臺北高等行政法院判決

102年11月21日辯論終結

原告

王廣樹

原告

王耀德

原告

王家駿

共同訴訟代理人

詹順貴 律師（兼送達代收人）

共同訴訟代理人

翁國彥 律師

共同訴訟代理人

黃昱中 律師

被告

臺北市政府

代表人

郝龍斌（市長）住同上

訴訟代理人

蔡進良 律師

訴訟代理人

胡曉玄

訴訟代理人

洪敬哲

參加人

樂揚建設股份有限公司

代表人

段幼龍

訴訟代理人

許献進 律師

上列當事人間都市更新事件，原告不服內政部中華民國101 年5月22日台內訴字第1010177277號訴願決定（案號：0000000000），提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、事實概要：被告以民國（下同）98年6 月16日府都新字第09830575302 號公告核定參加人樂揚建設股份有限公司擔任實施者擬具之「擬定臺北市○○區○○段○○段○○○○○○號等21筆土地都市更新權利變換計畫案」（下簡稱權利變換計畫案）准予實施，原告所有坐落臺北市○○區○○段○○段80 1、803 地號土地（下稱系爭土地）及其上建物（下稱系爭房屋），位於該權利變換計畫案範圍內。嗣參加人依都市更新條例第36條規定向被告申請代為拆除，被告以101 年3 月1 日府都新字第10130390600 號函核准在案，並以101年3 月1 日府都新字第10130390601 號函通知原告於101 年3 月18日前自行拆除或遷移該範圍內土地改良物（即系爭房屋）並搬離現場物品，屆時倘仍未拆遷，被告將依都市更新條例（下簡稱都更條例）第36條規定於101 年3 月19日起執行代為拆除作業（下稱原處分）。原告不服被告101 年3 月1 日府都新字第10130390601 號函，提起訴願，遭訴願決定以原處分效力已因建築物即系爭房屋經拆除完畢而消滅，且屬無法補救，非屬訴願救濟範圍事項，而決定不受理。原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。

二、原告起訴主張略以：

（一）本案被告於101 年3 月1 日作成系爭代為拆除處分，並於同年3 月28日執行強制拆除。參照學理上認為違章建築拆除處分在執行拆除後，屬於已執行完畢、但仍存有效力或事實狀態之行政處分，應認本案涉及原告所有之「合法建物」遭被告代為拆除之原處分，經被告執行完畢，性質完全相同，亦屬於「已執行完畢之處分」但仍「存有效力或事實狀態」之行政處分，且仍有補救及回復原狀之可能。基此，原告自得提起本撤銷訴訟，請求撤銷原處分及訴願決定，並依據行政訴訟法第196 條第1 項之規定，請求命被告將原告遭拆除之系爭合法建物為回復原狀之必要處置，亦即在系爭土地上原地重建原告原有之合法鋼筋混凝土二層樓建物。按原告為確認已執行而無回復可能原狀或已消滅之行政處分為違法，得提起確認之訴，行政訴訟法第6 條第1 項後段定有明文。若本院認為原處分已執行完畢、原告不得提起撤銷訴訟，自應認原告可依據上開規定提起確認原處分違法之訴。此外按行政訴訟法第12條第1 項規定，本院若以確認判決認定原處分為違法，原告將可據此向被告請求國家賠償，顯然具有提起確認訴訟之法律上利益。綜上，基於訴訟經濟及紛爭一次解決之考量，原告依據行政訴訟法第115 條準用民事訴訟法第248 條及行政訴訟法第6 條第1 項後段等規定，合併提起確認訴訟，並列為備位聲明。

（二）關於被告100 年3 月1 日府都新字第10130390601 號函是否為行政處分、原告得否對之提起行政救濟及有無訴訟實益乙節。

１、按目前行政訴訟實務上對於常見之違章建築拆除事件，已普遍認為應以主管機關所為違章建築核定拆除通知書或違章建築補辦手續通知書，作為當事人據以進行救濟之行政處分，蓋此等處分直接使人民之財產權利歸於滅失，並嚴重侵害、影響人民之居住自由，已符合訴願法第3 條第1項、行政程序法第92條第1 項關於行政處分之定義。而主管機關所為違章建築核定拆除通知書既為一行政處分，本案所涉原告所有之合法建物遭被告命令限期拆遷、否則將由被告代為拆除之通知，更應認定為行政處分，方符合論理法則及憲法保障人民財產權、居住權、訴訟救濟權利之意旨。

２、次查，被告在100 年3 月1 日對原告作成原處分之同時，另在同日以相同內容之府都新字第10130390600 號函通知參加人，並教示參加人後續救濟方式。易言之，本案係由參加人依據都更條例第36條提出申請，經被告函覆同意將代為執行拆除作業，形式上對參加人而言為一授益處分，而對所有之合法建物將遭到拆除之原告而言，則屬侵益處分。若收受授益處分之參加人可以對此函文提起行政救濟，被告亦承認該函文為一行政處分、並教示救濟方式，自應認定被告100 年3 月1 日府都新字第10130390601 號函亦為行政處分，原告得提起訴願及行政訴訟。

３、本件被告100 年3 月1 日府都新字第10130390601 號函中，明確記載依據都更條例第36條規定命原告限期拆除系爭建物，逾期未拆除將依法強制拆除，已課予處分相對人一定作為義務( 自行拆除建築物) ，為行政機關就公法上具體事件所為對外直接發生法律效果之單方行政行為，性質上自為行政處分，殆無疑義。實則原告已經敘明本件自始自終均為單一事件，系爭都更案中不同意戶只有原告，參加人請求被告代為拆除之對象僅原告而已，現場也僅有一次拆除行為，可見本件只有「單一」拆除處分，而此「單一」拆除處分對參加人而言係准予代拆之受益處分，對原告而言則係限期自行拆除、逾期未拆即代為拆除之侵益處分，顯然為單一行政處分之一體兩面。觀諸第600 號函及原處分第601 號函之內容，說明欄均開宗明義指明系爭代拆處分係「依樂揚建設股份有限公司100 年8 月9 日樂業(100)函字第153 號函辦理」，益證系爭代拆處分係基於參加人單一之請求、所為之單一行政處分，不得任意予以拆解區分。

４、查第600 號函及原處分第601 號函均係針對參加人100 年8 月9 日樂業(100) 函字第153 號函請求所為之答覆，亦即分別以第600 號函同意參加人代拆之請求，以第601 號函通知原告應限期拆除建物，且二者發文日期相同，發文字號相連，可知上述二函文是同時作成，本為單一行政處分之一體兩面。反面而言，若第601 號函僅係告知原告應自行拆除建物之觀念通知，邏輯上應該先有第600 號函之作成，被告再以第601 號函告知原告關於第600 號函之意旨；但實際上第601 號函說明欄中之辦理依據與600 號函完全相同，皆來自參加人100 年8 月9 日之書面代拆請求，足見第601 函並非第600 號函之觀念通知。第600 號函與601 號函實為同一行政處分下，分別對兩造當事人之通知，自屬同一行政處分。循此說明，原處分即第601 號函係以正本送達原告，而第600 號函則以參加人為通知對象，既然二者為同一個行政處分，原告針對具有直接關聯性之第601 號函提起行政救濟，於法自無不合；本案若經法院撤銷原處分第601 號函或確認其違法，內容完全相同之第600 號函自然也隨同撤銷或確認為違法，並無被告辯稱縱使原告勝訴，第600 號函仍然形式確定合法之問題。

５、退步言之，縱使認定原處分性質為行政執行上之告戒，惟目前實務及學說均肯認告戒在性質上亦屬行政處分，最高行政法院99年度判字第1379號判決更進一步闡明在行政執行程序中，執行機關就具體強制執行方法所為之告戒，亦具有行政處分性質。最高行政法院在97年12月份第3 次庭長法官聯席會議決議( 三) 中，也指出不得以行政執行法第9 條作為禁止義務人向法院提起行政訴訟之根據。因此，縱使原處分屬於行政執行上關於具體強制執行方法之告戒，原告仍得對之提起本件行政訴訟，至為明確。被告所辯顯然誤解告戒行為之性質，洵不足採。

６、本案在客觀上，原告所有之合法建物因被告作成原處分而遭到拆除，原告之財產權及居住自由遭受嚴重侵害。基於公法學上「有權利必有救濟」之基本原則，原告自有權利基於處分相對人之地位，對此侵益處分提起行政救濟。反之，此等對於人民權利侵害程度如此強烈、一經實施即難以回復之公權力措施，若謂被告只需以觀念通知之簡便方式告知原告應自行拆除，而毋須適用保障程度較高之行政程序法中關於行政處分之相關拘束，甚至不用接受密度最高之行政訴訟程序審查，顯然有違保障人民基本權利之意旨。更有甚者，原告之權利受侵害之程度極為嚴重，但依據被告辯詞，原告不是處分相對人，而只是附帶收受拆除通知之「第三人」，此豈是行政法上尊重公權力規制對象、保障人民基於處分相對人身分請求審查處分合法性之應有現象？目前行政程序實務上，針對同一事件有多數當事人之情形，大多使用同一文號同時通知，以避免當事人行政救濟時之困擾。但本案被告故意不循行政慣例，不以同一文號分別通知原告及參加人，進而以此指摘原告未同時針對正確函文提起行政救濟，顯有利用行政作業技巧阻撓人民行使訴訟權利之嫌，實不可採。

７、且查系爭土地目前之使用權限究竟應歸屬於原告或參加人，現正由民事法院審理中，並繫諸本院對於原處分合法性之判斷結果。原告起訴請求撤銷原處分，若獲得勝訴，將可確認原告對系爭土地之合法占有、使用權限，並進一步排除被告對系爭土地之相同主張，顯然原告提起先位聲明之撤銷訴訟，具有訴訟利益。本案系爭土地之合法占有、使用權限誰屬，已生爭議，原告甚至可能因民事法院判決敗訴而不得繼續使用系爭土地，顯示被告原處分雖已執行完畢，但仍具備規制效力，同時影響原告及參加人能否對系爭土地主張權利，更應認原告得對原處分提起撤銷訴訟。

（三）「兩公約」之法律效力，以及與本案相關之人權條款、一般性意見。

１、按我國於98年5 月14日簽署「公民與政治權利國際公約」(ICCPR) 及「經濟社會文化權利國際公約」(ICESCR ，二者簡稱為兩公約) ，立法院則於同年3 月31日通過「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」( 以下簡稱兩公約施行法) ，並於同年12月10日正式施行兩公約及兩公約施行法。依據兩公約施行法第2 條、第3 條及第4 條等規定，兩公約之人權條款及公約委員會之一般性意見，具有等同於國內法律位階之效力，可拘束司法機關之審理及判決。換言之，若行政機關之行政措施違反兩公約人權條款或一般性意見，即屬違法；司法機關審理時，也應依據兩公約人權條款並參酌一般性意見，審查行政措施是否因牴觸國內法而屬違法。

２、觀ICCPR 第12條、ICESCR第11條揭示關於人民居住自由保護、不遭受強制遷移之權利，均承認國家在一定條件上，得對該等權利進行限制。但在限制或剝奪人民居住自由權利時，必然會形成強制遷移此等可能違反兩公約之狀況，此時觀諸公約及一般性意見之精神，國家負有義務予以落實者，應分別為「保障人民有權選擇並居住於適當的住所」，以及「禁止不經法律程序保障之強制遷移」。對於後者，國家不得執行違反國內法律之強制遷移，其情形包括違反比例原則，強制遷移並非國家可選擇手段中侵犯性最小，或強制遷移手段與國家欲落實之目的不成比例。而即使在形式上國家依據法律辦理之狀況下，國家在執行拆遷前，也應給予受影響民眾接受通知、表達不同意見、參與磋商、準備搬遷，以及不同意遷移之人有權利進行法律救濟。以上人權事務委員會透過一般性意見所揭示關於居住自由保護之意見，也在本案審查都更條例第36條違憲與否，以及審查被告所為原處分是否合法妥當時，具有參考價值及拘束力。

３、被告作成原處分之主要依據即都更條例第36條之「代拆條款」，因爭議極大，不但內政部考量因本案而起之民意輿論後，在101 年6 月14日完成之都更條例修正草案中修正第36條規定，原告另在101 年5 月25日向司法院提出釋憲聲請書，針對現行都更條例第36條之違憲情事提出詳細論述，包括主管機關在代拆階段給予受處分人之程序保障極弱、有違正當法律程序原則，以及主管機關毋須取得中立之法院核發許可，即可自行代替同為私人之實施者拆除其他人民之合法建物，有違權力分立原則。

４、本案原處分之書面內容，要求原告等人限期在101 年3 月18日前自行拆除或遷移土地改良物，否則將於同年3 月19日起代替實施者執行拆除作業。惟此一侵益處分內容，並未明確記載代為強制拆除之明確日期、拆除工作之具體事項及負責拆除行動之相關人員，詢問其法律依據、指揮官及拆除之細節等，皆一概不回答，更導致原告等人無法知所應對進退，更因不知拆除日期，無從判斷及採取有效之法律救濟方式，顯示原處分內容未給予原告充分資訊，以便知悉被告擬執行拆除之日期，亦未告知拆除細節及負責人員，已牴觸行政程序法第5 條之明確性原則、ICCPR 第11.1條及第7 號一般性意見第15點(b)之原則（「在預定的遷移日期之前給予所有受影響的人充分、合理的通知」），而屬違法。

