最高行政法院(含改制前行政法院)94年度判字第01612號

最　高　行　政　法　院　判　決

　　　　　　　　　　　　　　　　　　 94年度判字第01612號

上訴人

丙○○

上訴人

乙○○

被上訴人

臺北市政府

代表人

甲○○

訴訟代理人

劉志鵬律師

　　　　　　李元德律師

上列當事人間因徵收補償事件，上訴人對於中華民國93年3月24日臺北高等行政法院92年度訴字第374號判決，提起上訴，本院判決如下：

主文

理由

一、本件上訴人主張：（一）原判決稱本件徵收核准機關為內政部，補償機關為臺北市政府地政處，故於徵收處分做成前，逕以臺北市政府為被告，自屬欠缺被告適格一節，原判決顯認徵收事件所涉之機關有三，即核准機關為內政部，徵收處分之作成為臺北市政府，補償機關為臺北市政府地政處。惟內政部並非對人民作成徵收處分之主體機關，臺北市政府地政處為被上訴人所屬一級單位，依鈞院50年裁字第54號判例意旨及臺北市政府地政處組織規程第2條規定，不能獨立作成徵收處分。又依土地徵收條例規定，徵收處分僅能由縣市政府作成；且依行政程序法第2條第1項、土地徵收條例第13條、第14條及第17條至第19條等相關規定，可知原判決不得僅憑徵收事件內部監督（即核准權）屬內政部權限，及直轄市所屬地政處受直轄市分配辦理土地徵收，即認內政部及直轄市所屬地政處是徵收行政處分之原機關。本件徵收主體仍應以實際執行徵收業務及對人民發布徵收命令之被上訴人為適格之被告。原判決認本件欠缺被上訴人適格自有適用法規不當之違法。（二）按原判決認定在辦理徵收補償前，補償機關與土地所有人不發生任何關係，人民無權利請求國家徵收土地。司法院釋字第400號解釋、憲法第15條及平等權規定不能當成請求徵收之依據，惟原判決忽視本件有事實上之道路使用關係及衡平原則之適用；且憲法第15條規範人民財產權之保障，縱使將該保障解為是「存續保障」而非「價值保障」，應認為被闢為公用道路之系爭土地已喪失存續之保障，此時自應認為上訴人有權請求價購或徵收，始符合憲法第15條之本旨，原判決反此之認定屬適用法規不當之違法。另原判決謂「公用地役關係之法效果，僅具禁止所有權人做違反供公眾通行目的使用之消極功能，尚不生國家進而使用該土地權利之積極功能，．．．。對該違法行為，土地所有權人得本於所有權功能請求民事救濟或請求國家賠償」，此種說法完全從形式立論，欠缺實際依據，且以理論性臆測來判定事實，已屬違法，復與鈞院45年判字第8號、46年判字第39號及61年判字第435號判例意旨相左，故原判決有適用法規不當及理由矛盾之違法。又依司法院釋字第185號、第188號、第342號、第394號及第405號解釋意旨，足證司法院解釋具有等同法律之效力，故原判決認有關徵收補償所依據之法律，以立法院通過總統公布之法律為限一節，顯有適用法規不當之違法。（三）按自土地徵收條例、土地法第5編及第14條之立法目的觀之，其目的無非是「促進土地利用，增進公共利益，保障私人財產」，作公共道路之土地涉及公眾通行之公共利益，其關乎人民通行及貨物自由流通之重大問題，故性質上不宜由人民私有該地。土地法關於政府徵收人民土地之規定，除了確保國家公益之行使外，另方面以之為徵收人民土地做為公共使用之法源，同時也為了達到保護人民於土地被做公共設施使用時能取得相應之補償而保護其財產權，所以土地徵收在土地法第5編及土地徵收條例中嚴格規定徵收之範圍、程序，用以平衡公益與私益。而徵收一般情形為國家居於主動地位進行徵收，人民僅能被動接受，但此應限於土地尚未被做為公共設施使用時為限。若土地已先行遭政府做為公共道路使用，則人民不應只是單純土地徵收之被動者，而應認為有權請求政府補辦徵收手續，如此才不會形成以公益為名，非法侵害私益，並確保政府確實遵守依法行政之原則，始符合土地法第14條及土地法第5編規定。就此，由司法院釋字第425號、第440號、第516號解釋及鈞院58年判字第170號判例意旨，可知政府機關若已使用人民之土地做為公共使用之道路，人民自有權請求徵收並發給補償費，始符憲法15條、土地法及土地徵收條例有關規定應有償使用人民土地之財產權保障意旨。