反面所附的照片】）是。」、「（問：照片上的這個人是否就是妳向他求情叫他不要開槍的那個人？）是。也是隨後用槍托打蔡添財那個人。」、「（問：請再描述當時那個人是如何打被害人？）其用雙手拿長槍，用槍的槍托從上面把【應是打字之誤】被害人的頭部。」（見原審重訴字第4號卷第135頁、136頁、142頁）、「長的，是用槍托部分從蔡添財後頸部打下去。」、「（你看得清楚那人長相？）當時印象有，因為我那天真的喝很多酒，後來警察有拿給我認，我第一印象應該是有認出。」（見原審重訴緝字第1號卷第58頁反面）等語，足見證人戴玉惠指證甲○確以槍柄由上往下猛力重擊被害人後腦因而致死，實可認定。又證人戴玉惠雖於83年10月28日偵查中結證：「（你在警局為何指認是甲○毆打蔡添財？）當時警察拿甲○口卡片到店內問我，大家認為我有看見那人，要我指認，因我被通緝心裡想隨便認一認可交代，且當時蔡添財未死，我是怕被警查出我真正身分。」等語（見第3479號偵查卷第69頁以下），惟證人戴玉惠於上開偵查中所為之證述，於嗣後偵查中及原審審理時均證述筆錄為何記這樣，其想不起來（見他字第401號偵查卷第17頁、原審重訴字第4號卷第144頁），且於原審審理時無法指認在庭之被告（見原審重訴緝字第61頁反面），另對於警方是否拿一張或二張照片供其指認乙節，核與證人乙○○於本院審理時所證述不一（見本院卷㈠第141頁），惟證人戴玉惠係直接與被告面對面接觸之人，又置身事件之中，面臨生命威脅關頭，自當記憶清晰，印象深刻，故而證人戴玉惠對於被告所為犯行及面容，實存有難以磨滅之記憶存在，證人戴玉惠之證述，自得作為被告論罪之依據，實難以上開不相一致之證述，資為有利被告之認定。

㈢、證人劉妙華於91年5月24日偵訊時具結證述：「她穿白色衣服，有染血。當初警方有拿照片來，有好幾次大家都說是照片中的這個人，當時大家不敢講，是私底下講說是這個人沒錯。就是83年度相字第463號卷內這一張，之後警察三、五天都有拿這張照片來查，當初我沒有指認，因為會怕，事後大家私底下有講說是甲○，但沒有人敢大聲說就是他，因為怕吧，治安這麼差，尤其是虎尾這種地方等語（見他字第401號偵查卷第25頁、27頁、28頁）；於91年10月1日原審審理時證述：「（當初警察有無要你指認？）有。」、「（有拿什麼讓你們指認？）拿照片。」、「（問：是這張嗎？）【提示嘉義地方法院檢察署之相驗卷第四頁的正面所附照片】）是。」等語（見原審重訴字第4號卷第162頁、163頁），足見證人劉妙華係在上開時、地親自聞見本件命案發生之人，並且確有見到被告之人，其所為之證述，應為可採。又證人劉妙華雖證述：「（在91年5月24日的偵訊筆錄中有說就是照片中這個人拿長槍等語？【提示並告以要旨】，所說是否實在？）實在。但因當時他們人走的很快，我沒辦法很確定就是照片那個人。」、「（請再想看看，所看到的人是否就是照片中的那個人？）當時是拿這張照片來指認沒錯，當時大家都說是照片這個人行兇的，至於我自己是不確定。」等語（見原審重訴字第4號卷第165頁、166頁），惟證人劉妙華所為警方確有持被告之照片供「水玲瓏ＫＴＶ」之員工指認，因當時治安不好，大家都很害怕，致不敢指認，證人劉妙華嗣後證述不敢確定等語，實具有上開心理壓力之因素所致，實難認證人劉妙華先前所證述並指認被告持長槍進入「水玲瓏ＫＴＶ」之事實，為不實在，亦難資為被告有利之認定。再者證人劉妙華係「水玲瓏ＫＴＶ」會計，當時在櫃台，而依甲○口卡照片，指認其涉案，實可證明為甲○無誤。