（四）關於被告無視內政部輔導會議結論、所為原處分之裁量行使應有瑕疵乙節。

１、系爭權利變換計畫案經核定實施後，隨即引發社會爭議，輿論指摘被告無視於系爭案件之重大爭議及欠缺進行更新之公共利益（都更條例第1 條規定），強行為實施者之私人利益開道。因爭議甚烈，內政部乃在101 年2 月10日召開輔導會議，會中決議略以：㈠關於原告等人建議將渠等所有土地及建築物畫出本案更新單元範圍之外，並由渠等切結日後縱使無法自行辦理都市更新、未面臨建築線等問題，均由原告等人自行承擔乙節，建請被告考量。㈡本案更新單元週邊計畫道路未開闢、有影響公共安全之疑慮，建請被告再為釐清，並依都更條例第53條規定辦理。

２、依據劃設消防車輛救災活動空間指導原則第1 條第2 款之規定，本案權利變換計畫案預計將由參加人改建為樓高15樓之「文林苑」，但圍繞該案週邊之道路，卻都不符合上述指導原則規定：(1) 北側後街計畫道路僅有寬度2.6 公尺之狹窄巷道、(2) 西側士林橋下東側雖為17公尺寬文林路，但因受到士林橋影響，道路實際僅剩3.3 公尺寬、(3) 更新案區東側，參加人甚至根本未規劃汽車道路。換言之，權利變換計畫案之週邊計畫道路並未完成開闢，且明顯違反現行消防法規。屆時若發生火災，消防車將因道路寬度不足而無法駛入執行救災，嚴重影響週邊住戶及民眾之生命及財產權益，顯示系爭都更案存在高度之公共安全疑慮。基此，權利變換計畫案雖經被告公告核定實施，但通案上仍存有影響公共安全之疑慮，前經被告消防局承認確實存在消防安全問題，又經內政部在輔導會議中要求被告就上開問題再為審酌，足認權利變換計畫案尚有重大消防安全爭議未經釐清，此時被告裁量權限減縮，不能逕行作成代為拆除處分，否則裁量即有瑕疵。

３、次查，原告等人所有之系爭土地地界整齊，深度在11公尺以上，依據台北市畸零地使用規則第6 條第4 項之規定，未來工務局仍得依據申請核發建照，並無畸零地不能單獨建築之問題，是以僅存在有無建築線之爭議。而原告乙○○及甲○○之系爭合法建物已於62年2 月2 日取得陽明山管理局核發之建築物使用執照，且亦經門牌號碼編定，顯示該建物確實面臨建築線，否則不但沒有建築之可能，更不可能取得合法使用執照，足證系爭合法建物自始就存在建築線。退步言之，縱使認定原告之系爭合法建物未面臨建築線或仍有爭議，而內政部101 年2 月10日輔導會議之結論，已明白指出被告應考量將原告所有系爭房地劃出系爭都更案之方法，或由原告切結日後縱使無法自行辦理都市更新、未面臨建築線等問題，均由原告等人自行承擔，在在顯示建築線之有無與都市更新單元之劃定間，實無必然關係，更非無法解決之問題。

４、基此，系爭都更案雖經被告公告核定實施，但個案上尚有將原告等人系爭房地劃出更新單元範圍外、減少人民財產權利損失之可能性。聯合國人權事務委員會在第27號一般性意見書中，已針對「遷徙自由」之保護指出：「限制性措施必須……是可用來實現預期結果的諸種手段中侵犯性最小的一個」，對照內政部請求被告審酌由原告出具切結書、以便將系爭房地劃出系爭權利變換計畫案之外，顯示內政部輔導會議結論所建議之方法，正是所有可以實現系爭都更案欲實現結果之諸種手段中，對原告權利侵犯最小、又可兼顧同意戶及參加人權益之方式，並且最符合憲法比例原則之精神。但被告明知客觀上存在可以減輕原告損失之替代方案，卻完全不願詳加斟酌考量，仍在輔導會議結束後不到一個月之時間內，遽然作成代為拆除處分，顯然牴觸行政程序法第7 條比例原則、第9 條對當事人有利不利一律注意及上述第27號一般性意見書之要求，應有裁量瑕疵之重大違法。

（五）關於被告在都更條例第36條之下以及實際個案中，均享有決定是否拆除系爭建物之裁量權限乙節。

１、本案系爭都市更新事業核定計畫雖經行政法院確定判決予以維持，惟被告在作成系爭代為拆除處分前，仍必須依據上開原則行使合法及適當之裁量，包括都更事業核定計畫確定後是否立即有拆除建物之必要，或作成拆除處分是否將牴觸憲法基本原則等，顯然並非一經法院判決確定，即可不再進行合法、適當裁量，而選擇直接拆除原告之合法建物。

２、系爭都市更新事業核定計畫雖經行政法院確定判決維持，惟被告在決定是否作成代為拆除處分時，仍然具有裁量權限，尤其必須考量作成處分是否違反比例原則及便宜原則，亦即若系爭都更案仍有許多爭議尚未解決，被告作成代拆處分將使得爭議擴大、導致執行之代價過高或引發民眾反抗時，應認被告此時之裁量權限縮減，不僅不能堅持作成代為拆除處分，更應考量循其他途徑或方式解決爭議(例如將原告所有之系爭房地劃出系爭都更案) ，否則即構成裁量瑕疵之違法。

３、本案系爭都更事業核定計畫雖經法院判決維持，但在判決確定後至被告作成代拆處分之間，內政部已在101 年2 月10日輔導會議中，建議被告考量將系爭房地畫出更新範圍等可以減輕原告損失之替代方案。不論內政部輔導會議結論對被告有無拘束力，均已構成被告在作成代拆處分前必須審酌考量之事項；且因該會議結論係在確定判決之後始作成，核屬被告行使裁量權時必須斟酌之新事實、新證據，被告自不得再以法院判決已經確定為理由，拒絕審視該等建議事項。

４、被告雖又辯稱都更條例第36條已規定主管機關有代替實施者執行拆除或遷移之「義務」云云，但在行政機關裁量權之行使上，絕非法條文字使用「義務」二字，即當然表示主管機關無任何裁量空間。都更條例第36條所生之爭議，事實上並非國家與人民間之紛爭，而係人民( 所有權人)與人民( 開發單位) 間之爭議，亦即屬於單純之私法紛爭，並非公法爭議。從而行政機關欲介入私權糾紛時，基於行政便宜原則，自應謹慎且適度衡量雙方權益，以避免發生保護不足或侵害過度之情形，殊不得片面解讀法條文字，自我矮化又畫地自限而主張在個案中已毫無裁量權可行使。

５、被告在系爭都更案引發社會輿論激烈抨擊後，隨即採取「全面暫緩拆除」之處理模式，不但突顯被告亦認同都更條例第36條確實存有違憲疑慮，以及本案另存在「暫緩拆除原告房屋」此一侵害較小之處理方式可資選擇，更顯示被告實際上享有不作成代拆處分之裁量權限。反之，若被告依據都更條例第36條已無不為代拆之裁量空間，何以被告可以對外宣稱將全面暫緩所有已核定或等待執行中之案件？若被告面對輿論抨擊時，有裁量權限可選擇全面暫緩拆除，何以101 年3 月1 日時仍堅持作成代拆處分？由此益證被告依據都更條例第36條，實際上仍享有選擇是否拆除之裁量權限，被告所辯顯與事實不符，並不足採。

６、依據被告自訂台北市政府受理都市更新權利變換實施者依都市更新條例第36條規定請求代為拆除或遷移土地改良物補充規定第4 點、第7 點，縱使實施者已請求被告執行代拆，被告仍有權限要求實施者繼續與不同意住戶協商，足證被告在都更條例第36條之下並非毫無裁量權限。而即使不問上開被告自訂之補充規定，執行合法、適當之裁量權，本為行政機關之基本義務，並且可拘束所有行政措施，是以縱使都更條例第36條使用「義務」之文字，應認被告在作成代拆處分前，仍必須考量各方利益及行政法基本原則，所為處分方無裁量瑕疵。被告明知都更條例第36條存有違憲情事，以及明知尚有將系爭房地畫出更新範圍或暫緩拆除等侵害較小之措施可供選擇，卻不顧社會批評聲浪及內政部101 年2 月10日輔導會議結論，堅持作成代拆處分，顯示被告裁量應有濫用及怠惰之情事，且違反比例原則，原處分自屬違法。

（六）關於被告核發予參加人之拆除執照內是否包含系爭建物乙節。

１、按都更條例第36條、內政部直轄市縣( 市) 政府受理都市更新權利變換實施者申請代為拆除或遷移土地改良物執行應行注意事項第2 點及台北市政府受理都市更新權利變換實施者依都市更新條例第36條規定請求代為拆除或遷移土地改良物補充規定第5 點，均規定實施者申請政府代為拆除建物時，必須取得合法之拆除執照後，方符合要件。在本案中，被告先後分別核發98年6 月8 日98年拆字第58號、同年6 月12日98年拆字第63號、同年7 月8 日98建字第288 號建造執照( 拆除執照併案處理) 等拆除執照予參加人，惟上開拆除執照內核准拆除之範圍，並不包括系爭建物，僅在建照部分列入原告所有之系爭土地即801 地號及803 地號。此外，權利變換計畫案所涉及之戶數為38戶，其中同意戶36戶，不同意戶即原告2 戶，此為公眾週知之事實，而被告98建字第288 號建造執照中，記載應拆除之戶數共36戶，足證參加人申請被告代拆時，所檢附之拆除執照範圍並不包含原告所有之系爭建物。參加人之代拆申請既不符都更條例第36條及被告自訂之法定要件，被告仍核准參加人之申請並作成代拆處分，自屬違法。

２、查被告98建字第288 號係實務上所稱「拆併建」執照，同時具有建築執照及拆除執照之性質，但二者適用法規既完全不同( 分別為建築法第二章及第七章) ，則在判斷系爭拆併建執照之合法性時，自應將建築執照及拆除執照分別以觀。本案原告所有系爭土地( 即801 、803 地號) 雖被劃入許可建築之範圍，但該部分係記載於建築執照內，並不涉及拆除執照或拆除範圍，至多只表示被告許可參加人在該土地上建築建物，並非謂被告許可拆除該土地上之建物，實無從僅憑系爭98建字第288 號將801 、803 地號劃入許可建築之範圍，即謂系爭建物已被納入拆除範圍。

３、在98建字第288 號拆併建執照之拆除部分，被告僅在注意事項第7 點中載明：「拆除執照併案辦理，拆除面積3429.84 平方公尺（含有產權2150.47 平方公尺，無產權部份1279.37 平方公尺），共36戶。拆除門牌：……」惟拆除執照係用以拆除合法建物，本案又涉及不願建物遭拆除之原告財產權益，基於行政明確性原則之要求，拆除執照內不但應載明拆除地點，更重要者應在「拆除物概要」欄位中詳列拆除物之資訊，包含門牌地址、面積、高度、是否具有合法產權等資訊。對照被告核發之98年拆字第58號、第63號拆除執照，均在拆除物概要欄位中詳列拆除物資訊，但在系爭288 號拆併建執照中，既未詳列拆除物資訊，甚至連最重要之「拆除門牌」也遭省略而未予載明，進而衍生本件爭議，足見單由系爭288 號拆併建執照之內容，實無從判斷系爭建物是否在拆除範圍內。

４、實則本案不論在系爭288 號拆併建執照之拆除面積或拆除戶數方面，不同文件間均有不同記載，一般人實無從根據該份拆併建執照，查知參加人及被告將拆除之範圍及建物。反之，被告指稱以不同方式計算拆除戶數就會產生不同結果，則參加人及被拆除住戶應如何特定拆除範圍？若被告辯詞可採，系爭處分內容係違反原告意願、強制消滅原告之重大財產權益，對於此等具有強烈破壞力之行政措施，豈能允許行政機關以如此浮動不明之方式界定其內容？因此，被告對拆除戶數及範圍之解釋前後不一、夾雜不清，實難依據被告主張遽而推論原告所有之建物包含在拆除執照範圍內，則基於行政法上明確性原則，必須為有利人民之解釋，應認系爭建物不在98建字第288 號拆併建照之拆除範圍。

（七）關於原告何時知悉系爭房屋將遭到拆除，以及被告核發之拆除執照是否具備形式確定力？

１、經查，本案訴訟標的既為被告101 年3 月1 日作成之系爭代拆處分，並限期原告須在同年3 月18日前自行拆除或遷移，自應認原告係收受101 年3 月1 日之行政處分後，方確知系爭房屋將遭到拆除之確切日期。被告先前雖曾公告預示拆遷土地改良物之日期為98年9 月17日，惟一方面此並非終局確認之拆遷日期( 實際上被告並未在當日執行拆遷) ，一方面被告也未正式作成代拆處分、通知原告將在98年9 月17日執行代拆。而代拆處分之內容將破壞、毀損原告所有之合法建物，代拆日期本為該處分最核心之重要事項，被告既然從未以處分通知原告將在98年9 月17日執行代拆，原告無從知悉拆遷情形，可知被告所稱公告預示拆遷日期，不足以作為原告已經確知系爭房屋將被拆除日期之證據。