原判決對於上訴人此部主張恝置不論，自有理由未備及不適用法規之違法。另原判決恝置不論上訴人所有土地已遭被上訴人使用之事實，僅抽象論述平等權侵害之意義，未就上訴人在原審所陳述之「複數基本權」被侵害之事實，以及司法院釋字第400號解釋足以導出基於平等權，上訴人有權要求本件公法上之徵收之事實作出判斷，亦屬判決理由不備之違法。（四）原判決詳為論述德國關於類似徵收侵害制度發生背景及演進，且認為該制度在本國無適用餘地，惟原判決忽視法官造法之功能與任務，況我國法制現況與德國恰好相同。既然德國聯邦法院對此種不公平情形，基於「公負擔平等原則」及「特別犧牲」之理論而創設出「類似徵收干涉」以平衡人民因此而受之損害，原審法院基於上開原則，無不能仿效之理。再者，司法院釋字第440號及第516號解釋一再提到特別犧牲之補償問題，揆其用意顯然是基於同一法理及同樣法制上缺漏而生之問題所做應予補償之闡釋。因此吾國自應與德國聯邦法院採取同一立場，即採取「類似徵收干涉」之制度，以救濟人民受害之權利才合於正義公平。故原判決不採用類似徵收干涉之理論，自有判決不適用法規之違法。又原判決稱「⑴從原先強調侵害須具目的性，改強調侵害之直接性，即認為凡直接影響受憲法上財產權保障之法律地位之具體公權力措施均屬侵害行為。⑵認為侵害行為包括嚴重之不作為（依法應作為而不作為之意）在內。⑶將公權力之違法即推定為構成特別犧牲。」「土地成為道路，供公眾通行以歷數十年之久自應認為以因時效完成而有公用地役關係之存在，此項道路土地，即已成為他有公物之公共用物，土地所有權人雖然有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的。」兩者相對照，正足以說明本件完全符合「類似徵收干涉」之法理而應予適用，是原判決有不適用法規及判決理由矛盾之違法。又原判決認為司法院釋字第400號解釋只是「國家立法及措施，非可做為向國家請求土地徵收之法律基礎」，但又認為對於該解釋之指示，「主管機關遲遲不為，應屬怠於執行職務，亦有國家賠償法之適用」，其前後理由亦屬互相矛盾而違法。且原判決既稱人民必須依「法律」才有徵收請求權，但目前並無此法律存在，準此又何來公務員怠於執行職務而違法而可由受害人民請求國家賠償，原判決此種推拖理由前後構成亦屬矛盾。（五）原判決認為臺北市政府地政處是土地徵收條例第19條所指之「主管機關」，故補償費應對地政處請求而非向被上訴人請求一節，依臺北市政府地政處組織規程第3條第4款及臺北縣政府組織自治條例第5條第11規定，可知地政處僅為被上訴人轄下之機關，並無權作成徵收補償處分，則原判決認為上訴人應向被上訴人所屬地政處主張，尤與上開規程不合，且土地徵收條例第19條之補償機關明文規定為直轄市，故原判決有適用法則不當之違法。（六）原判決認為本件應優先適用國家賠償法，而不可循行政訴訟法第7條規定起訴云云，惟行政訴訟法第2條是針對公法上爭議起訴審判權之規定，非用來排斥因公法爭議而產生之附帶損害賠償訴訟，須知行政訴訟法第7條並無明文排斥公法爭議所生之附帶國家賠償之請求訴訟。而一般公法爭議所涉者之附帶賠償，是以國家賠償為常，若認為公法爭議所衍生之國家賠償訴訟不能循行政訴訟法第7條附帶起訴，則第7條適用機會便不大，如此即失立法本意，而無法達到附帶賠償訴訟所要求之一次訴訟一次解決公法爭議及其所生之賠償之目的，因之原判決顯然適用法規不當。又原判決認為上訴人未就賠償部份請求協議云云，惟依上訴人原審所提附件，可知上訴人已為請求事先協議，而符合國家賠償所要求協議先行程序，但被上訴人未予置理，則上訴人自有權提起國家賠償，原判決認為上訴人在該函並未就賠償部分請求協議，自與卷證資料不合，而有背於論理法則之違法。綜上所述，原判決顯屬違背法令，為此求為廢棄原判決，並撤銷原處分及訴願決定，及准如上訴人於原審訴之聲明第2項所示等語。