㈣、證人乙○○於91年6月28日偵訊時具結之證述：死者之妻蘇秀珠（更名丙○○）於83年7月26日筆錄說到兇手一位叫阿富，據我所知，我們轄區中此兇手是李石富，因為他與甲○是一夥人，都是以前黑狗的小弟等語（見2218號偵查卷第33頁、34頁）；於91年10月17日原審審理時證述：「當天我到場時總經理已被人送醫到醫院，據我向店裡的服務人員詢問結果，他們說總經理是被三個人持槍毆打，那些人是喝酒完離開後約隔不到十分鐘許，就又回來，服務生說那些人中有一位綽號叫阿村，且說其中有一個人持長槍、一個持短槍，另一個持雙短槍。然後我就立即清查附近，因為我瞭解在水玲瓏附近有一位叫甲○的人，所以我判斷可能是他涉案，於是我就回派出所找甲○的管區警員並向他拿了一張甲○的照片【因甲○剛出獄不久】，且拿了那張照片回水玲瓏ＫＴＶ給服務生指認。當時這位指認的服務生就是冒用黃秋珍名義的女子，她當時就直接指認說，就是照片上那個人，於是我就馬上製作筆錄，並由她在筆錄及照片上蓋指紋簽認。」、「（問：對本案有無意見補充？）當初冒用黃秋珍的戴玉惠是一眼就指認甲○的照片。」等語（見原審重訴字第4號卷第189頁、192頁），另證人乙○○於另案臺灣臺南地方法院93年度訴字第883號宋宗儀違反貪污治罪條例案件【宋宗儀所涉明知甲○為有罪之人，濫權未予起訴部分，業經本院以95年度矚上訴字第673號判處有期徒刑5年，減為有期徒刑2年6月，宋宗儀不服提起上訴，經最高法院以98年度台上字第3634號刑事判決此部分上訴駁回確定（見本院卷㈠第174頁至244頁），下稱另案宋宗儀貪污案件】95年2月13日審理中具結證稱：【（辯護人問：本件命案發生時，當時你有無在場？）沒有。當天我是備勤，命案發生時，我過去處理。】、【（辯護人問：你過去現場時，離命案發生多久？）我馬上過去。】、【（檢察官問：請審判長提示雲林地檢83偵字第3479號卷，你之前在雲林地檢署偵查時，剛才辯護人提示的筆錄中，關於「阿川」、「阿村」的回答過程？）當初有一位服務生，我去處理時，他說是阿村做的，我調出資料是甲○，檢察官問時，我說是【村莊】的【村】，檢察官問是否【河川】的【川】，因為這兩個人的台語發音相似。】、【（檢察官問：當時檢察官是問台語或國語？）不記得。】、【（檢察官問：檢察官問是否「河川」的「川」，你表示是「村莊」的「村」，之後如何？）這個問題檢察官問了兩、三次，我還是說「村莊」的「村」。】、【（檢察官問：你們二人有因此問題而僵在那邊嗎？）我想說這個問題一直反覆，也不是辦法，所以我才將就說是「河川」的「川」。】、【（檢察官問：你是點頭，還是講的？）忘記了。】、【（檢察官問：你有注意到書記官當時是直接紀錄或是等你講完才紀錄？）沒有注意。】、【（檢察官問：當時你講的本來是「村莊」的「村」嗎？）對。】、【（檢察官問：筆錄記載阿川（台語），你的本意是「村莊」的「村」或「河川」的「川」？）當初我的本意是「村莊」的「村」，不是「河川」的「川」。】、【（審判長問：當時你接到報案，你到「水玲瓏ＫＴＶ」現場處理，你到場時，你和現場的員工對答時，你是以國語或台語交談？）我用台語。】、【（審判長問：何人跟你說是阿村，是以國語或台語回答？）我先去醫院瞭解被害人的病情，醫生說這個被害人可能會死掉，我才又趕快回「水玲瓏ＫＴＶ」瞭解，當時有一個女員工江戴玉惠，但她那時拿黃秋珍的身分證影本，她以台語說是「阿村」做的。】、【（審判長問：你繼續拿何資料給員工指認？）江戴玉惠說是阿村做的時，當時的管區警員是許寶卿，他的抽屜有壹張甲○的照片，我就持該張照片貼在白紙，再拿回「水玲瓏ＫＴＶ」給江戴玉惠，她說「正確」，並在「水玲瓏ＫＴＶ」做筆錄。】、【（審判長問：此次讓江戴玉惠指認時，指認過程及做筆錄過程，你與江戴玉惠對談時，說到阿村時，你是以台語或國語發音？）台語，江戴玉惠指認照片也是以台語說的。】、【（審判長諭：剛才辯護人請你看的83年9月26日筆錄，請你從頭至尾再看一次。《證人當庭閱覽卷宗》審判長問：你回想一下，當時檢察官宋宗儀問你筆錄時，你想表達的，及你所表達的，是阿川或阿村？台語或國語？）我想說的是台語發音的「村莊」的「村」，但當時我是以國語發音說是「村莊」的「村」】（見另案宋宗儀貪污案件原審卷㈥第57至61頁）。於另案宋宗儀貪污案件本院審理中仍證稱：【（辯護人問：偵訊筆錄所載的「店裡的人講說是阿川，因台語的川與村莊的村均可通」，這段話與你所講的話是否相符《提示並告以要旨》？）我當時是這樣回答宋檢察官的沒有錯。】、【（辯護人問：對於被告當初偵訊你的筆錄所載「因他們說阿川」，所謂的他們是何人《提示並告以要旨》？）ＫＴＶ店裡的員工。】、【（辯護人問：為何在被告面前阿村是國語《提示並告以要旨》？）我沒有講是國語還是台語，而且時間已經那麼久了。宋檢察官在偵訊我的時候我有說用國語講說是村莊的村。】、【（辯護人問：那是問你什麼問題時所講？）當時宋檢察官是問我按照ＫＴＶ店裡的員工的指認，到底是何人打死蔡添財的，我當時就以國語回答是甲○，是村莊的「村」。】、【（辯護人問：83年9月26日時宋檢問你是河川的川？）我是回答村莊的村，然後他又問我是否河川的川，我還是以國語回答他是村莊的村。】、【（審判長問：你剛才都說你在偵查庭都以國語回答是村莊的村，為何後來你又和稀泥改稱是河川的川《提示並告以要旨》？）因為檢察官一再逼問我是否河川的川，我都回答是村莊的村，我被問到最後沒有辦法，就只好回答「是河川的川」。】等語（見另案宋宗儀貪污案件本院卷㈩第36至39頁）。證人乙○○於本院審理時亦到庭為相同之證述（見本院卷㈠第135頁至141頁），足見證人乙○○係本案最初之承辦員警，依其職責查緝兇手，而查緝結果涉嫌者係被告甲○，當可認定。