２、本案被告雖曾在98年6 月16日公告預示拆遷日期，惟性質上仍屬「公告」，並非正式「行政處分」。被告辯詞若能成立，形同容許行政機關不需送達行政處分，可逕以張貼公告欄、刊登公報等不特定方式課予人民義務、限制人民權利，實嚴重違反行政法原理，令人駭異！因此，被告在101 年3 月1 日以前，既然從未依據都更條例第36條作成代拆處分並送達原告，原告自然不負任何拆除義務，原告之指摘實屬無稽。而在被告作成系爭代拆處分之前，原告究竟是否知悉、何時知悉房屋將遭到拆除，顯然不影響原告提起本件訴訟是否合法，應非本案重點。

３、被告雖又辯稱該98年7 月8 日98建字第288 號建造執照已發生形式確定力云云，惟被告亦承認從未依據行政程序法規定將系爭「拆併建」之建照送達予原告，則原告如何能據以提起行政救濟？被告明知「拆併建」之建照內容將導致原告之合法建物遭到拆除，卻未依法送達、使原告知悉，現又謂建照業已確定、法院應受拘束云云，形同故意不送達侵益處分，以便參加人取得拆除系爭房屋之理由，此豈是行政機關保障人民權益之方式？實則，拆除執照僅係都市更新實施者依據都更條例第36條申請代拆時所須檢附之文件之一，本案縱使原告事後知悉被告曾作成98建字第288 號之「拆併建」建照，但原告既已針對被告之代拆處分提起救濟，未來若本院認定原處分違法並予撤銷，被告及參加人即不得依據都更條例第36條拆除系爭房屋，系爭「拆併建」建照自無實施或執行之可能，更無形式確定力之問題。

４、末查被告於98年6 月16日核定權利變換計畫後，曾於同年7 月8 日以北市都新事字第09830822100 號函回覆原告之書面陳情，並引述都更條例內關於實施者申請都市更新及代為拆除之法律規定。觀諸該函覆內容，僅敘及預定公告拆遷日為98年9 月17日，但因當時不但參加人尚未提出代拆申請（參加人迄100 年8 月9 日始提出申請），被告亦未通知原告具體之拆除日期，應認該函文僅是回覆原告陳情、並告知相關法律規定，尚未對原告具體發生規制效力，不具行政處分性質，原告更未因收受該98年7 月8 日函覆，即已知悉系爭建物將遭到拆除。

（八）原處分顯有違反都市更新條例第36條第1 項規定辦理強制拆遷之法定期間之違法，被告自無進行拆除原告所有系爭房屋之權限。

１、按都更條例第36條第1 項及被告受理都市更新權利變換實施者依都更條例第36條規定請求代為拆除或遷移土地改良物補充規定之作業流程（下稱代拆作業流程），於其中說明自被告開始進行書面審查時，即起算都市更新條例第36條第1 項辦理強制拆遷之法定期間。參加人於99年1 月25日依都更條例第36條第1 項申請被告強制拆遷作業，被告則於99年3 月18日函覆已受理辦理相關作業，參前開法規可知，被告至遲於99年3 月18日起已開始辦理本件強制拆遷作業，故被告最晚應於99年9 月17日以前執行強制拆遷作業，否則參加人即應依法重為申請，方符合依法行政原則及正當法律程序之要求。

２、惟查本件被告未能於99年9 月17日以前執行強制拆遷作業，參加人之申請即逾期失效，如參加人欲拆除原告所有之建物，自應再次向被告申請強制拆遷作業，方為合法。詎料被告竟在逾越法定期間後之99年11月22日以府都新字第09931922300 號函向內政部申請第一次延長辦理期限六個月，被告此舉已經明顯違反都更條例第36條第1 項之規定。退步言之，縱使被告99年11月22日申請延長期限尚無不當，經內政部99年12月2 日台內營字第0990235930號函准予延長辦理六個月後，被告至遲應於100 年6 月1 日以前執行強制拆遷作業，惟被告非但未於100 年6 月1 日以前執行本件強制拆遷作業，更於100 年7 月14日以府都新字第10031157000 號函向內政部申請第二次延長期限，被告再次違反都更條例第36條第1 項之規定。況內政部雖以100 年7 月25日台內營字第1000144604號函准予被告第二次延長期限六個月，但被告仍未於期限（101 年1 月24日）以前執行本件強制拆遷作業，而是遲至101 年3 月1 日始作成原處分，通知原告配合辦理強制拆遷作業，後於101年3 月18日執行強制拆遷。以上在在顯示被告違反都更條例第36條第1 項之規定。本件被告及參加人於申請代為強制拆遷作業程序時，即已違反都更條例第36條第1 項之法定作業期間，被告自始無權限作成原處分，原處分應予撤銷。

３、被告以內政部100年9月27日台內營字第1000180858號函稱即使法定期間經過，被告仍負有一定作為之法定義務，該項義務不因辦理期間經過而歸消滅，惟該函僅屬行政規則，其內容已明顯抵觸都更條例第36條第1 項、臺北市政府受理都市更新權利變換實施者依都更條例第36條規定請求代為拆除或遷移土地改良物補充規定之意旨，被告此等法定強制拆遷作為義務之發動，仍應由實施者依程序規定再為申請，方符合依法行政原則及正當法律程序之要求。

（九）綜上所述，原告提起行政訴訟聲明求：１、先位聲明：⑴原處分及訴願決定均撤銷。⑵被告應將原告所有坐落於台北市○○區○○段○ ○段○○○ ○號及803 地號土地上之土地改良物，分別以原告附表2 及附件12、附件13所示之方式恢復原狀。⑶訴訟費用由被告負擔。２、備位聲明：⑴確認被告101 年3 月1 日府都新字第10130390601 號函為違法。⑵訴訟費用由被告負擔。

三、被告抗辯則以：

（一）程序部分：

１、按撤銷訴訟，係對客觀上已存在且尚未了結之行政處分提起，是行政訴訟法第4 條第1 項規定撤銷訴訟之特別實體裁判要件，須對現存有效之行政處分提起。若行政處分已了結而不復存在，自不得作為撤銷訴訟之程序標的，此有最高行政法院93年度判字第835 號判決可資參照。查本件原告請求撤銷之原處分（即被告101 年3 月1 日府都新字第10130390601 號函），係限令原告於101 年3 月18日前自行拆除或遷移所載範圍內土地改良物並搬離現場物品。惟系爭土地改良物業已於101 年3 月28日拆除完畢，此業經訴願審議機關認定。原處分之效力既已因建築物拆除執行完畢而歸於了結，且核其性質顯屬回復原狀不能，原告自無對原處分有撤銷之實益。原告泛稱已執行完畢之處分有補救及回復原狀之可能，卻未說明就已拆除之系爭土地改良物如何補救、以何種方式回復原狀，顯不足採。因原處分了結之效力與回復原狀之不可能無從補正，應依行政訴訟法第107 條第1 項第10款規定或以欠缺權利保護必要性為由裁定駁回其訴。

２、原告提起本訴之備位聲明部分，僅以後續請求國家賠償為由，單獨提起確認處分違法之訴，難認有確認利益。按行政處分於起訴前即歸於消滅，當事人若因該違法行政處分受有損害時，應直接請求國家賠償。若當事人此時單獨提起違法確認訴訟，欲以之作為將來請求國家賠償之基礎時，應認為其訴無確認利益而不合法。蓋審理國家賠償案件之民事法院有權直接審查該行政處分是否合法或違法。當事人切割此一事件為「確認行政處分違法」及「訴請國家賠償」二部分，將使救濟途徑變得冗長，且耗費過多的司法資源，此有本院91年度訴字第656 號判決可資參照。準此，原告備位聲明部分係單獨提起確認處分違法之訴，僅以後續請求國家賠償為由，尚難認已符合確認利益之要求。

３、查本件原處分（即被告101 年3 月1 日府都新字第10130390601 號函）之內容，係告知已以同年月日府都新字第10130390600 號函同意實施者請求代拆除在案，並要求原告於101 年3 月18日前自行拆除或遷移所載範圍內土地改良物並搬離現場物品，是本件原處分核其性質應屬執行程序上之告戒行為( 指告知強制執行方法、期間等) ；換言之，被告101 年3 月1 日府都新字第10130390600 號函方生都更條例第36條代為拆除、遷移土地改良物之規制效力，亦即才是具體化實施代拆除權利義務之行政處分( 第三人效力處分；此函已副知原告) ，此觀該函附有教示條款亦可探知。準此，原告依法本應針對被告101 年3 月1 日府都新字第10130390600 號函提起訴願，而針對系爭被告101 年3 月1 日府都新字第10130390601 號函，依行政執行法第9 條規定聲明異議等程序不服，始為適法。惟原告不循此之途，對於前者未提起訴願，對後者又未依行政執行法第9 條規定循聲明異議等程序不服，而提起訴願乃至本案之訴，核已違反程序規定，況且，原告既未對被告101年3 月1 日府都新字第10130390600 號函不服，則提起本訴撤銷被告101 年3 月1 日府都新字第10130390601 號函或確認無效，縱獲勝訴，亦無法達其訴之目的，即無訴訟實益，蓋被告101 年3 月1 日府都新字第1013039060 0號函( 第三人效力處分) 已發生包括形式確定力等在內處分各種效力，據此被告仍得執行拆除系爭建物，是原告提起本訴，顯不合法。

４、查本案原處分函略以：「有關旨揭計畫案業經本府98年6月16日府都新字第09830575302 號函公告核定實施，並於101 年3 月1 日府都新字第10130390600 號函核准實施者依都市更新條例第36條請求本府代為拆除在案，因台端所有801 、803 地號上土地改良物係位於本權利變換範圍內，請於101 年3 月18日前自行拆除或遷移該範圍內土地改良物並搬離現場物品，屆時倘仍未拆除者，本府將依都市更新條例第36條規定於101 年3 月19日起執行代為拆除作業。」，故該函知目的在於通知原告，使其知悉於特定期日前負有一定作為義務，該作為義務未於特定期日前履行者，即須受有拆除權利變換範圍內之土地改良物之效果。再查系爭土地改良物業已於同年3 月28日拆除完畢，此乃雙方不爭執且經訴願決定確認。基此，原處分所欲發生之規制效力乃命拆除改良物，該規制效力業經執行拆除改良物之事實而實現，即已執行完畢，同時發生行政處分效力消滅之效果。故系爭處分性質上核屬「( 因執行完畢而)已消滅之行政處分」，原告即欠缺提起撤銷之訴之權利保護必要性，本院應依行政訴訟法第107 條第1 項第10款規定或以欠缺權利保護必要性為由裁定駁回其訴。

（二）原處分並無原告所稱違反行政程序法第5 條明確性原則、「經濟社會文化權利國際公約」第11條及第7 號一般性意見第15點之保障：

１、按法律明確性原則之作用，在使受規範者得以清楚認識，係由何一行政機關，就何一事件，對其為如何之要求、給與或確認。設定義務之行政處分，其內容須明確，相對人始能正確履行其義務，亦即能讓相對人直接清楚辨識行政機關之意欲為何。

２、查原處分說明欄一業已揭示該處分所依據之法規，係參加人100 年8 月9 日樂業(100) 函字第153 號申請函函、行政執行法第27條、都更條例第36條及臺北市政府受理都市更新權利變更實施者依都更條例第36條請求代為拆除或遷移土地改良物補充規定。復於說明欄二表明，因原告所有之土地改良物位於有效都更案所核定之權利變更範圍內，故應於一定期限內為特定作為；於期限屆至未拆遷者，即得依據都市更新條例執行代為拆除作業。儘管原處分並未明確記載「哪一天」代為強制拆除、拆除工作之具體事項及負責拆除行動之相關人員；實則，其不僅已載明行政作用之授權依據，且已特定義務之內容( 即於一定期限內為特定作為) 及違反義務之法律效果( 即於期限屆至後強制拆除) 。從而已明確告訴原告：在一定期間內應為特定作為，於期限屆至不為的話，即須面對強制拆除之不利益。準此，並不影響原告知悉執行行為之準據、構成要件、法律效果與採取有效之法律救濟方式。況且，哪一天執行、拆除之具體內容與負責拆除行動之相關人力調度實屬事實執行之方法，繫諸於執行機關依個案情況與行政資源之彈性安排，即屬於執行便宜範疇並不影響其規範基礎之系爭處分受規範者對於該處分規制構成要件與法律效果之知悉與認識，從而原告前開主張實與法律明確性原則無涉。

３、除此之外，原處分已載明義務履行期限與執行主體，並無原告所述在預定遷移日期前未予受影響之人充分、合理的通知或未載明負責執行遷移行動之主體等情。爰此，關於原處分違反「經濟社會文化權利國際公約」第11.1條及第7 號一般性意見第15點保障一節，顯與原處分內容不符。

（三）原處分依法應記載之事項，係以處分所規制的法律關係與法律效果所涉事項為記載內容，是被告與參加人間法律關係非必要記載事項，原告指摘原處分違反行政程序法第96條第1 項第2 款等語，洵無理由：

１、按行政處分記載理由，得使行政機關自我監督，俾作成行政處分時，能充分考慮有關之事實及法律觀點。對人民而言，亦得自行政處分之理由，藉此瞭解行政處分是否合法合理，俾利後續判斷其採取行政救濟時能否獲得勝訴。