二、被上訴人則以：（一）按提起行政撤銷訴訟，以有行政機關違法之行政處分存在為前提，而所謂行政處分須符合行政訴訟法第4條第1項及訴願法第3條第1項規定。至若行政機關所為單純之事實陳述或理由說明，既不因該項陳述或說明而生法律效果，自非行政處分，人民對之即不得提起行政訴訟，此有最高行政法院44年判字第18號判例可資參照。復依土地徵收條例第1條第2項、第2條、第14條、第19條、訴願法第13條規定及司法院釋字第425號解釋意旨，土地徵收之法律關係，除法律另有規定外，僅屬國家與需用土地人間之函請徵收土地，以及國家與私有土地所有權人間之徵收補償關係之二面關係，需用土地人與私有土地所有權人間不發生任何法律關係。故被上訴人既非徵收補償之主管機關，則被上訴人系爭91年7月17日府工新字第09108668900號函所為關於徵收部分之答覆，純係居於需用土地人之法律地位，針對上訴人之請求所為經辦事件之事實陳述或理由說明，並不因而發生徵收之法律效果，揆諸上開判例意旨，並非行政處分，自不得對之提起行政爭訟。又在制定有行政一般給付訴訟制度之前提下，人民申請行政機關作成事實行為，而行政機關拒絕之答覆亦屬事實行為，而非行政處分。本件上訴人請求被上訴人依土地徵收條例第11條為協議價購之行為，核其性質屬事實行為而非行政處分，上訴人請求被上訴人作成一定之事實行為，而被上訴人所為函覆乃事實陳述或理由說明之事實行為，並非行政處分，則上訴人對之提起撤銷訴訟，於法顯有未合，原審駁回上訴人關於撤銷訴訟之聲明，並無任何判決違背法令之處。（二）按土地徵收之性質，係行政處分，事實行為無從構成土地徵收。因此，徵收補償地價之發放，應以需用土地人已經申請並經核准為前提，亦即必須已經徵收土地，方有補償可言，此觀土地徵收條例第11、13、14、17、18、19、20、22等條規定自明。系爭土地既未經徵收，上訴人請求被上訴人辦理系爭土地之徵收補償，於法未合。另系爭土地既尚未完成徵收程序，縱認被上訴人拒絕上訴人補償之請求為一行政處分，然被上訴人之拒絕並無任何違法可言，原判決就此部分，並無任何違誤。（三）上訴人雖援引憲法第15條、司法院釋字第400號及第440號解釋，主張依據財產權應予保障之憲法上原理，被上訴人應徵收系爭土地云云。惟查，按財產權應予保障，固為憲法第15條所明定，惟憲法保障財產權之目的，並不在於禁止對財產權之無補償的剝奪，而是在於確保財產權人能擁有其財產權，並免於遭受國家公權力或第三人之違法侵害，並用以過著自我責任之生活。因此，財產權保障是一種「存續保障」，而非「價值保障」（司法院釋字第400號解釋意旨參照）。財產權之存續保障功能，為防禦性之權利，祇有在合於法律規定「徵收」之要件下，始由「價值保障」代替之，一般人民除法律別有規定外，並無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權，則上訴人自無依據財產權之保障之原理，積極請求予以徵收之權利。又依土地徵收條例第1條第2項、第2條、第3條及第14條之規定，所謂土地徵收，係指國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂。而土地徵收，僅有國家始為徵收權之主體，一般人民，除法律別有規定外，並無請求國家徵收補償其所有土地之公法上請求權。況查，「關於人民權利義務之事項應以法律定之」，中央法規標準法第5條第2款定有明文，此即法律保留原則。