㈤、證人丙○○係被害人之配偶，於83年7月26日、91年6月3日警詢時證述：事發當時她不在場，事後水玲瓏KTV店內在場小姐「如意」（本名是戴玉惠），趕到嘉義林綜合醫院看她先生開刀時，親口告訴她說是被一位甲○與一位綽號阿富男子所毆打的，被甲○以槍柄打傷頭部，甲○她見過二次面，第一次是在雲林地檢署，因案件開庭見第一次面，第二次是在地檢署開完庭後由她小叔開車載她和婆婆到張榮味虎尾鎮青埔住家，看見甲○也在場，是小叔蔡添福開車載她們過去，現場有張榮味的太太王月霞、小叔蔡添福、母親蔡葉娥、甲○及二、三位不認識之人，至於談些什麼她不知道，直覺他們講話的內容怕她聽到，事後小叔蔡添福匯款新臺幣20 0萬元給她，說是要照顧她們母子等語（見警卷第13頁反面、第2218號偵查卷第11頁）；於91年7月18日偵訊時同樣證述：看過甲○，在地檢署，第二次在虎尾鎮青埔。在青埔那天有看到阿姨王月霞、婆婆、小叔、甲○，好像還有其他人在，確定有見到甲○這人，因為開完庭，馬上到阿姨家，所以認得，有一跛腳的及一位小姐向她說一個甲○、一個阿富，當初筆錄有這樣說，應該有這樣講，而且是在嘉義林綜合醫院等語（見第2218號偵查卷第113頁至116頁）。證人丙○○一直指證打死其先生之人為甲○，並證實在虎尾鎮青埔和解時甲○有在場，於原審91年9月5日、98年10月21日本院訊問時，亦同此指證（見原審重訴字第4號卷第43頁至48頁、重訴緝字第1號卷第74頁反面至76頁），應認證人丙○○之指證應無作假、誣陷之可能，故以槍柄重擊蔡添財頭部，使之顱內出血而死亡者，應該是甲○無誤，而且事後也安排在虎尾鎮青埔張榮味家裡和解無訛。至於王月霞、蔡添福、蔡葉娥（見原審重訴字第4號卷第49頁至57頁、150頁至155頁）於原審審理時均不願證實有和解一事，恐係出於息事寧人之舉。惟證人葉素娥於另案宋宗儀貪污案件於93年6月3日檢察官偵查中證稱（前於93年6月1日已具結）：在辦蔡添財之喪事期間，潘旭晃（綽號「黑狗」）拿白包11萬元到伊家中，並交代如果有人問起兇手是誰，都要謊稱不知，伊共收到二張支票，一張是100萬元、另一張是500萬元，該100萬元支票係潘旭晃拿白包來之後才拿來的，有拿去存在郵局，該500萬元支票是辦喪事之後，伊之媳婦丙○○的阿姨，綽號「阿霞」拿來的，並告知該500萬元支票，是打伊兒子的人要給的，伊取得支票後，將錢存到郵局帳戶內，伊僅將此事告知蔡添福，沒有告訴伊之媳婦，有匯200萬元給媳婦，由蔡添福抄帳號給伊匯款等語（見另案宋宗儀貪污案件台南地檢93偵4637卷㈣第171至172頁）。證人蔡添福（蔡添財之弟）於93年6月3日檢察官偵查中證稱（前於93年6月1日已具結）：伊於蔡添財出殯前後，有跟伊之大嫂丙○○到張榮味家，要找張榮味及王月霞，但到張榮味家時，張榮味家門口有很多車輛，伊即載丙○○離去而未進入張榮味家中等語（見另案宋宗儀貪污案件台南地檢93偵4637卷㈢第173頁）。足見證人葉素娥、蔡添福於原審審理時所為之證述，不足採信，應認證人丙○○上開之證述，較為平實可信。