２、查，關於被告「核准」參加人代為拆除請求之理由、參加人擬定之物品移置計畫內容及拆前工作小組會議之決議事項、參加人承諾履行之事項即不履行之法律效果等事項，一方面上揭事項均屬被告與參加人間就「請求代為拆遷案」之法律關係，並無涉原處分之合法性判斷，亦非對原告進行規制所需記載之事項，即無記載之必要；他方面對原告產生規制作用之系爭處分，業已載明被告作成行政處分之法規根據、事實認定、構成要件與法律效果，原告空言原處分皆未記載而未細究應記載事項為何，誠屬誤解行政程序法第96條第1 項第2 款之制度及規範目的。況按內政部100 年9 月27日台內營字第1000180858號函釋略以：地方主管機關依都更條例第36條第1 項辦理代為拆除或遷移事務之場合，「相關個案既經受理申請且經審核符合法定要件，主管機關即負有應為一定作為之法定義務，該項義務不因法定辦理期間經過而歸消滅」，足徵被告尚無自行決定不為代拆之裁量空間；既無裁量空間，則原告泛稱無法得知被告裁量依據為何等語，更顯無理由。

（四）原告稱原處分濫用裁量權等違法事由等節，無視原都更案核定處分所生拘束力、存續力、對法院生構成要件效力且有判決確定之既判力，猶執原都更案核定處分之違法而論作成原處分違法，顯不足採：

１、按行政程序法第110 條第3 項所規定，行政處分除因有權機關予以廢棄( 如處分機關依職權撤銷或廢止、或因行政爭訟予以撤銷) ，或基於一定事實之發生而失其效力外，其效力繼續存在，即所謂行政處分之存續力。次按行政處分原則上對於法院具有構成要件效力，僅於法院就行政處分有審查權限且該行政處分成為審查標的時，法院方不受行政處分之構成要件效力拘束；行政法院雖然依行政訴訟法對於行政處分享有審查權限，但若系爭處分並非程序標的時，行政法院仍應尊重行政處分之效力，並受其規範內容之拘束。

２、經查，原處分本據98年6 月16日經被告公告核定實施之都更案，原告對之所提行政爭訟遞經本院98年度訴字第2467號判決及最高行政法院100 年度裁字第1582號裁定駁回確定在案。系爭權利變換計畫案於98年6 月16日經被告公告核定實施後，因參加人於99年1 月25日依都更條例第36條第1 項規定向被告申請代為拆遷系爭土地改良物，並於同年3 月4 日完成繳納相關費用，故被告受理代為拆遷之申請後，依法循序辦理，期間雖多般延宕，嗣參加人於100年8 月9 日再度函請代為拆遷，而後被告乃以101 年3 月1 日府都新字第10130390600 號函覆參加人准予執行並副知原告，再以原處分通知原告限期自行拆除或遷移，核無違法情事。

３、準此，原告率以內政部營建署101 年2 月10日召開之輔導會議結論，指摘原處分違法，一方面誤解該決議性質上僅屬對於人民陳情案之處理，要不具法律規制效力；他方面顯然無視權利變換計畫案之核定處分已由司法機關確認尚無違法之情事，對本件原處分之合法性實無影響，蓋權利變換計畫案之核定處分既未經廢棄仍有效存續，本於原處分之構成要件效力，本院即應受其內容之拘束。縱令都更案之核定處分已由原告另案提起再審，但該都更案核定處分並非本件程序標的，自不影響其構成要件效力。此外，按前揭內政部100 年9 月27日函釋已足徵被告尚無自行決定不為代拆之裁量空間；既無裁量空間，則關於便宜原則之考量、猶執前詞指摘系權利變換計畫案核定處分之方式稱本件系爭處分裁量濫用一節，更不足採信。

（五）關於原告指摘被告執意執行違憲之法律顯有裁量濫用之違法一節，實則本於依法行政原則之作用與未經違憲宣告之法律仍屬有效並具有拘束力，被告並無違法：

１、按依法行政原則，要求行政機關受現行有效法律之拘束。又法律與憲法有無抵觸發生疑義而須予以解釋時，憲法將此權限劃歸司法院大法官掌理（參見司法院釋字第371 號解釋）。是法律未經司法院大法官宣告違憲前，仍屬現行有效之法律，行政機關不得自認法律為違憲而逕行拒絕適用，否則即有違權力分立原則之嫌。

２、爰此，被告基於尚未經由司法機關廢棄仍具有實質存續力之都更案核定處分，依都更條例第36條作成原處分，乃遵循依法行政原則。縱假定都更條例有違憲之虞，本於權力分立原則，被告尚非釋憲機關，對於仍屬有效之法律，倘逕以其違憲為由而拒絕適用，反而構成行政違法。遑論依都更條例第36條第1 項規定，權利變換計畫案之實施者若依本條向被告請求代為執行拆除時，被告即有代為拆除之法定義務，故難認被告上有自行決定不為代拆之裁量空間；又參照訴願法第93條第1 項、行政訴訟法第116 條第1項之規定，行政處分之執行原則上不停止，是原告既未顧及被告有依法行政之義務，亦未考量行政處分執行不停止原則，泛稱法律爭議尚未釐清前行政機關應採取暫緩拆除之方式，顯然過度濫用違憲之概念。更何況，本案系爭限期拆除處分與據此後續所為執行拆除作用，兩者適法性之判斷不能混為一談，原告主張似以指摘後者違法為由指摘前者違法，有違法理。

（六）查本件原告所有之土地改良物因座落於系爭都市更新權利變換計畫之範圍內，因實施者公告、通知原告限期拆除或遷移，而原告屆期仍未配合辦理，爰請求被告依都更條例第36條第1 項代為拆除，經被告執行拆除作業，致原告所有之土地改良物因拆除完畢而蒙受所有權之侵害，固無疑問。問題是都更條例第36條第1 項對人民財產權之侵害(亦有稱侵犯) 是否合憲？

１、都更條例第36條具有立法上目的正當性：按都更條例第1條、第36條之立法理由可知，立法者並非沒有意識到都市更新事業關係人民權利義務甚鉅，從而須有相稱之公益目的，始得有效推動都市更新事業。故就順遂推行都市更新事業與排除老舊建築安全危險之目的，都市更新作為公共任務之一環，不論其履行主體為國家或私人，均屬合法利益之追求。

２、再查，在權利變換範圍確定之前提下，強制拆遷該範圍內之土地改良物，適合於都更目的之達成：在權利變換範圍確定之前提下，為順遂推行都市更新之目的，通知所有權人於一定期限內自行拆遷座落該範圍內之土地改良物，並於要求自行拆遷未果時，代為或請求主管機關代為強制拆遷，乃有助於接續後續都市更新進程；另一方面，如保留土地改良物，不僅增加都市更新計畫之困難，如何在設計上、施作上使舊有土地改良物與更新後之建物在建築安全結構、都市景觀等層面相銜接或合致，可能增加都市更新計畫之困難而不適於排除老舊建築安全危險該目的之達成。準此，在權利變換範圍內土地改良物「留與不留」間，後者顯然有助於目的之達成，而前者則可能有礙之，故選擇不留並強制拆遷，方滿足適合性原則之要求。

３、系爭規定既然事實上有助於都市更新事業之順利推行，亦即透過公權力之介入，使原本基於權利變換計畫間所生之私人關係得以在實施者請求代為拆遷下，接續後階段之都市更新工程施作，兩者間具有目的手段之合理關聯；又目的既然在使權利變換計畫得以續行，並接續後階段都市更新工程施作，則拆遷座落於權利變換範圍內之土地改良物，即屬必要。按比例原則必要性之判斷既然繫諸於「是否別無其他侵害較小亦能達成相同目的之手段可資運用」，倘若欲續行權利變換計畫必然要拆遷計畫範圍內之改良物，問題即不在於「拆或不拆」，而在於「如何拆得恰當」，亦即何種拆遷方式對權利人構成較小侵害程度而達到相同拆遷之目的。系爭規定既然在程序上規定先由實施者公告並通知所有權人、管理人或使用人，要求其在一定期間內自行拆遷，較之於未經公告並通知拆遷範圍與標的而逕予執行，業已賦予權利人緩衝之空間，自行評估應如何面對權利變換範圍之後續事實效果。審諸都更條例第36條賦予主管機關命強制拆遷之權源，乃業經核定之權利變換計畫( 行政處分) 所生之執行權力，倘寬認法院就此享有審查行政決定應否執行之權限，毋寧無視此一行政權作用之權源與行政執行之制度設計，更有顛覆行政權與司法權間權力分立之虞。況都更條例在權利變換階段並非全然未賦予權利受影響者適當之程序保障，在何種階段賦予相稱之程序保障實屬立法形成空間( 更遑論行政程序與司法程序之程序保障亦有本質上差異) ，故僅在執行階段未賦予程序保障之執行手段，尚不當然違反必要性原則。

４、立法者於權利人屆期不拆遷之場合，賦予實施者請求行政機關代為拆遷之權利並課予行政機關代為拆遷之義務，係衡酌其他都市更新計畫多數受益者，因權利變換範圍內應行拆遷之土地改良物遲未拆遷致須延宕另覓安置處所之不利益與周邊環境因都更計畫懸置所生之不利影響，較之於個別不同意配合拆遷之權利人蒙受之不利益，相對較大；亦即，權利變換範圍內之土地改良物一天未拆遷，因都市更新計畫多數受益者越是必須多一天在外另覓住所、忍受暫寄他人籬下之不利益。遑論都更之整體利益與不同意配合拆遷之權利人雙方之利害關係與狀態，實已於先前拆遷安置計畫與權利變更計畫核定程序中受斟酌、評量，本於該程序所形成之利益衡量，亦得作為都更條例第36條執行之正當性基礎。

５、既然都更條例第36條之立法並無重大明顯之瑕疵，其瑕疵態樣即不當然自始不生效力或應為無效之違憲宣告。既然前揭理由呈現系爭法條並非顯然違憲，倘欠缺違憲之確信而僅有違憲疑義，仍難認合於裁定停止程序聲請釋憲之要件。

（七）參加人請求被告作成代為拆除處分檢附之98年建字第288號建照執照，係依臺北市建築管理自治條例第9 條與拆除執照併案辦理，其建照範圍亦包括原告系爭土地；是原告主張98年拆字第58號及98年拆字第63號拆除執照不包括原告等人之系爭建物一節，誤導拆除執照之範圍，委實難採。

１、按臺北市建築管理自治條例第9 條規定，建造執照包含拆除工程得併案辦理拆除執照。查參加人於申請被告代為拆除檢附之拆除執照，係98年7 月8 日被告所屬都發局核發98年建字第288 號建照執照( 拆除執照併案處理) 。依該建照執照所示建築地點與地號，實已包括前街5 巷14號及18號，與陽明段一小段801 地號、803 地號兩筆系爭土地( 均為原告所有之建物與土地) 。抑有進者，建照執照內注意事項7 既載明拆除執照併案辦理，且拆除面積「3429.84 平方公尺( 含有產權2150.47 平方公尺，無產全部分1279.37 平方公尺，共36戶) 」顯然大於98年拆字第58號(拆除面積973.38平方公尺) 及98年拆字第63號(546.4 3平方公尺) 拆除執照所得拆除之範圍，足徵申請被告代為拆除所檢附之拆除執照並非( 僅) 以98年拆字第58號及98年拆字第63號拆除執照為據，實為98年建字第288 號建照執照( 拆除執照併案辦理) 。準此，即使98年拆字第58號及98年拆字第63號拆除執照所示拆除地點不包括系爭土地與土地改良物，只要98年建字第288 號建照執照與拆除執照併案辦理，該建照執照所示建築地點與地號又包括系爭土地及土地改良物，則原告之主張顯與事實不符且於法無據。

２、關於98建字第288 號建造執照注意事項第7 點「拆除執照併案辦理」戶數疑義一節，被告業已檢陳系爭權利變換計畫案實施時之「門牌戶籍資料調查表」與「樂揚建設士林陽明段一小段771-2 地號等21筆拆除執照申請統計分析表」，可資證明戶數疑義其實是出於違建戶有無計入與戶籍門牌編釘異動( 如後街2 號2 樓之原編釘門牌為後街2之1號) ，並不影響參加人申請代為拆除之範圍包括原告所有之系爭房屋。

３、另查被告僅將98建字第288 號建造執照及98年拆字第58號拆除執照送達該建造執照( 併拆除執照) 之申請人即參加人樂揚建設，但查無送達原告。

（八）系爭600 號與601 號函文分屬性質上不同之具體化代拆權利義務之處分與執行程序之告戒，且內部簽呈擬稿亦予分別處理；是原告主張內容皆是拆除原告房屋處分，僅函文號碼差一號等語，尚難採憑。關於600 號函與601 號函，自內部簽呈擬辦欄第一點與第二點觀察，函復實施者核准旨揭請求代為拆遷案並副知拆遷戶，與另函告知代拆戶於101 年3 月18日前自行拆除或遷移土地改良物，第一點之擬稿意思係對應准予代為拆遷之600 號函，第二點則對應系爭601 號函。擬稿內容雖未形諸告戒之用語，然揆其用語，足徵行政機關作成處分時已意識到兩者性質有別，應於副知原告之餘再予函告，併此敘明。