而關於土地之徵收及補償之事項，依現行土地徵收條例規定，關於土地徵收，應由需用土地人先與土地所有權人以協議價購或其他方式取得，如無法取得時，再提出徵收土地之申請，經中央主管機關內政部核准後，通知執行機關即該管直轄市或縣（市）主管機關，主管機關應即公告30日，需用土地人則將補償地價繳交主管機關於公告期滿後15日內轉發，否則徵收案從此失其效力；又被徵收土地權利關係人對於徵收補償價額不服前項查處情形者，該管直轄市或縣（市）主管機關得提請地價評議委員會復議，土地權利關係人不服復議結果者，得依法提起行政救濟。此觀土地徵收條例第11、13、14、18、19、20、22等條之規定自明。司法院釋字第400號解釋固稱既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，惟該解釋亦稱「國家應依法律之規定辦理徵收補償」，亦即應依實定法之規定辦理徵收給予補償，而非謂「國家應依本解釋辦理徵收」，是該解釋僅係為國家立法及施政之指針，並非可作為向國家請求作成徵收補償處分之請求權依據甚明，此參鈞院92年度判字第1389號判決即明。（四）上訴人本件並無主張平等原則（禁止差別待遇原則）之公法上請求權：依司法院釋字第211號及第412號解釋意旨，平等原則之真意，乃在於禁止恣意，要求「相同事情為相同處理；不同事情不同處理。」國家機關不得將與事物性質無關之因素納入考量，而作為差別處理之基準。準此，平等原則僅係單純消極的客觀法規範，而無主觀公權利之內涵，尚無從藉此導出人民具有「得經由訴訟途徑請求獲得實現之法律地位」之主觀公權利。從而，國家公權力作用縱有違平等原則，不可即認為侵害人民之主觀公權利，人民之主觀公權利是否受損，仍須依其他公法法規判斷之，此參鈞院92年度判字第1436號判決意旨即明。又上訴人對國家既不享有得請求徵收系爭土地之公法上請求權，則上訴人謂鄰地已因開闢道路而徵收，僅系爭土地不予徵收，顯與禁止差別待遇原則相違云云，而以平等原則為徵收請求權之依據，請求判命被上訴人應徵收系爭土地，自屬無理由。（五）按土地徵收之性質，係行政處分，事實行為無從構成土地徵收。因此，徵收補償地價之發放，應以需用土地人已經申請並經核准為前提，亦即必須已經徵收方有補償可言；此觀土地徵收條例第11、13、14、18、19、20、22等條之規定自明。本案系爭土地既未經徵收，上訴人請求被上訴人辦理系爭土地之徵收補償，於法未合。另依土地徵收條例第20條第3項及司法院釋字第110號解釋意旨，我國對實施土地徵收後，未給予地價補償費之法律效果，採徵收失效說，而非請求權發生說，可證人民並無徵收補償之公法上請求權。（六）就本件上訴人選用之行政訴訟類型而言，由於上訴人係以獨立之聲明請求國家賠償，並非行政訴訟法第7條之情形，故可能之訴訟類型乃行政訴訟法第8條之「一般給付訴訟」。惟依國家賠償法第12條、行政訴訟法第2條規定，行政訴訟法第8條第1項前段所稱之「公法上原因發生財產上之給付」，係一般、概括性之程序規定，依照「特別法優先於普通法適用」之法理，倘特定公法原因所產生之財產給付，法律對其權利行使方法已為特別之規範時，自應優先使用該特別規範。上訴人主張被上訴人無權占有其土地造成之損害，性質屬國家賠償之請求，上訴人循行政訴訟法第8條第1項前段所定之一般給付訴訟請求。是以，上訴人此部分之訴，即屬行政訴訟法第107條第1項第1款之起訴不合法。縱認行政訴訟法第7條所稱「損害賠償」之「合併請求」，包括「因行政處分違法而生之國家賠償責任」在內，然上訴人本件撤銷訴訟及課予義務訴訟之本案請求因業遭原審駁回，則其所附帶請求之損害賠償，程序上當然亦失所附麗，仍難謂此部分起訴合法等語，資為抗辯。