㈥、證人林永原（即「水玲瓏ＫＴＶ」之負責人）於原審審理時證述：「（是否為水玲瓏ＫＴＶ之原來負責人？）是。」、「（法官諭知證人應據實回答到底黑狗當時告訴你是何人打被害人的。）他說是阿富、阿村（均譯音）打的。」、「（問：那為何張榮味的太太【王月霞】陳稱，這件事有到過她家裡談過和解事宜？）既然這樣，我承認確有到過張榮味的家裡談過這件事。」、「後來本案以六百萬元和解。其中一佰萬元是我拿出來的，其中五百萬元則是黑狗拿出來的，他是以開票的方式來給付這筆和解金。」等語（見重訴字第4號卷第220頁、221頁、223頁），足見證人林永原確有前往張榮味家中與潘旭晃談論其手下「阿村」打死蔡添財和解賠償之事，證人林永原並於另案宋宗儀貪污案件於93年7月22日檢察官偵查中結證稱：蔡添財遭槍擊後隔天，水玲瓏KTV的總務陳文欽到伊青埔的家中告知甲○那一掛人在店內翻桌並毆打蔡添財，出去沒多久後又返回持槍押住員工並打蔡添財，當時陳文欽及廖俊慶（綽號「西門慶」）有在現場，廖俊慶亦告知伊水玲瓏發生事情，被翻桌子，蔡添財被「阿村」打死，於之前筆錄中曾證稱黑狗有告知伊是「阿富」及「阿村」打的，「阿富」即李石富、「阿村」即甲○，廖俊慶是總務、陳文欽是現場，其等有告知當時其等均被持槍押著，「黑狗」係約伊至車上並告知「阿富」及「阿村」打死蔡添財之事，「黑狗」去祭拜蔡添財時另有包奠儀11萬5千元給家屬，當天「黑狗」叫「阿吉」載他去的，出殯當天係伊引導「黑狗」至蔡添財鄉下的家，當時係住在伊隔壁之張榮味建議和解即可，由陳國松代替「黑狗」出面談和解事宜，談成後，「黑狗」拿500萬元支票給協調的人拿給家屬，伊亦拿支票100萬元補償金給蔡添福，和解後，甲○於83年8月12日才到虎尾分局刑事組到案說明等語（見台南地檢93偵4637卷㈢第64至67頁）。證人林永原於93年7月30日檢察官偵查中證稱（前於93年7月22日已具結）：陳文欽及廖俊慶曾到伊之家中，告知甲○及「阿富」到店裡亂事等語（見台南地檢93偵4637卷㈢第99至100頁），證人林永原「水玲瓏ＫＴＶ」之負責人，而證人陳文欽、廖俊慶分屬「水玲瓏ＫＴＶ」之總務、副總經理之要職，應認係證人林永原相當信任之人，況證人陳文欽當時確與被害人蔡添財、證人戴玉惠同在休息室之人，而證人廖俊慶係被告再度持槍返回「水玲瓏ＫＴＶ」時遭人持槍控制之人，對於案發當時之實際情形，理當相當清楚，而且就其本案之發生經過亦應能明確陳述，雖證人陳文欽、廖俊慶本身於偵、審中均無明確證述被告涉案，惟證人林永原就其本身親自聞見之事實所為之證述，自得為被告論罪之依據，而足以證明被告確係殺害被害人蔡添財之人，亦可認定。