（九）關於本案拆除之時間點及98年7 月8 日98建字第288 號建造執照，原告何時知悉？

１、查被告於98年6 月16日公告核定實施者擬具權利變換計畫案及權利變換案計畫書圖並自98年6 月17日生效，公告內容已先預示拆遷土地改良物日為98年9 月17日。就此，本案原告繼受之前手王治平、王清泉先於98年6 月24日提出陳情書，隨後被告所屬台北市都市更新處以98年7 月8 日北市都新事字第09830822100 號函回覆並再次告知預定公告拆遷日為98年9 月17日；原告等對此函覆再提98年7 月13 日 陳情書，此後，又於98年8 月1 日、9 月15日、9月18 日 、12月9 日一再陳情。以上足證原告早於98年6月間被告公告核定系爭權利變換計畫案及計畫書圖後即知本案預定拆遷日，故原告於102 年1 月8 日準備程序期日辯稱在101 年3 月1 日拆除處分作成日後始知悉系爭房屋即將遭拆除一節，顯然不實。

２、至於旨揭98年7 月8 日98建字第288 號建造執照，其係由實施者即參加人申請，自以其為相對人送達之，並未送達原告，但從上開證據資料可間接證明原告亦已知悉。究其實，法律上，原告雖得以利害關係人自知悉此建造執照起30日內提起訴願，但若知悉而不於30日內提起，自已不得訴願，且即便始終不知悉，至今自處分達到後已逾三年亦已不得提起( 訴願法第14條第2 項參照) ，是上開處分即生形式確定力。遑論本案訴訟程序標的非上開98建字第288 號建造執照處分，其做成當時即生處分各種效力，而依構成要件效力，應以該處分有效存在為構成事實基礎而受拘束。

（十）關於是否已進行行為時都更條例第36條規定程序一節。

１、查實施者即本案參加人已依行為時都更條例第36條第1 項規定，公告並通知原告等在內系爭都更案所有權人限期30內拆除或遷移，但原告等並未於限期內拆除或遷移。究其實，於法律上，原告之拆除義務早於公告並通知拆遷日(98 年9 月17日) 即已發生，且應於該日起30內履行完畢，惟原告並未於期限內履行該義務，即已違反義務在先。

２、因此，實施者即本案參加人依同條例條項規定於99年1 月25日申請被告所屬都市更新處代拆，並於99年3 月4 日繳費完畢。循此，依行為時都更條例第36條第1 項規定，被告有代為拆除或遷移之義務，且應訂定期限辦理，而期限以6 個月為限，其因情形特殊有正當理由者，得報經中央主管機關核准延長6 個月，並以二次為限。此點上開規定意旨，顯係基於都市更新促進之目的，避免主管機關延宕代拆時程，影響實施者及同意都更所有權人等之權益，是上開規定所謂訂定辦理期限，顯非指一律6 個月，而係指應於6 個月內辦理之意；相反地，對於利害相反之不同意都更或不願於期限內拆遷者而言，愈晚拆遷則是其等主觀或客觀利益所在。此項法律規定意義應先予釐清。又關於代拆遷程序，除上開都更條例第36條規定外，內政部訂有執行應注意事項且被告亦訂有補充規定，併予提出。

３、被告所屬都市更新處基於實施者即本案參加人之上開申請並於3 月間繳費完畢後，爰依上開都市更新條例第36條第1 項及相關法規規定，先後舉辦四次協調會(99 年6 月10日、7 月20日、8 月11日、11月4 日) 、被告於99年11月22日向內政部申請展延代拆期限並獲核准延長6 個月、第五次協調會(100年1 月10日) 、被告於100 年7 月14日第二次向內政部申請代拆期限展延並再獲核准延長6 個月，而後遲至101 年3 月1 日始以府都新字第10130390600 號函通知參加人同意訂於同年3 月19日起執行代拆除作業，且副知原告等，同時另以原處分書通知原告等限於同年3月18日前自行拆遷。

４、由上開事實經過可知，被告訂定代拆遷辦理期限，事實上早超過自參加人99年3 月4 日繳費完畢翌日起6 個月及延長兩次6 個月期限，揆諸都更條例第36條第1 項規定及其意旨，實係實施者即本案參加人及同意都更而早拆遷之其他所有權人等受有「期限不利益」，對原告等人卻享有「期限利益」；至於被告逾代拆遷法定期限之效果，法律上仍無法免除代拆遷義務，此有被告函詢中央主管機關內政部並經其函覆意見可稽，是被告所為本案原處分縱有逾代拆遷之法定期限，於原告本有拆遷義務之前提下，對原告反享有逾期代拆遷之利益，且逾期也不能免除被告代拆遷義務，客觀上自不能僅因此遽論違法而撤銷。

（）綜上所述，原告之訴顯無理由。為此狀資為抗辯。並聲明求為判決：１、駁回原告之訴。２、訴訟費用由原告負擔。

四、參加人樂揚建設股份有限公司陳述略以：

（一）被告91年10月28日依都更條例第6 條第2 款規定公告劃定「士林區．前街、後街附近更新地區（捷運淡水線西側）」，並於96年5 月1 日核准「臺北巿士林區陽明段1 小段771-2 地號等21筆土地都巿更新」事業概要。參加人擔任實施者，擬具「權利變換計畫案」，經被告以98年6 月16日府都新字第09830575302 號函准予核定實施。原告等人以其所有系爭土地及合法系爭房屋不願納入上開都巿更新事業計畫及權利變換計畫案範圍內，對該核定處分提起訴願及行政訴訟，先後經本院98年度訴字第2467號判決及最高行政法院100 年度裁字第1582號裁定駁回確定在案。依照都更條例第36條規定，被告執行代為拆除，於法並無不合。又依照系爭權利變換計畫案，被告於98年6 月16日以府都新字第09830575 302號函准予核定實施，原告不服，經提起訴願暨行政訴訟均駁回確定，具備形式存續力，處分相對人不得再爭執外，不僅被告受拘束，又該核定處分並非本案爭執之行政處分，行政法院就該行政處分並無審查合法性之權限時，亦受到行政處分構成要件效力之拘束，僅得以該核定處分作為適用都更條例第36條之前提事實，因此，既然核定都市更新計畫案之行政處分為合法有效，則實施者依照都更條例第36條規定請求被告代為拆除，被告即應以核定處分為合法有效之前提，依照都更條例第36條做出代為拆除之行政處分，且在系爭法律尚未宣告違憲前，行政法院亦應本於該合法有效之核定處分依上開法律而做合法之認定，尚不得因原告泛泛指出系爭都更條例第36條之法律違憲，而拒絕適用而為裁判。

（二）原告提出之二公約居住使用權之規定云云，惟查，本件原告並無該公約所謂之「遭強迫驅逐」之問題，因本件原告所有之建物係位於「士林區‧前街、後街附近更新地區(捷運站淡水線西側) 」都市更新範圍內，而該範圍因有傾頹或朽壞之虞、建築物排列不良或道路彎曲狹小，足以妨害公共交通或公共安全等因素，被被告公告列為優先更新地區。被告准參加人於原地更新改建，將防震性差、無消防通道之老舊建物重新建造成抗震性佳、消防設施及環境安全之增值建物，並無所謂「遭強迫驅逐」之問題。且原告於權利變換計畫核定後、被告建物待拆前，參加人於98年9 月起，公告拆遷一次，自辦與原告之協調會二次，98年12月24日提出拆除或遷移土地改良物補償費提存及拆除未清理之物品設備移置計畫等資料，申請被告依法代為拆除，99年6 月起由被告辦理公辦協調會五次，至101 年3月28日強制拆除前，共協調近三年，原告怎可推說拆除前無協商、避免或減少強迫手段、合理通知及安置計畫等，可證原告所述完全無理由。

（三）查參加人於申請被告代為拆除，檢附之拆除執照為98年7月8 日被告所屬都市發展局核發98年建字第288 號建照執照（拆除執照併案處理）。依照該建照執照，其中建築地點包括前街5 巷14號及18號，地號包括系爭土地（即陽明段一小段801 地號、803 地號），並於注意事項7.明文敘明拆除執照併案辦理，由此可知，前揭建照執照涵蓋範圍包括拆除執照範圍，否則豈非得建築卻不得先拆除之理，此亦由注意事項7 ：「拆除面積《3429.84 》平方公尺（含有產權2150.4 7平方公尺，無產權部分1279.37 平方公尺）」，而原核發之台北市政府都市發展局拆除執照98拆字第58號、98拆字第63號拆除面積分別為973.38平方公尺、546. 43 平方公尺，加總後亦僅有1519.81 平方公尺可證，98年建字第288 號建照執照經拆除執照併案辦理後，所得拆除之範圍，絕非如原告主張係以98拆字第58號、98拆字第63號拆除執照為限。從而，原告稱參加人申請被告代為拆除未檢具合法拆除執照，因此被告核准代為拆除，並於同日對原告作出原處分為違法，實屬無據。

（四）都市更新建築物之拆除，除了自行拆除需要依照建築法第78條第2 款前段之規定應先請領拆除執照外，若是主管建築機關通知限期拆除者，無庸請領拆除執照。今查原處分係台北市政府依照都更條例第36條規定，以系爭處分限期命原告拆除遷移，核屬經主管建築機關通知限期拆除之建築物，且無建築法第83條規定情形，是原處分之作成，並不以具備拆除執照為必要。且依照都更條例第36條條文規定，實施者請求直轄市、縣（市）主管機關代為拆遷，以實施者「就權利變換地區內應行拆除遷移之土地改良物經公告」、並「通知其所有權人、管理人或使用人限期三十日內自行拆除或遷移」，且「補償其價值或建築物之殘餘價值」為要件，並不以具有拆除執照為必要，從而，在審查被告作成代為拆除決定之原處分是否違法，與是否具備拆除執照，並不具何關連性。故原處分既不以具備拆除執照為要件，則審查原處分是否合法，即與拆除執照無關連，更遑論有無審查拆除執照是否合法送達、或是否具有明確性等之必要。

（五）縱認拆除執照為申請被告代拆之要件，然查系爭拆除處分所依據之98建字第288 號建照合併拆照係於98年7 月8 日作成，並於98年7 月9 日送達至申請該建照之相對人，即系爭都更案之實施者即參加人，迄今已逾三年，原告縱為利害關係人，亦不得對98建字第288 號建照併拆照之合法性而為爭執，則該處分即為生效，迄今亦未撤銷變更，則法院就並非訴訟對象之行政處分即應受到行政處分構成效力之拘束。又98建字第288 號建照合併拆照於98年7 月8日作成，並業於98年7 月9 日送達至相對人，法院不得再就其合法性而為審查。

五、事實概要欄記載及兩造（含參加人）聲明陳述如上，經本院協助整理後，兩造程序及實體爭點如下：㈠本件被告101 年3 月1 日府都新字第10130390600 號函是否為本件訟爭行政處分？原告得否對之提起行政爭訟程序？㈡系爭土地上原告所有之建物已經拆除完畢，則原告提起之撤銷先位之訴是否有理由？㈢都更條例第36條是否有違憲之虞？是否應聲請釋憲？是否違反兩公約及憲法關於居住權、財產權的保障？㈣原處分是否有下列違法？１、權利變換計畫案雖經被告准予實施，原處分是否有未考量公共安全（即消防道路尚未完成等，實施本件都市更新對周圍公益有重大影響）致裁量濫用之違法？２、原處分未依內政部營建署101 年2 月10日輔導會議結論，是否有違反比例原則，裁量濫用之違法？３、被告核發給參加人的建造執照（98建字第0288號）、拆除執照（98拆字第0058號）是否未將系爭土地及建物包括在內？有無載明原告系爭土地上建物及房屋門牌號碼？即原處分有無違反建築法第78條規定即違反明確性原則？㈤原處分未依都更條例第36條第1 項於法定六個月期限辦理強制拆除或遷移代為拆除，是否違法？

（一）本件原處分是否違法爭點應適用之法律及本院見解如下：１、按「（第1 項）依法令或本於法令之行政處分，負有行為或不行為義務，經於處分書或另以書面限定相當期間履行，逾期仍不履行者，由執行機關依間接強制或直接強制方法執行之。（第2 項）前項文書，應載明不依限履行時將予強制執行之意旨。」行政執行法第27條定有明文。

２、次按「（第1 項）權利變換範圍內應行拆除遷移之土地改良物，由實施者公告之，並通知其所有權人、管理人或使用人，限期三十日內自行拆除或遷移；屆期不拆除或遷移者，實施者得予代為或請求當地直轄市、縣（市）主管機關代為之，直轄市、縣（市）主管機關有代為拆除或遷移之義務；直轄市、縣（市）主管機關並應訂定期限辦理強制拆除或遷移，期限以六個月為限。其因情形特殊有正當理由者，得報經中央主管機關核准延長六個月，並以二次為限。但應拆除或遷移之土地改良物為政府代管或法院強制執行者，實施者應於拆除或遷移前，通知代管機關或執行法院為必要之處理。（第2 項）前項因權利變換而拆除或遷移之土地改良物，應補償其價值或建築物之殘餘價值，其補償金額由實施者查定之，代為拆除或遷移費用在應領補償金額內扣回；對補償金額有異議時，由直轄市、縣（市）主管機關核定之。」都市更新條例第36條亦定有明文。上開規定之立法理由略以：「一、修正第一項。二、因權利變換範圍內，應行拆除遷移之土地改良物，雖經實施者完成公告程序，限期自行拆遷，但逾期不拆除或遷移者，請求當地直轄市、縣（市）主管機關代為拆除或遷移，明定主管機關有代為拆除或遷移之義務。三、為期公權力之有效執行，當地直轄市、縣（市）主管機關應訂定期限辦理強制拆除或遷移，並依行政程序法第五十一條所定行政機關對人民申請之處理其處理期間為二個月，處理期間延長以一次為限　，合計最長為四個月。」99年5 月12日修正為現行條文之立法理由略以：「一、目前直轄市政府、縣（市）政府協助實施者代為拆除或遷移土地改良物，於執行強制拆除前，均予反對者表達意見之機會，並經多次溝通協調，以降低民怨，達到執行目的，故多難以於現行辦理期限內妥善處置，有必要考量實際需要予以適度延長，爰修正第一項，明定因情形特殊有正當理由者，得報經中央主管機關核准延長六個月，延長次數以二次為限，並酌作文字修正。二、第二項未修正。」因此參照上開立法理由可知，都市更新權利變換計畫經准予實施之處分確定後，權利變換範圍內，應行拆除遷移之土地改良物，經實施者完成公告程序，限期自行拆遷，而逾期不拆除或遷移者，實施者自擁有公法上之權利，得請求直轄市主管機關代為拆除或遷移，且主管機關於審查法定要件符合後，亦有在期限內代為拆除或遷移之『義務』。