三、原審斟酌全辯論意旨及調查證據之結果，以：（一）上訴人請求徵收系爭土地部分：１、依土地徵收條例第1條第2項、第2條、第14條、第19條規定，有關系爭土地之徵收核准機關，應為內政部，補償機關則為臺北市政府地政處，則上訴人於徵收處分作成前，逕以臺北市政府為被告，對之提起本件行政訴訟，被告適格自有欠缺。次查土地徵收係國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂（司法院釋字第425號解釋參照），是土地徵收之法律關係，除法律另有規定外，僅屬國家與需用土地人間之函請土地徵收，以及國家與私有土地所有權人（即被徵收人）間之二面關係，補償機關與私有土地所有權人間在前者依據徵收處分辦理補償之前，不發生任何法律關係。２、按提起行政訴訟法第5條之課予義務訴訟，以人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，於法令所定期間內應作為而不作為，或予以駁回，認為其權利或法律上利益受損害者為必要。其所稱依法申請之案件，係指人民依法規之規定對國家享有公法上請求權而言。經查，土地徵收係指國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之謂。因而，土地徵收只能基於有利於公共事業之公益需要，始得由國家依法令所定法定程序為之。準此，土地徵收僅有國家始為徵收權之主體（最高行政法院24年判字第18號判例參照），一般人民除法律別有規定外，並無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權。至於司法院釋字第400號等解釋固指既成道路成立公用地役關係者，其所有權人因公益而特別犧牲其財產上之利益，國家自應依法律之規定辦理徵收給予補償，若僅在某一道路範圍內之私有土地均辦理徵收，僅因既成道路公用地役關係而以命令規定繼續使用，毋庸同時徵收補償，顯與平等原則相違等語。姑不論上訴人主張系爭土地在76年以前並無公用地役關係，已與該號解釋所適用之對象不合，縱依上訴人主張系爭土地可準用該號解釋，惟該解釋既明言「國家應依『法律』之規定辦理徵收給予補償」，其所稱之法律，揆諸法律保留原則係指國家所制定之法律而言，自不包括該號解釋在內，抑且該號解釋理由亦敘明：「．．．各級政府如因經費困難，不能對上述道路全面徵收補償，有關機關亦應訂明期限籌措財源逐步辦理或以他法補償。．．．」等語，足證該解釋僅係為國家立法及施政之方針，並非可作為人民得向國家請求土地徵收之法律基礎，上訴人就此所為之主張，尚無可採。另財產權應予保障，固為憲法第15條所明定，惟憲法保障財產權之目的，並不在於禁止對財產權之無補償的剝奪，而在於確保財產權人能擁有其財產權，並免於遭受國家公權力或第三人之違法侵害，並用以過著自我責任之生活（即實現個人自由發展人格及維護尊嚴之意）。因此，財產權保障為「存續保障」，而非「價值保障」（司法院釋字第400號解釋示亦宗之）。而財產權之存續保障功能，為防禦性之權利，祇有在合於法律規定徵收之要件下，始由「價值保障」代替之，一般人民除法律別有規定外（如土地徵收條例第8條），並無請求國家徵收其所有土地之公法上請求權，已如前述。則上訴人自無依據財產權之保障之原理，積極請求予以徵收之權利。上訴人主張基於平等權利所生之徵收請求權，得請求徵收部分，查憲法第7條所定平等原則，係為保障人民在法律上地位之實質平等，亦即法律得依事物之性質，就事實情況之差異及立法之目的而為不同之規範，法律就其所定事實上之差異，亦得授權行政機關發布施行細則為合理必要之規定，此觀司法院釋字211、412號解釋意旨甚明。因此，平等原則之真意乃在於禁止恣意，要求「相同事情為相同處理；不同事情不同處理」，國家機關不得將與事物性質無關之因素納入考量，而作為差別處理之基準。準此，平等原則僅係依單純之消極的客觀法規範，而無主觀公權利之內涵，尚無從藉此導出人民即具有「得經由訴訟途徑請求獲得實現之法律地位」之主觀公權利。從而，國家公權力作用縱有違平等原則，不可即認為侵害人民之主觀公權利。又其權利性質僅係一種基礎性之基本權，自身並無意義，而須與其他基本權相結合，始能成為複數基本權，具備上開要件時，國家公權力作用違反平等原則而侵害平等權時，始發生侵害及於另一與平等權相結合之基本權的問題。另就上訴人主張依類似徵收之干涉，其有本件徵收補償之公法上請求權部分，經查尚不宜援用類似徵收侵害制度，蓋以：⑴類似徵收侵害補償請求權之法律性質係屬公法上請求權，須有公法法規依據，始能承認其存在。