㈦、證人廖俊慶於83年8月12日警詢時及91年7月22日偵訊時雖證述：水玲瓏KTV所見之「阿村」、「阿川」，並非被告甲○等語（見警卷第5頁反面、第2218號偵查卷第149頁），惟證人廖俊慶於83年7月20日及同年7月22日警詢時均證述：持長槍男子綽號「阿村」；持長槍男子為甲○等語（見警卷第4頁、第2218號偵查卷第142頁），於91年7月22日偵查中亦證述：「甲○當天有來店裡，是那七個男子其中一個，他後來持長槍等語（見第2218號偵查卷第152頁）；於91年9月19日於原審審理時證述：拿著長槍的那個人就如偵訊卷內第145頁照片所示的那個人，但因當時自己神智不是很清楚，所以也不敢十分確定，因為大家都說是甲○，所以也以為應是他，所謂大家都說他，是指店裡的人，店裡的人是指會計、總務等人，且包括少爺、服務生、小姐當天都這樣講，拿長槍的人是甲○，大家都這樣子說，前後經過二、三分鐘等語（見原審重訴字第4號卷第75頁、80頁、81頁）。並參酌證人林永原上開證述證人廖俊慶事後告知其係甲○打死蔡添財之證述，應認證人廖俊慶所為持長槍者係被告甲○乙節，亦可認定，雖證人廖俊慶指證持長槍之人為被告甲○，只是因有所顧忌，因此言語間常常避重就輕而已。證人廖俊慶雖於事後避重就輕，說甲○涉案是聽說的，但於98年10月21日原審訊問時也證述自己跛腳，而與下述丙○○所證實有一店內跛腳之人向她說蔡添財是被甲○毆打，應該是同一人，故證人廖俊慶曾私下告訴丙○○，是甲○毆打蔡添財，且於警、偵訊亦如此證述，其後於審理中閃避不敢言實，應該出於顧慮，因此證人廖俊慶之證述應以上開警詢及偵查中所言，較為真實。

㈧、證人陳文欽於91年7月10日警詢時證述：「當時戴玉惠見總經理蔡添財躺在地上，就向持長槍男子跪在地上哀求不要在打蔡總。」、「戴玉惠最清楚。其中廖俊慶也最清楚，也認識他們」（見第2218號偵查卷第65頁、68頁）、於原審審理時證述：「我當時有無看到持長槍的人用槍托打被害人。用較粗的那一方，應是屬槍托。打了之後在送醫之前沒有和被害人講過話。被打之後他已昏迷倒地。戴玉惠當時是撲在被害人身上，防止兇手再打被害人。」（見重訴字第4號卷第37頁）等語，足見證人戴玉惠證述被告係持長槍以槍柄猛力重擊蔡添財乙節，應認為實在，而證人陳文欽雖無法明確指證被告甲○涉案，惟參酌證人陳文欽置身在本案發生經過之全部，且證人林永原上開證人陳文欽事後曾向其告知本案係被告甲○所為，事後並有與被害人家屬和解等情，足見證人陳文欽證述伊不清楚是否甲○涉案等語，應屬不實在，不足採信。