３、主管機關為實施上開都更條例第36條代為拆除或遷移等事項，於95年10月19日發布「直轄市縣（市）政府受理都市更新權利變換實施者申請代為拆除或遷移土地改良物執行應注意事項」（下簡稱注意事項），第1 條規定：「為利直轄市、縣（市）政府受理都市更新權利變換實施者依都市更新條例（以下簡稱本條例）第36條規定請求代為拆除或遷移土地改良物之執行，特訂定本注意事項。」第2 條規定：「直轄市、縣（市）政府受理實施者依本條例第36條規定申請代為拆除或遷移土地改良物時，應請實施者檢具申請書（如附件）及下列文件：㈠已核定實施之權利變換計畫。㈡實施者已依本條例第36條第1 項規定辦理公告並通知所有權人、管理人或使用人限期自行拆除或遷移之相關證明文件。㈢申請代為拆除或遷移之土地改良物清冊及照片。㈣應拆遷土地改良物補償費已領取或提存之證明文件。㈤拆除執照。但符合建築法第七十八條但書規定者，不在此限。」第3 條規定：「（第1 項）三、直轄市、縣（市）政府受理實施者申請後之辦理程序如下：㈠邀集有關單位、事業機構及實施者研商代為拆遷之執行事宜。

㈡訂定日期通知所有權人、管理人或使用人自行拆遷，並會同實施者勸導。㈢逾期仍未自行拆遷者，配合代為拆遷會同相關事業機構停止水、電及瓦斯供應。㈣執行代為拆除。（第2 項）依前項規定辦理通知時，所有權人、管理人或使用人無故拒絕收受或無法通知者，應依行政程序法第74條或第78條規定辦理。」第4 條規定：「直轄市、縣（市）政府執行代為拆除或遷移土地改良物時，應處理事項如下：㈠通知實施者備具拆除人力及機具。㈡執行期間拍照存證。㈢通知實施者將未清理之附屬器具、物品或設備等集中移置適當處所。㈣洽請村（里）長到場會同。㈤視實際需要洽請轄區警察機關派員維持秩序。」第5 條規定：「直轄市、縣（市）政府得視實際需要另定補充規定。」上開注意事項，為主管機關針對被告等受理都市更新權利變換實施者申請代為拆除或遷移土地改良物執行時，有關權利變換實施者申請代為拆除或遷移土地改良物時之申請書格式及應具備之申請文件，被告受理實施者申請後之審核及如何辦理之枝節性、技術性事項。核未違反法律保留規定、亦未逾越都更條例第36條之立法意旨，被告據為本件執行代為拆遷處分之依據，本院予以尊重。

４、被告為辦理都市更新權利變換實施者依都更條例第36條規定請求代為拆除或遷移土地改良物，於98年08月31日修正發布「臺北市政府受理都市更新權利變換實施者依都市更新條例第三十六條規定請求代為拆除或遷移土地改良物補充規定」（下簡稱補充規定）：「一、臺北市政府（以下簡稱本府）為辦理都市更新權利變換實施者（以下簡稱實施者）依都市更新條例（以下簡稱本條例）第三十六條規定請求代為拆除或遷移土地改良物，特訂定本補充規定。

二、實施者依本條例第三十六條第一項規定辦理公告並通知所有權人、管理人或使用人限期自行拆除或遷移時，應同時副知臺北市都市更新處。三、權利變換範圍內之舊違章建築戶已於都市更新事業計畫中經核定給予處理占有他人土地之舊違章建築戶之獎勵容積者，實施者不得請求本府代為拆除或遷移。四、實施者請求本府代為拆除或遷移土地改良物前，應與不願自行拆除或遷移土地改良物之所有權人、管理人或使用人（以下簡稱代拆戶）召開二次以上協調會。前項所稱協調會，應符合下列規定：㈠協調會召開之日期應於實施者公告自行拆遷期限後。㈡各次協調會召開時間應相隔至少三週以上。㈢召開協調會之通知應於協調會召開日二十日前寄送。五、實施者請求本府代為拆除或遷移土地改良物時，除依『直轄市、縣（市）政府受理都市更新權利變換實施者申請代為拆除或遷移土地改良物執行應注意事項』第二點規定檢具相關文件外，另應檢具下列文件，並於本府通知之繳費期限內依臺北市代為拆除或遷移都市更新權利變換範圍內土地改良物許可收費標準繳費：㈠切結書（應擔保辦理更新過程未施以錯誤、詐欺或脅迫手段，使立同意書人為有瑕疵之意思表示；承諾全額負擔本府處理代為拆除或遷移案件所生之其他一切費用）。㈡召開二次以上協調會過程之相關證明文件（應包含寄送召開協調會通知、出席簽到表、會議紀錄、會議經過之照片或錄影、寄送會議紀錄等之證明文件）。㈢執行拆除或遷移時未清理之附屬器具、物品或設備等之移置計畫。㈣估算因權利變換而拆除或遷移之土地改良物，其應補償價值或建築物之殘餘價值，以及代為拆除或遷移費用。㈤申報廢棄物流向核准文件。六、有關第五點第三款移置計畫，實施者擇定移置處所，須符合下列規定：㈠位於臺北市轄區內。㈡適於保管物品並無安全之虞。㈢於移置後在適當位置揭示洽領聯絡方式並通知代拆戶。七、實施者請求本府代為拆除或遷移土地改良物時，本府得請實施者與代拆戶續為協商。但有下列情形之一者，不在此限：㈠更新單元範圍內代拆戶占總戶數百分之十以下且戶數五戶以下。㈡更新單元至少鄰接一條三十公尺以上計畫道路，且面積達五千平方公尺以上或更新前總戶數達一百戶以上時，代拆戶占總戶數百分之十五以下且戶數十五戶以下。㈢屬本府公辦更新案或自組更新會推動之整宅更新案，經簽報本府列入專案處理。八、本府執行代為拆除或遷移土地改良物前，應先召集實施者與代拆戶協商，次數以二次為原則。九、實施者請求本府代為拆除或遷移土地改良物時，經審查不符規定，以書面通知實施者限期補正，逾期未補正或補正後仍不符規定，或未於期限內繳費完成者，本府得駁回其申請。十、本府辦理代拆除或遷移之作業流程如附件所示。」上開被告頒布之內部行政規則性質之補充規定，核亦未違反法律保留規定、亦未逾越都更條例第36條之本旨，被告據為本件執行代為拆遷之原處分之依據，本院亦予尊重。

５、參照上開都更條例第36條及立法理由、注意事項、補充規定可知，被告等主管機關於核定權利變換計畫案後，上開計畫案實施者自得依法申請主管機關代為拆除或遷移土地改良物，且被告等主管機關審認符合規定，亦有於期限內代為拆除或遷移之『義務』。因此被告抗辯依據都更條例第36條規定代為拆除時，被告對「是否拆除」沒有裁量權，被告僅對「如何拆除」或「何時拆除」有裁量權。原告主張被告依都更條例第36條規定代為拆除時，對「是否拆除」仍有裁量權云云，即與上開立法意旨相背，並不足採。

６、司法院釋字第709 號解釋：「中華民國87年11月11日制定公布之都市更新條例第10第1 項（於97年1 月16日僅為標點符號之修正）有關主管機關核准都市更新事業概要之程序規定，未設置適當組織以審議都市更新事業概要，且未確保利害關係人知悉相關資訊及適時陳述意見之機會，與憲法要求之正當行政程序不符。同條第二項（於97年1 月16日修正，同意比率部分相同）有關申請核准都市更新事業概要時應具備之同意比率之規定，不符憲法要求之正當行政程序。92年1 月29日修正公布之都市更新條例第19條第3 項前段（該條於99年5 月12日修正公布將原第三項分列為第三項、第四項）規定，並未要求主管機關應將該計畫相關資訊，對更新單元內申請人以外之其他土地及合法建築物所有權人分別為送達，且未規定由主管機關以公開方式舉辦聽證，使利害關係人得到場以言詞為意見之陳述及論辯後，斟酌全部聽證紀錄，說明採納及不採納之理由作成核定，連同已核定之都市更新事業計畫，分別送達更新單元內各土地及合法建築物所有權人、他項權利人、囑託限制登記機關及預告登記請求權人，亦不符憲法要求之正當行政程序。上開規定均有違憲法保障人民財產權與居住自由之意旨。相關機關應依本解釋意旨就上開違憲部分，於本解釋公布之日起一年內檢討修正，逾期未完成者，該部分規定失其效力。92年1 月29日及97年1 月16日修正公布之都市更新條例第22條第1 項有關申請核定都市更新事業計畫時應具備之同意比率之規定，與憲法上比例原則尚無牴觸，亦無違於憲法要求之正當行政程序。惟有關機關仍應考量實際實施情形、一般社會觀念與推動都市更新需要等因素，隨時檢討修正之。92年1 月29日修正公布之都市更新條例第22條之1 （該條於94年6 月22日為文字修正）之適用，以在直轄市、縣（市）主管機關業依同條例第七條第一項第一款規定因戰爭、地震、火災、水災、風災或其他重大事變遭受損壞而迅行劃定之更新地區內，申請辦理都市更新者為限；且係以不變更其他幢（或棟）建築物區分所有權人之區分所有權及其基地所有權應有部分為條件，在此範圍內，該條規定與憲法上比例原則尚無違背。」

（二）兩造間對事實概要欄記載及下列事實均不爭執，並有原告及被告提出之下列證據附本院卷可查，自足認為真實。

１、有關系爭權利變換計畫案經被告准予實施之過程及訟爭結果（除下列證據外，另詳調閱本院98年訴字第2467號及二審、再審卷）。

⑴被告91年10月28日公告「劃定臺北市○○路○○○街口西南側等五十八處都市更新地區範圍案計畫書」（本院卷一第298 頁），其中包含依都更條例第6 條第2 款規定所劃定之「士林區．前街、後街附近更新地區（捷運淡水線西側）」（本院卷一第299-300 頁）。

⑵96年5月1日被告以府都新字第09630209800號函，核准「賴柯興擬具「臺北巿士林區陽明段1小段771-2 地號等21筆土地都巿更新事業概要案」，申請都市更新事業（本院卷一第128-129 頁）。嗣參加人擬擔任實施者，依都更條例第19條及第29條第1 項但書規定，於97年1 月4 日舉辦事業計畫及權利變換計畫公聽會，在取得更新單元內私有土地所有權人73.68%及其所有面積77.83%同意，私有合法建築物所有權人72.34%及其總樓地板面積79.90%同意，符合都更條例第22條規定同意比例門檻後，擬具「臺北巿士林區陽明段1 小段771-2 地號等21筆土地都巿更新事業計畫及權利變換計畫案」於97年6 月11日報請被告核定；被告續於97年9 月26日起至97年10月25日止辦理公開展覽30日（本院卷一第132 頁），並於97年10月23日（展覽期間）假臺北市士林區公民會館舉辦公聽會（本院卷一第133、134 頁），聽取民眾意見後，將全案提請臺北市都市更新及爭議處理審議會（下稱臺北市都更審議會）；經98年2 月23日第12次（本院卷一第136-139 頁）及98年5 月4日第16次會議審查結果（本院卷一第140-144 頁），經決議修正後通過（詳本院98年度訴字第2467號判決、最高行政法院100 年度裁字第1582號裁定事實概要欄）。

⑶98年6 月16日被告以府都新字第09830575302 號函，准予核定實施由參加人擔任實施者擬具之「臺北巿士林區陽明段1 小段771-2 地號等21筆土地都市更新事業計畫及權利變換計畫案」（即權利變換計畫案）；說明欄並載明，本案土地所有權人、相關權利人及占有他人土地之舊違章建築戶對其權利價值或處理方式有異議時，請依都市更新條例第32條、39條及41條等規定，於權利變換計畫書核定發布後二個月內以書面敘明理由，向臺北市政府提出等語（本院卷一第145-146 頁）。同日即98年6 月16日被告併以府都新字第09830585300 號公告（附都市更新事業計畫及權利變更書圖）（本院卷二第640 頁、641 頁），除載明對權利價值或處理方式有異議時，應於二個月內向被告提出外，並敘明權利變換計畫案範圍內應行拆除遷移土地改良物之預定公告拆遷日為98年9 月17日。