有關類似徵收侵害制度係建立在特別犧牲之理論基礎之上，於德國聯邦憲法法院據以判決後，德國聯邦最高法院又將其法律依據求諸於普魯士一般國法序章第74條及第75條所揭櫫之特別犧牲思想，以代原先類推適用該國基本法第14條第3項徵收補償規定之見解。而我國法制較為落後，除有關土地徵收之法規較為完備外，截至目前，有關特別犧牲思想，而且可做為其請求權基礎之公法法規尚不健全。雖司法院釋字409、425、440號等解釋，均明示特別犧牲之意旨，惟各該解釋均係針對「國家依法行使公權力，致人民之財產權遭受特別犧牲」之合法侵害行為，始有其適用，其與類似徵收侵害制度係以違法侵害財產權之行為為要件者，尚屬有別，且上開解釋亦非可據以導出公法上請求權之公法法規可比，亦無從資為類似徵收侵害補償請求權之法律基礎。⑵上訴人主張類似徵收侵害於我國應有其適用，無非係以國家對已具有公用地役關係之私有土地不予徵收，進而將之開闢成道路，方便公眾通行，且不予補償，有失公平為論據。然事實上，針對上述情形，於我國尚非全無救濟之道。按公用地役關係，係我國裁判實務所創設之法律制度。其意義，依最高行政法院45年判字第8號、46年判字第39號等判例意旨，係指「土地成為道路，供公眾通行，以歷數十年之久，自應認為已因時效完成而有公用地役關係之存在，此項道路土地，即已成為他有公物之公共用物，土地所有權人雖然有其所有權，但其所有權之行使應受限制，不得違反供公眾通行之目的」。是公用地役關係之法效果，僅具禁止所有權人做違反供公眾通行目的使用之消極功能，尚不生國家進而使用該土地權利之積極功能。倘國家因公益上需要，須使用已具公用地役關係之私有土地時，仍須依正當之法律程序為之，如未經正當之法律程序，擅自使用該土地者，其使用行為即屬違法行為。對該違法行為，土地所有權人得本於所有權功能請求民事救濟，或請求國家賠償。矧司法院釋字400號解釋既已明示國家對已具公用地役關係之私有土地，應儘速依法律規定予以徵收之意旨，則主管機關自負有「應依法律儘速徵收土地」之對第三人之職務義務，茍主管機關遲遲不為者，應屬怠於執行職務，亦有國家賠償法之適用，自不待言。準此，類似徵收侵害制度，於我國既尚無適用餘地，則本件上訴人援引外國制度，對被上訴人訴請補償為無理由，因而駁回上訴人原審此部分之訴。（二）上訴人請求被上訴人給付（新臺幣）22,355,250元補償費部分：１、臺北市為直轄市，其市政府組織編制中設有地政處作為掌理臺北市全市土地徵收事宜之機關（參見臺北市政府地政處組織規程，其餘各縣市政府，並無獨立之地政處機關編制，僅有地政局之內部單位設置），因此臺北市政府地政處乃屬前述土地徵收條例第19條所稱之主管機關，而為系爭土地之補償機關。又土地既尚未經徵收，上訴人對非土地補償機關之被上訴人起訴請求給付補償費，其訴為顯無理由，應予駁回。２、土地徵收地價補償費之給予，固係土地徵收之合法要件之一，苟國家實施土地徵收而未給予地價補償費者，其法效果為何，學說見解目前有徵收失效說、補償請求權發生說（日本法制）、徵收違憲說（德國法制），尚非一致，然參酌現行土地徵收條例第20條第3項以及司法院釋字第110號解釋意旨以觀，乃採取徵收失效說，而不採請求權發生說。依此規定，亦足證明人民對國家公權力機關並無徵收補償之公法上請求權，僅能於對補償金不服時，提起撤銷訴訟。（三）上訴人請求國家賠償部分：上訴人雖又主張被上訴人未辦理徵收補償，逕將其土地闢成道路，侵害其權益，乃起訴請求賠償22,355,250元及自本起訴狀送達之翌日起至完成上開土地價購或徵收手續止每年應據當年度之土地公告現值10%之賠償金。惟查行政訴訟法第2條規定：行政訴訟法第8條第1項前段所稱之「公法上原因發生財產上之給付」，係一般、概括性之程序規定，依照特別法優先於普通法適用之法理，倘特定公法原因所產生之財產給付，法律對其權利行使方法已為特別之規範時，自應優先使用該特別規範。上訴人主張被上訴人違法執行職務造成之損害，上訴人應循國家賠償之救濟途徑尋求填補，而不得循行政訴訟法第8條第1項前段所定之一般給付訴訟起訴請求。退步言之，縱認上訴人得依行政訴訟法第7條規定合併請求損害賠償，惟上訴人91年1月10日申請書係請求被上訴人協議價購或徵收系爭土地，並未就請求損害賠償部分請求協議，與國家賠償法第10條、第11條規定應以書面請求協議，賠償義務機關拒絕賠償，或自提出請求之日起逾30日不開始協議，或自開始協議之日起逾60日協議不成立時，始得提起損害賠償之訴之要件不合；另查，上訴人本件課以義務訴訟之本案請求既應駁回，則其所附帶請求之損害賠償，已失所附麗等詞為判斷基礎，因而併予駁回上訴人於原審之訴。