㈨、另證人顏美華於83年7月20日警詢時證述：「他們就起衝突，雙方毆打後那些男子就離去，蔡添財就前往休息室了，以後的事我就不清楚。」、「當時蔡添財進入休息室被毆情形我不知道，因當時我去廁所。」（見警卷第16頁），於另案宋宗儀貪污案件證人顏美華於93年8月18日檢察官偵查中結證稱：83年間伊於水玲瓏KTV任職，代號係32號，93年7月7日於台南地檢署訊問時所陳述蔡添財命案係事實，與伊發生衝突者係甲○，起初不知係甲○，都叫他阿村，案發後，有人到雲林找伊，並帶伊到車上詢問關於命案之事，詢問者自稱係刑警，但伊無法確認，伊到雲林地檢署開庭時，有一跛腳男子要伊不要指認兇手等語（見台南地檢93偵4637卷㈢第198至199頁），證人顏美華既係在上開時地與被告甲○面對面發生衝突之人，應認證人顏美華於上開偵查中所為之證述，較為可信，至於證人顏美華曾於83年8月12日警詢及83年9月15日並無指認甲○，應認為不實在。

㈩、證人王美玉於警詢時證述：「三名持槍之男子我不認識」、證人陳紗於警詢時證述：「我因轉檯二、三次，蔡添財與客人發生鬥毆之情形我因不在場不清楚，我發現他們已打完，只看到蔡添財進入休息室，我一位同事因已喝太多就一同返回租屋處西螺。」（見警卷第10頁反面）、證人林素珠於警詢時證述：「民國83年7月20日凌晨0時30分許由我及陳紗（2號）、王美玉（11號），因排班招待貴賓廳七位男子當時蔡添財與客人發生爭吵、打架，因我當時上廁所不清楚，從廁所出來後就發現電視機被打壞，我就離去躲入別間包廂。」（見警卷第7頁反面），並於93年9月7日偵查中或證述沒有看到或證述不在場乙節（見第3479號偵查卷第15頁以下），足見當時坐檯之證人王美玉、陳紗、林素珠或與被告不認識，或不在現場，則證人王美玉、陳紗、林素珠均於83年9月15日偵查中均證述：「83年7月20日凌晨3時於虎尾北平路水玲瓏KTV店毆打蔡添財的男子不是在庭內之甲○。」等語（見第3479號偵查卷第24頁以下），實無法資為有利被告之認定，被告及其選任辯護人雖主張上開證人王美玉等並無指認被告，為有利被告之主張乙節，不足採信。

、另證人黃鳳（甲○之姐）、李壽郎（甲○姐夫）於另案宋宗儀貪污案件於92年4月28日檢察官偵查中結證稱：檢察官開庭時替甲○說謊係因為親情，甲○或龔惠娟有打電話到臺北要伊幫甲○作證等語（見雲林地檢91他741卷㈡第40頁）。證人李壽郎於92年4月28日檢察官偵查中結證稱：甲○或龔惠娟有打電話要伊夫妻幫甲○作證，要伊在檢察官問話時，說甲○83年7月20日人在臺北等語（見雲林地檢91他741卷㈡第37頁），則證人黃鳳、李壽郎、龔惠娟於83年9月22日偵查中雖均證述：83年7月20日3時許甲○人在台北等語，應認不實在，亦難為有利被告之認定。

二、按共同實行犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責，不問犯罪動機起於何人，亦不必每一階段犯行，均經參與。又關於犯意聯絡，不限於事前有所協議，其於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與者，亦無礙於共同正犯之成立。且數共同正犯之間，原不以直接發生犯意聯絡者為限，即有間接之聯絡者，亦包括在內。從而除共謀共同正犯，因其並未參與犯罪構成要件之實行而無行為之分擔，僅以其參與犯罪之謀議為其犯罪構成要件之要素，故須以積極之證據證明其參與謀議外，其餘已參與分擔犯罪構成要件行為之共同正犯，既已共同實行犯罪行為，則該行為人，無論係先參與謀議，再共同實行犯罪，或於行為當時，基於相互之認識，以共同犯罪之意思參與，均成立共同正犯，最高法院98年度台上字第4703號判決意旨可資參照。查被告甲○與綽號「阿富」、年籍姓名均不詳之成年男子間，先因與證人顏美華發生爭執，並多人與被害人蔡添財互毆，如僅為教訓蔡添財，於當時即可恃眾加以教訓，故而在甲○與綽號「阿富」及年籍姓名均不詳之成年男子三人持槍再次返回「水玲瓏ＫＴＶ」時，既係基於共同之犯意聯絡，而由甲○以槍柄猛力重擊被害人蔡添財之頭部，並由綽號「阿富」及年籍姓名均不詳之成年男子，負責分持雙槍或單槍控制在大廳及休息室之人，藉以避免「水玲瓏ＫＴＶ」之人員報警，三人於進入休息室後不久不顧被害人蔡添財之道歉及證人戴玉惠之哀求，甲○仍執意以槍柄猛力重擊蔡添財後，綽號「阿富」及年籍姓名均不詳之成年男子即隨甲○之後逃離現場。綜上案情發展，綽號「阿富」及年籍姓名均不詳之成年男子參與程度及其明知持槍重擊他人，本即存有殺人之意。則無論殺人之行為係由甲○負責實行，甲○與綽號「阿富」及年籍姓名均不詳之成年男子間等均應對殺人負責，應論以共同正犯。