⑷原告甲○○及訴外人王清泉、王治平、王國雄等人以其系爭土地及其上建號10474 、10475 、11076 建號之合法建築物，不願納入上開都巿更新事業計畫及權利變換計畫案範圍內，乃循序對「權利變化計畫案」提起行政爭訟，先後經本院98年度訴字第2467號判決及100 年6 月30日最高行政法院100 年度裁字第1582號裁定，駁回原告甲○○等人之訴確定在案。嗣原告甲○○等，以本院98年度訴字第2467號確定判決有行政訴訟法第273 條第1 項第1 款及第13款之再審事由，提起再審，旋經本院以101 年度再字第10 6號判決駁回，原告甲○○等人不服，提起上訴，經最高行政法院以102 年度判字第417 號判決駁回甲○○等人上訴而確定。

⑸原告甲○○等人前述100 年6 月30日最高行政法院100 年度裁字第1582號確定後，以該案適用都更條例之法律（關於都市更新事業概要及計畫之審核即前述權利變換計畫案）等違憲為由，聲請釋憲，經司法院作成釋字第709 號解釋在案（其中就都市更新條例第36條規定不予受理）。嗣原告甲○○等人據司法院釋字第709 號解釋，以本院98年度訴字第2467號判決及最高行政法院100 年度裁字第1582號裁定有行政訴訟法第273 條第2 項再審事由，聲請再審。其中對最高行政法院100 年度裁字第1582號確定裁定再審部分，業經最高行政法院102 年度裁字第936 號駁回再審；對本院98年度訴字第2467號確定判決再審部分，經最高行政法院以102 年度裁字第937 號裁定移送本院，尚在審理中。

⑹前開最高法院102 年度裁字第936 號駁回原告甲○○等人再審請求主要理由略以：司法院釋字第709 號解釋宣告行為時都更條例第10條第1 項、第2 項及第19條第3 項前段規定，不符憲法要求之正當行政程序，有違憲法保障人民財產權與居住自由之意旨，應於該解釋公布之日（即102年4 月26日）起1 年內檢討修正，逾期未完成者，該部分規定失其效力，則司法院解釋所指違憲之行為時都市更新條例第10條第1 項、第2 項及第19條第3 項前段規定，在該解釋所定期限屆滿前仍屬有效，並非立即失效，參酌最高行政法院97年判字第615 號判例意旨，該被解釋為違憲之上揭規定，無從對於原告甲○○等人據以聲請之案件發生溯及失其效力。

２、作成本件原處分前之其他事實經過：

⑴參加人擬定之權利變換計畫案經被告核定後，臺北市政府都市發展局於98年7 月8 日核發上開都市更新案之建造執照（98年建字第288 號）及合併核發拆除執照（98拆字第58號、98拆字第63號）（詳本院卷一第441-448 頁）。

⑵原告甲○○、丙○○，及訴外人王清泉、王治平、王國雄等人於98年6月24日向被告陳情（本院卷二第642頁），對系爭權利變換計畫案表示意見，經臺北市都市更新處以98年7 月8 日北市新事字第09830822100 號函復，本件更新案後續實施者須按被告核定計畫內容推動；並說明原告甲○○等人所指建物拆除事項「依都市更新條例第36條規定，權利變換範圍內應行拆除遷移之土地改良物，由實施者公告之本案預定公告拆遷日為於98年9 月17日，並通知其所有權人管理人或使用人，限期三十日內自行拆除或遷移……。」（本院卷二第606-607 頁）因此再參照被告上開98年6 月16日府都新字第09830575302 號函、府都新字第09 830585300號公告，原告至遲於收受被告98年7 月8 日函，即應知悉系爭房屋經參加人合法申請後，依據都更條例第36條規定，可能由被告代為拆除之法律及事實。

⑶參加人擬定之權利變換計畫案經被告核定後，於98年6 月18日以樂工（98）函字第063 號函公告，告知拆遷日為98年9 月17日，請所有權人於拆遷日起30日內自行拆遷（本院卷二第830-831 頁、第950 頁），並於98年7 月8 日取得取得上開98建字第0288號建造執照（本院卷一第521 頁）。後續參加人則再以98年9 月7 日樂工（98）函字第142 號函通知拆遷期限至98年10月16日止，逾期不遷移者，由實施者（或政府主管機關）代為進行拆除作業（本院卷二第836 頁），送達原告收受（本院卷二第837 頁交寄大宗掛號函件執據、本院卷二第612 頁士林區公所公告等照片）。

⑷上開公告拆遷期滿後，因系爭計畫範圍內仍有不願自行拆除或遷移土地改良物之所有權人（含原告甲○○等人所有陽明段1 小段10474 、10475 、11076 建號建物共185.32平方公尺），參加人分別於98年11月7 日及98年11月29日召開協調會（本院卷一第485 、486 頁），惟原告甲○○等人並未出席該二次協調會；98年11月29日協調會紀錄略……「98年9 月27日及98年11月1 日……與王家等五人進行協調，王家表示若無法換房屋將改領取補償金，金額依王家預估801 地號9651萬元、803 地號8783萬元，……因雙方對於補償金認知差距過大，實施者實在無法同意，希望王家能再斟酌考量……」（會議紀錄詳本院卷一第413-418 頁）。

①99年1 月25日，參加人以樂工（99）函字第23號函臺北市都市更新處，函請被告考量多數權利人之更新權利，儘速辦理代為拆除或遷移更新單元內土地改良物作業（本院卷一第487 頁）。

②99年3 月1 日臺北市都市更新處以北市都新事字第0993175100號函請參加人繳納許可審查費及許可勘查費（本院卷一第488 頁），參加人於同年月4 日繳納完畢（本院卷一第503 頁）。

③99年3 月24日臺北市都市更新處以北市都新事字第09930400400號函請參加人補正前述99年1 月25日請求代為拆除案相關事項（本院卷一第489 頁）。

④參加人以99年3 月29日樂工（99）函字第081 號函補正（本院卷一第490 頁）上開臺北市都市更新處要求事項。

⑤臺北市都市更新處函請參加人及原告等人先後於99年6 月10日、99年7 月20日、99年8 月11日、99年11月4 日就權利變換計畫案，權利變換範圍內土地改良物拆除或遷移（即請原告等人將系爭房屋拆除或遷移）召開協調會進行協調，然均未達成協議（本院卷一第491-498 頁）。歷次協調會議紀錄如下：A.99年6 月10日第1 次協調會結論：㈠實施者及與會之土地所有權人均表示尚有協調空間，後續請實施者主動洽所有權人妥為溝通協調。㈡請實施者於一個月內告知協調結果與辦理情形（本院卷一第492 頁）。B.99年7 月20日第2 次協調會結論：本次協調會實施者及與會所有權人協調結果仍無共識，請實施者與待拆戶雙方於二週內再行溝通……（本院卷一第494 頁）。C.99年8 月11日第3 次協調會結論：㈠待拆（遷）戶對於本更新案辦理之法令程序，及權利價值估算疑義，非本協調之範圍，當依高等行政法院判決結果辦理。㈡本次協調仍無法達成共識，將循臺北市政府作業流程辦理後續（本院卷一第496 頁）。D.99年11月4 日第4 次協調會結論：㈠待拆（遷）戶對於本更新案辦理之法令程序，及權利價值估算疑義，非本協調之範圍，當依法院判決結果辦理。㈡實施者及與會土地所有權人均表示尚有協調空間，後續請實施者主動洽所有權人妥為溝通協調……（本院卷一第498 頁）。

⑥99年11月22日、100 年7 月14日被告依都市更新條例第36條第1 項規定，就參加人申請逾期不拆除或遷移之土地改良物代為拆除案，函請內政部辦理期限展期事宜。經內政部99年12月2 日台內營字第0990235930號函、100 年7 月25日台內營字第1000144604號函，各准予延長六個月（本院卷一第499 、500 、503 、504 頁）。

⑦100 年1 月10日臺北市都市更新處函請參加人及原告等人就權利變換計畫案，權利變換範圍內土地改良物拆除或遷移為第五次協調會，然亦未達成協議（本院卷一第501-502 頁）。

⑧被告就本件於其執行都更條例第36條第1 項（即主管機關代為拆除或遷移）之合法性，以100 年9 月5 日府授都新字第10031535910 號函詢內政部，經內政部100 年9 月27日台內營字第1000180858號函覆略以：「……相關個案既經受理申請且經審核符合法定要件，主管機關即負有應為一定作為之法定義務，該項義務不因法定辦理期間經過而消滅，……」（本院卷一第505- 506頁）。

３、就參加人99年1 月25日申請代為拆除案，及100 年8 月9日再依都市更新條例第36條規定向被告申請代為拆除系爭房屋案，被告所屬承辦人員於101 年2 月24日內部簽呈，認……系爭都市更新權利變換範圍內應行拆除遷移之土地改良物，於參加人兩次通知公告拆遷期滿後，更新單元內之陽明段一小段10474 、10475 、11076 建號（共185.32平方公尺）仍不願自行拆除或遷移，經實施者……2 次召開協調會，仍無法達成共識，……依條例第36條及補充規定，於99年1 月25日檢具相關文件申請代為拆遷。……代為拆遷更新單元範圍內土地改良物乙案……，經申請書面資料審查無誤後……分別經99年11月22日、100 年7 月14日向內政部辦理期限展期，准予延長期限。嗣經內政部100 年9 月27日台內營字第1000180858號函……故本府仍得執行拆除作業。……現程序業已完備，循程序擬訂定101年3 月19起為公告拆除日（實際拆除日為101 年3 月22日）……另函告知待（簽呈誤為代）拆戶於101 年3 月18日前自行拆除或遷移土地改良物（本院卷一第550-551 頁）。被告依據上開簽呈，分別以⑴101 年3 月1 日府都新字第10130390600 號函知參加人（副本原告等人），主旨略以核准參加人就系爭房屋申請代為拆遷案之實施，說明欄載明：「……三、本府將依都市更新條例第36條規定於101 年3 月19日起執行代為拆除作業，請貴公司確實……辦理。四、受處分人對本處分如有不服者，請依訴願法第14條及第58條規定，自本件行政處分書到達之日起30日內……繕具訴願書由臺北市政府向內政部提起訴願……。（本院卷一第552 頁）。⑵同時以101 年3 月1 日府都新字第10130390601 號函通知原告（副本參加人），略以：「有關旨揭計畫案業經本府98年6 月16日府都新字第09830575302 號函公告核定實施，並於101 年3 月1 日府都新字第10130390600 號函核准實施者依都市更新條例第36條請求本府代為拆除在案，因台端所有801 、803 地號上土地改良物係位於本權利變換範圍內，請於101 年3 月18日前自行拆除或遷移該範圍內土地改良物並搬離現場物品，屆時倘仍未拆除者，本府將依都市更新條例第36條規定於101年3 月19日起執行代為拆除作業。」主旨則為：「有關樂揚建設股份有限公司……依都市更新條例36條請求事宜，請台端配合辦理，詳如說明，請查照。」（即本件原處分，詳本院卷一第50頁）。

４、101 年2 月10日內政部營建署--都更新案件個別輔導紀錄表，就本件原告所有系爭房屋都市更新案提出之輔導決議事項：㈠有陳情人等（王家按即原告）建議將陳情人等所有土地及建築劃出本案更新單元範圍外，並由其切結日後縱無法自行辦理都市更新、未面臨建築等問皆由陳情人等自行承擔已節，已非屬營建署職權範圍，建議臺北市政府考量。㈡本案更新單元周邊計畫道路未開闢、有影響公共安全疑慮之處，建請臺北市政府釐清更新單元週邊公共設開闢情形，並依都市更新條例第53條規定辦理。㈢有關陳情人等陳情本案辦理過程中，實施者提供資料有錯誤、不實等情事，請陳情人檢具具體事證送臺北市政府逐項釐清。（詳本院卷一第44頁）。

５、原告不服原處分，雖於101 年3 月22日提起訴願，然未遵照於原處分函所定期限前自行拆除或遷移系爭房屋，被告並於101 年3 月28日將系爭建築物拆除完畢。嗣訴願機關認原處分效力已因系爭房屋經拆除完畢而消滅，且屬無法補救，核非屬訴願救濟範圍事項，決定不受理。原告仍不服，遂提起本件行政訴訟。

（三）本院認定之事實及兩造協議之爭點詳如上述，以下先論述有關程序問題，原處分是否為本件訟爭之行政處分，及系爭土地上原告所有之建物已經拆除畢，因此原告提起之撤銷訴訟（先位聲明）有無理由後，依次再論述兩造實體爭點。

六、程序上等事項及原告先位聲明撤銷之訴部分：

（一）按行政法院認為撤銷訴訟之結果，第三人之權利或法律上利益將受損害者，得依職權命其獨立參加訴訟，行政訴訟法第42條第1 項定有明文。查原告先位聲明為撤銷訴訟，而樂揚建設股份有限公司，為本件原處分之申請人，對本件訟爭結果，對其公法上權利或法律上之利益將受損害，爰依前揭條文規定，准許獨立參加。