四、本院按：（一）「本條例所稱主管機關：在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」「申請徵收土地或土地改良物，應由需用土地人擬具詳細徵收計畫書，並附具徵收土地圖冊或土地改良物清冊及土地使用計畫圖，送由核准徵收機關核准，並副知該管直轄市或縣（市）主管機關。」「徵收土地或土地改良物，由中央主管機關核准之。」「徵收土地或土地改良物應發給之補償費，由需用土地人負擔，並繳交該管直轄市或縣（市）主管機關轉發之。」土地徵收條例第2條、第13條、第14條、第19條分別定有明文。另參照司法院釋字第425號解釋所示土地徵收係國家因公共事業之需要，對人民受憲法保障之財產權，經由法定程序予以剝奪之意旨，可知土地徵收乃核准機關即中央主管機關即內政部所為之行政處分，直轄市或縣（市）主管機關即直轄市或縣（市）政府乃補償機關，至需用土地人則為土地徵收之申請人，除法律另有規定（如土地徵收條例第8條）外，私有土地所有權人並非土地徵收之申請人，而無申請國家機關徵收其土地之公法上請求權。是土地徵收之法律關係，除法律另有規定外，僅屬國家與需用土地人間之申請土地徵收關係，以及國家與私有土地所有權人（即被徵收人）間徵收私有土地之二面關係；補償機關與私有土地所有權人間在前者依據徵收處分辦理補償之前，不發生任何法律關係，由此亦可得知私有土地所有權人無請求補償機關為徵收土地之公法上請求權。另非徵收核准機關之直轄市、縣（市）政府或需用土地人，對准否作成土地徵收行政處分，並無任何權限，則直轄市、縣（市）政府或需用土地人就准否為土地徵收所為之表示，自未對外發生任何法律效果。（二）「本法所稱行政處分，係指行政機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」「人民對於中央或地方機關之行政處分，認為違法或不當，致損害其權利或利益者，得依本法提起訴願。但法律另有規定者，從其規定。」「人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾三個月不為決定，或延長訴願決定期間逾二個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」行政程序法第96條第1項、訴願法第1條第1項、行政訴訟法第4條第1項分別定有明文，則行政機關之單方行為未能對外發生法律效果者，自非行政處分，而不得對之提起訴願、撤銷行政訴訟以求救濟。（三）「人民因中央或地方機關對其依法申請之案件，予以駁回，認為其權利或法律上利益受違法損害者，經依訴願程序後，得向高等行政法院提起請求該機關應為行政處分或應為特定內容之行政處分之訴訟。」行政訴訟法第5條第2項定有明文。此所謂依法申請之案件，係指人民依法規之規定對國家享有公法上請求權而言。則苟人民就依法規之規定對國家未享有公法上請求權之事項，向中央或地方機關提出申請，經中央或地方機關予以否准，自無提起本項規定之課以義務訴訟之餘地。而私有土地所有權人並無對國家機關請求徵收其土地之公法上請求權，則其對國家機關提起課以義務訴訟，請求命國家機關為徵收其土地之行政處分，即非合法。（四）「提起行政訴訟，得於同一程序中，合併請求損害賠償或其他財產上給付。」行政訴訟法第7條定有明文。此之損害賠償或其他財產上給付之請求，係以受其合併之行政訴訟係屬合法提起為必要，方得合併提起，苟受其合併之行政訴訟之提起並非合法，應予駁回，則合併提起之損害賠償或其他財產上給付之請求即失所附麗，亦應認為不合法。又本項所定課以義務訴訟之提起，以人民依法申請之案件經中央或地方機關予以駁回為要件，苟中央或地方機關未對人民申請之案件予以駁回，亦無依本項規定提起課以義務訴訟之餘地。