三、另按殺人未遂、重傷未遂與傷害之區別，應以加害人之犯意為斷；其受傷之多寡，及是否為致命、致重傷部分，有時雖可藉為認定有無殺意及致重傷之心證，究不能據為絕對標準，再殺人罪須有使被害人喪失生命之故意，始能成立，不以所持器具是否為刀、所加傷害是否在致命部位為標準，最高法院著有52年臺上字第1300號、18年度上字第1309號判例及51年度臺上字第131號判決意旨可資參照。故刑法殺人未遂、重傷未遂與傷害罪之區別，當以下手加害之時是否明知或預見足以致人於死、致重傷為斷，至於殺人及重傷犯意之存否，固係隱藏於行為人內部主觀之意思，此意思可能係存在有相當之時間，亦可能係在下手之際方產生，惟不論係何種情況均須以積極並確實之證據證明之，方足以認定之。亦即該項殺人、重傷或傷害之主觀犯意認定，仍須參酌各方面直接、間接證據，行為人與被害人之關係，行為人與被害人關係事前之仇隙是否足以引起其殺人、致重傷之動機，攻擊時之力勁是否猛烈足資使人斃命、重傷，被害人傷痕之多寡、受傷處是否即為致命部位、傷勢輕重程度、加害人下手情形、所用兇器為何及攻擊後之後續動作是否意在取被害人性命、致重傷等一切客觀情狀，均應全盤併予審酌，方足據為論斷行為人內心主觀之犯意，究為殺人、重傷抑或傷害。經查：人之腦部係為神經中樞，位於頭頂顱骨之內，乃人體中主管知覺、呼吸及運動之重要器官，茍對人之頭顱予以重擊，足以引起顱骨骨折、顱內出血併腦水腫，並因而致命，此乃眾所皆知之事，被告自難諉稱不知。次查：木質槍柄，係質地堅硬且厚重之器物，被告持木質槍柄猛力重擊蔡添財頭部，而被害人蔡添財頭部所受傷害，參酌被害人蔡添財於83年7月20日凌晨經送醫後，即呈意識昏迷無法言語狀態，嗣於83年7月26日下午15時許死亡，有上開臺灣嘉義地方法院檢察署驗斷書、相驗屍體證明書各1紙在卷可按。其死亡原因係頭部顱內出血，被害人蔡添財因遭人以槍柄毆打導致頭部顱內出血死亡。死亡方式為他為。足見被害人蔡添財頭部受創非常嚴重，亦徵被告甲○下手用力之猛，殺人之犯意甚堅，其等明知頭部乃人之身體之重要部位，竟持用木質槍柄，朝被害人蔡添財頭部毆打，手段兇殘，足證其下手時，殊無視被害人生命之安全，益見被告甲○與綽號「阿富」及年籍姓名均不詳之成年男子確有意剝奪被害人蔡添財生命至明，是認被告甲○與綽號「阿富」及年籍姓名均不詳之成年男子以上開方式毆打被害人蔡添財頭部，足認存有殺害被害人蔡添財之故意，應可認定。