五、本院查：（一）本件上訴人以其所共有坐落臺北市○○區○○段2小段265地號土地，經編定為公共設施道路用地，並供交通道路使用為由，於91年1月11日向臺北市政府工務局養護工程處申請協議價購或徵收系爭土地，案經該處以91年1月29日北市工養權字第09160483900號函復上訴人，上訴人不服，提起訴願。經臺北市政府以臺北市政府工務局養護工程處非徵收補償之主管機關，逕以其名義為處分，行政管轄難謂適法為由，將原處分撤銷，並命另為處理。嗣被上訴人以91年7月17日府工新字第09108668900號書函復上訴人略以：「．．．二、查首揭土地，係位於士林社子街63巷及東側6公尺計畫道路上，社子街63巷已達都市計畫寬度，本府無開闢計畫，至於東側6公尺計畫道路，則已錄案列入爾後年度視財源狀況通盤檢討，俟有開闢計畫時當依法辦理徵收。」等情，為原審依法認定之事實。（二）依前開理由第四項（一）、（二）之說明，本件被上訴人並非核准徵收機關，並無准否作成土地徵收處分之權限，其所為91年7月17日府工新字第09108668900號書函，自不足生否准徵收之法律效果，無從認係行政處分。上訴人對該書函不服，原不得對之提起訴願或撤銷行政訴訟，乃上訴人循序對之提起訴願、撤銷行政訴訟，請求撤銷訴願決定及「原處分」，經核即非合法。另依前所述理由第四項（一）、（三）之說明，本件上訴人並無請求被上訴人徵收其系爭土地之公法上請求權，且上訴人並未為駁回之處分，已如前述，其提起課以義務訴訟，求為命被上訴人作成徵收系爭土地之行政處分，亦非合法。原審駁回上訴人此部分之訴，所持之理由，雖非全然相同，但其結論則無不合，應予維持。（三）上訴人雖以前開各詞就撤銷訴訟及課以義務訴訟部分提起上訴，惟上訴人於原審之訴既有前述不合法情形，則臺北市政府地政處是否為徵收補償機關，對本件訴訟結論已不生影響。另上訴人指原判決違背本院45年判字第8號、46年判字第39號及61年判字第435號判例一節，因前開本院判例俱屬就已有公用地役關係之道路，所有權人使用上之限制所作論述，並未排除土地所有權人所有權仍屬存在，得據以主張權利，原判決所述，與之並無牴觸；而本院50年裁字第54號判例，業經本院決議不再援用，亦不生與之違背而為違背法令之問題；況該判例係就縣（市）之內部組織之職權為論述，亦與本件係直轄市所屬機關之職權無涉。且原審已就上訴人所為主張如何不足採，詳述其理由，除與本院所述不同者外，經核並無不合，其適用法令並無錯誤，亦無理由不備之違法。（五）依前述理由第四項（四）之說明，本件上訴人所提起之撤銷訴訟及課以義務訴訟，俱非合法，則關於國家賠償請求部分，即無從於此訴訟程序中合併提起，其所合併提起之國家賠償請求，亦應認為不合法。原審駁回此部分之訴，所持之理由，固與前述不同，惟其結論則無二致，仍應予維持。（六）綜上所述，本件上訴意旨均不足採，其指摘原判決違誤，求為廢棄，為無理由，應予駁回。

據上論結，本件上訴為無理由，爰依行政訴訟法第255條第1項、第98條第3項前段、第104條、民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。

第一庭審判長法 官　葉　振　權

以 上 正 本 證 明 與 原 本 無 異