四、綜上所述，被告甲○所為殺人之犯行，洵堪認定，被告所辯，不足採信。本件事證明確，應依法論科。

參、論罪科刑之理由

一、查被告甲○行為後，於民國94年2月2日修正公布之刑法第28條條文，於民國95年7月1日施行，而第28條已由原先之「二人以上共同實施犯罪之行為者，皆為正犯」，修正為「二人以上共同實行犯罪之行為者，皆為正犯」，足見修正後刑法第二十八條之規定，已將陰謀共同正犯及預備共同正犯，排除在共同正犯之範疇之外。茲審酌被告甲○之行為無論依修正前刑法第28條或修正後第28條之規定，均應成立共同正犯，即無有利或不利之情形，於刑法修正施行後法院為裁判時，無庸為新、舊法之比較，合先敘明。

二、核被告甲○所為，係犯刑法第271條第1項之殺人罪。

三、被告甲○與綽號「阿富」成年男子及另不詳真實姓名之成年男子三人間，有犯意聯絡及行為分擔，應論以共同正犯。

肆、本院撤銷改判之理由

一、原審以被告罪證明確，因予論罪科刑，固非無見，惟查：原判決認被告甲○與綽號「阿富」之成年男子及另年籍姓名不詳之成年男子，毆擊被害人蔡添財頭部，僅具教訓訓之意味，並無殺害被害人蔡添財之犯罪動機，因認被告等僅有傷害之犯意而無殺人之故意，實有未洽。

二、綜上所陳，被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟檢察官上訴意旨認被告等應有殺人之故意，因而指摘原判決不當，則為有理由，自應由本院將原判決撤銷改判，以期適法。

三、爰審酌被告僅因與被害人因細故爭執即持質地堅硬之槍柄毆擊被害人頭部至其顱內出血而死，手段殘忍，否定人存在之價值、法法觀念淡薄、破壞社會治安甚鉅，並兼衡其犯罪動機、目的、所造成被害人家屬永久之傷痛以及其已由友人潘旭晃出面與被害人家屬達成和解，並賠償被害人家屬等一切情狀，量處有期徒刑十二年。

四、被告犯罪雖在96年4月26日以前，惟被告所犯係刑法第271條第1項規定之殺人罪，為中華民國96年罪犯減刑條例第3條第1項第15款所定不予減刑之罪，爰不依上開條例予以減刑。

五、至於上開長槍、單槍、雙槍，因均未扣案，雖為被告與共犯所有，依後所述，難認係槍砲彈藥刀械管制條例4條第1項第1款規定所稱之槍砲，而無法證明確為違禁物，另亦無證據足資證明係被告或其他共犯所有，爰不另宣告沒收之，均附此敘明。

乙、不另為無罪諭知部分

壹、公訴意旨略以：被告甲○與綽號「阿富」成年男子及另不詳真實姓名之成年男子，分持長槍、單槍、雙槍（以上槍枝均未扣案，因認被告另涉犯槍砲彈藥刀械管制條例第7條第4項規定之未經許可，持有同條第1項所列槍砲罪。

貳、按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實；又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。而認定犯罪事實所憑之證據，雖不以直接證據為限，間接證據亦包括在內，然無論直接或間接證據，其為訴訟上之證明，須於通常一般之人均不致有所懷疑，而得確信其為真實之程度者，始得據為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理之懷疑存在，致使無從形成有罪之確信，根據罪疑唯輕、罪疑為有利被告之原則，即不得遽為不利被告之認定，最高法院76年臺上字第4986號著有判例可參。次按刑事訴訟法第161條第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法。因此，檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任。倘其所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年臺上字第128號亦著有判例可參。

參、公訴人認被告有未經許可，持有槍砲之罪嫌，無非係以證人王美玉、陳志榮、戴瑞甫、廖俊慶、陳文欽、戴玉惠之證述為主要論據。惟查，以上槍砲均未扣案，實無從判定是否具有殺傷力，亦難遽以認定是否屬於槍砲彈藥刀械管制條例第7條第1項所列之槍砲，應認此部分犯行尚屬不能證明，是本件公訴人所提出之證據，均不足資為被告被訴此部分犯行為有罪之積極證明，且其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，原應為無罪之諭知，惟公訴人認此部分與上開已論罪科刑部分，有方法結果之關係，為牽連犯，係裁判上一罪，爰不另為無罪之諭知。

丙、適用之法律

一、刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段。

二、刑法第28條、刑法第271條第1項。本案經檢察官張太龍到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：中華民國刑法第271條（普通殺人罪）殺人者，處死刑、無期徒刑或10年以上有期徒刑。

前項之未遂犯罰之。

預備犯第1項之罪者，處2 年以下有期徒刑。