（二）為保障原告最大之訴訟權，本院認原告主張之原處分，可為訟爭之行政訴處分。

１、按訴願法第3 條第1 項（行政程序法第92條第1 項）規定：「本法所稱行政處分，係指中央或地方機關就公法上具體事件所為之決定或其他公權力措施而對外直接發生法律效果之單方行政行為。」司法院釋字第423 號解釋：「行政機關行使公權力，就特定具體之公法事件所為對外發生法律上效果之單方行政行為，皆屬行政處分，不因其用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。若行政機關以通知書名義製作，直接影響人民權利義務關係，且實際上已對外發生效力者，如以仍有後續處分行為，或載有不得提起訴願，而視其為非行政處分，自與憲法保障人民訴願及訴訟權利之意旨不符。……。」因此行政處分乃行政機關就公法上具體事件所為之發生法律效果之單方的行政行為，不因用語、形式以及是否有後續行為或記載不得聲明不服之文字而有異。至行政機關所為單純的事實之敘述或理由之說明，未發生任何的法律效果，則非行政處分，人民始不得對之提起行政爭訟。

２、查98年6 月16日被告以府都新字第09830575302 號函，核准參加人權利變換計畫案後，經參加人99年1 月25日申請代為拆除系爭土地上原告所有系爭房屋，100 年8 月9 日再依都更條例第36條規定，向被告申請代為拆除系爭房屋案，被告所屬承辦人員於101 年2 月24日內部簽呈，認程序已完備，循程序擬訂於101 年3 月19日為公告拆除日（實際拆除日為101 年3 月22日），除函復參加人核准其請求代為拆除案，另函告待（簽呈誤為代）拆戶於101 年3月18日前自行拆除或遷移土地改良物（詳本院卷第550頁至553 頁簽呈等證據）。嗣被告依據上開簽呈，分別以⑴101 年3 月1 日府都新字第10130390600 號函參加人（副本原告等人亦收受）；⑵同時以101 年3 月1 日府都新字第10130390601 號函通知原告（副本參加人等）；載明依都市更新條例第36條規定，以101 年3 月1 日府都新字第00000000000 號函核准參加人代為拆除系爭房屋案；請原告101 年3 月18日前自行拆除或遷移，屆時倘仍未拆遷者，被告將依都市更新條例第36條規定於101 年3 月19日起執行代為拆除作業（即原處分）等事實詳如上述本院認定之事實。

３、參照上開事實，被告抗辯稱本件是參加人依都更條例第36條規定，申請被告依法代為拆除，被告乃以101 年3 月1日府都新字第10130390600 號函復參加人，因原告是本件申請案「待拆戶」為利害關係人，故副本通知原告，並於文中載明不服該處分之救濟教示條款。另再以本件「原處分」告知原告，要求原告於101 年3 月18日前自行拆除或遷移所載範圍內土地改良物並搬離現場物品，而原處分則未記載可以提起救濟之教示條款，因此本件原告誤會前開府都新字第10130390600 號函非行政處分，而以告誡通知函即前開府都新字第10130390601 號函為行政處分等語，固非無據。

４、然參照上開行政處分之說明，本件「原處分」即被告101年3 月1 日府都新字第10130390601 號函（正本為原告，副本參加人等），確實可認為是被告就公法上具體事件所為之決定，且對外直接發生法律效果之單方行政行為，為「行政處分」，故從保護人民訴訟權角度，本院認為不能嚴格要求人民完全瞭解行政機關之運作及行政法規，故原告對原處分依序提出訴願及行政訴訟等救濟訴訟權，應予保護。

５、次查被告100 年3 月1 日府都新字第10130390600 號函對參加人言，固屬「授益處分」，對原告言，因原告之系爭房屋可能將遭受拆除，則為「侵益處分」，且載明教示條款（載明對該處分不服之救濟方式）。

⑴查原處分（即被告100 年3 月1 日府都新字第00000000000 ）號函中，亦明確記載依據都更條例第36條規定，命原告限期拆除系爭房屋，逾期未拆除將依法強制拆除；就此部分言核與被告100 年3 月1 日府都新字第00000000000號函處分效果相同。且查兩造對本件系爭都市更新案中不同意戶僅只有原告，參加人請求被告代為拆除之對象僅原告而已，現場也僅有一次拆除行為，且查不論是被告101年3 月1 日府都新字第10130390601 號函或府都新字第10130390600 號函，均載明「依樂揚建設股份有限公司100年8 月9 日樂業(100) 函字第153 號函辦理」。故原告主張上開二函件均為行政處分，且是被告對參加人單一之請求所為對原告及參加人之單一行政處分一體兩面等語，亦合於一般人民之情理，核非全屬無據。

⑵原處分外觀上亦符合前述行政處分之法定要件。

⑶次查原處分以行政機關名義製作並送達原告，直接影響原告財產上權利義務關係（即代為執行拆除系爭房屋之作業），並已對外發生效力，雖然未載明教示條款（提起訴願等），參照上開說明，仍不能視其為「非行政處分」，而排除原告提起行政爭訟之權利。

⑷原告對原處分提起訴願雖經決定不受理，但理由為系爭房屋已經拆除完畢，故原處分效力消滅，且屬無法補救，核非屬訴願救濟範圍事項。換言之，被告之上級機關亦認為訟爭101 年3 月1 日府都新字第10130390601 號函，對本件原告言屬行政處分，原告對之可以提起訴願。

⑸據上理由，本件原處分雖屬行政執行上之通知告戒（即實際上行政處分應為訟爭101 年3 月1 日府都新字第00000000000 號函，本件原處分僅為上開處分之通知及告誡），，然鑑於對原告提起行政訴訟權之最大保障及上開理由，本院認原告仍得對之提起本件行政訴訟。

６、綜上，對原告言，原處分與被告101 年3 月1 日府都新字第10130390600 號函，可視為一體兩面，故以下論述，均簡單以原處分代表之；又本件被告抗辯系爭處分非行政處分，雖非全無理由，但本於原告最大訴訟權之保障，本院認被告抗辯原告對之提起本件訴訟為不合法云云，即不足採。

（三）被告101 年3 月1 日府都新字第10130390601 號函可認為本件訟爭之行政處分詳如上述。然因系爭土地上原告所有之房屋（地上物）已經被告執行拆除畢，因此原告提起之撤銷訴訟（先位聲明部分）並無理由。

１、次按「（第1 項）人民因中央或地方機關之違法行政處分，認為損害其權利或法律上之利益，經依訴願法提起訴願而不服其決定，或提起訴願逾3 個月不為決定，或延長訴願決定期間逾2 個月不為決定者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。……（第3 項）訴願人以外之利害關係人，認為第1 項訴願決定，損害其權利或法律上之利益者，得向高等行政法院提起撤銷訴訟。」「確認行政處分無效及確認公法上法律關係成立或不成立之訴訟，非原告有即受確認判決之法律上利益者，不得提起之。其確認已執行而無回復原狀可能之行政處分或已消滅之行政處分為違法之訴訟，亦同。」及「（第1 項）行政處分已執行者，行政法院為撤銷行政處分判決時，經原告聲請，並認為適當者，得於判決中命行政機關為回復原狀之必要處置。（第2 項）撤銷訴訟進行中，原處分已執行而無回復原狀可能或已消滅者，於原告有即受確認判決之法律上利益時，行政法院得依聲請，確認該行政處分為違法。」分別為行政訴訟法第4 條第1 項、第3 項、第6 條第1 項及第196 條所規定。準此，對於行政處分提起撤銷訴訟之目的，在於解除行政處分的規制效力，是以，如果行政處分之規制效力仍然存在，原則上即有提起撤銷訴訟之實益。又行政處分之執行與其規制效力之存續係屬二事，已執行完畢之行政處分，如果其規制效力仍然存在，且有回復原狀之可能者，行政法院仍應准原告提起撤銷訴訟以為救濟，除非行政處分已執行，且無回復原狀之可能，或行政處分之規制效力已因法律上或事實上之原因而消滅，始認其欠缺提起撤銷訴訟之實益，而於原告有即受確認判決之法律上利益時，許其依法提起確認該行政處分違法訴訟。

２、經查原告對原處分提起訴願程序中，被告已經於101 年3月28日執行原處分，將系爭房屋拆除完畢等事實詳如上述；而參照原處分（代為拆除）所欲發生之規制效力乃為拆除系爭土地上之系爭房屋，而該規制效力業經被告於101年3 月28日執行原處分，將系爭房屋拆除完畢之事實而實現，即已執行完畢，且發生行政處分效力消滅之效果。故系爭處分性質上核屬「（因執行完畢）已消滅之行政處分」，非行政訴訟法第196 條第1 項「行政處分已執行」而規制效力仍存在之行政處分，因此參照上開說明，本件系爭房屋既已拆除完畢，並無回復原狀之可能，且原處分規制效力亦不存在，因此原告先位聲明，依據行政訴訟法第196 條規定提起之撤銷之訴，參照上開說明，既欠缺提起撤銷訴訟之實益，應予駁回。

３、原告雖主張系爭房屋雖經拆除，仍屬「已執行完畢之處分」，但原處分仍「存有效力或事實狀態」之行政處分，且仍有補救及回復原狀之可能云云。然查：系爭房屋業經拆除畢，當然不能回復至未拆除前之原狀，換言之，系爭房屋經拆除後，即不可能重新回復至未拆除前之房屋結構、建材等原狀，參照最高法院96年度台上字第2718號判決意旨即採相同見解（即……本件舊廠房既遭燒燬大部分，而事後復經拆除，顯不能回復原狀……），因此原告主張仍有「回復原狀之可能」云云，本難採信。

４、從而，原處分規制效力已不存在，因此原告先位聲明提起之撤銷之訴，既欠缺提起撤銷訴訟之實益，故應與其回復原狀之請求併予駁回。

七、本院經審酌（評議）後，認為本件具體個案適用都更條例第36條尚無違憲，原告聲請本院釋憲核無必要。

（一）「按法官於審理案件時，對於應適用之法律，依其合理之確信，認為有牴觸憲法之疑義者，各級法院得以之為先決問題，裁定停止訴訟程序，並提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由，聲請大法官解釋，業經本院釋字第三七一號解釋在案。其中所謂「先決問題」，係指審理原因案件之法院，確信系爭法律違憲，顯然於該案件之裁判結果有影響者而言；所謂「提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由」，係指聲請法院應於聲請書內詳敘其對系爭違憲法律之闡釋，以及對據以審查之憲法規範意涵之說明，並基於以上見解，提出其確信系爭法律違反該憲法規範之論證，且其論證客觀上無明顯錯誤者，始足當之。如僅對法律是否違憲發生疑義，或系爭法律有合憲解釋之可能者，尚難謂已提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由。本院釋字第三七一號解釋，應予補充。」司法院釋字第572 號解釋參照。是法官聲請釋憲適必須「提出客觀上形成確信法律為違憲之具體理由」，即必須闡明之內容有四：

㈠所涉憲法規範之意涵應予說明（三段論法之大前提，憲法規範之基本原則）；㈡詳細解釋系爭違憲法律（三段論法之小前提，即訟爭法律規範之具體內容）；㈢提出系爭法律違反憲法規範之論證（三段論法之涵攝過程，訟爭法律違反憲法之具體論證）；㈣論證客觀上無明顯錯誤。且上開司法解釋亦列舉二項反面例證說明何者為無具體理由，法官不應聲請釋憲：㈠僅對法律是否違憲發生疑義；㈡系爭法律有合憲解釋可能。

（二）再按「憲法第十五條規定人民財產權應予保障，旨在確保個人依財產之存續狀態行使其自由使用、收益及處分之權能，並免於遭受公權力或第三人之侵害，俾能實現個人自由、發展人格及維護尊嚴（本院釋字第四○○號解釋參照）。又憲法第十條規定人民有居住之自由，旨在保障人民有選擇其居住處所，營私人生活不受干預之自由（本院釋字第四四三號解釋參照）。然國家為增進公共利益之必要，於不違反憲法第二十三條比例原則之範圍內，非不得以法律對於人民之財產權或居住自由予以限制（本院釋字第五九六號、第四五四號解釋參照）。都市更新為都市計畫之一環，乃用以促進都市土地有計畫之再開發利用，復甦都市機能，改善居住環境，增進公共利益。都市更新條例即為此目的而制定，除具有使人民得享有安全、和平與尊嚴之適足居住環境之意義（經濟社會文化權利國際公約第十一條第一項規定參照）外，並作為限制財產權與居住自由之法律依據。都市更新之實施涉及政治、經濟、社會、實質環境及居民權利等因素之考量，本質上係屬國家或地方自治團體之公共事務，故縱使基於事實上需要及引入民間活力之政策考量，而以法律規定人民在一定條件下得申請自行辦理，國家或地方自治團體仍須以公權力為必要之監督及審查決定。依本條例之規定，都市更新事業除由主管機關自行實施或委託都市更新事業機構、同意其他機關（構）實施外，亦得由土地及合法建築物所有權人在一定條件下經由法定程序向直轄市、縣（市）主管機關申請核准，自行組織更新團體或委託都市更新事業機構實施（都市更新條例第9 條、第10條、第11條規定參照）。而於土地及合法建築物所有權人自行組織更新團體或委託都市更新事業機構實施之情形，主管機關對私人所擬具之都市更新事業概要（含劃定更新單元，以下同）所為之核准（本條例第十條第一項規定參照），以及對都市更新事業計畫所為之核定（都市更新例第19條第1 項規定參照），乃主管機關依法定程序就都市更新事業概要或都市更新事業計畫，賦予法律上拘束力之公權力行為，其法律性質均屬就具體事件對特定人所為之行政處分（行政程序法第92條第1項規定參照）。其中經由核准都市更新事業概要之行政處分，在更新地區內劃定可單獨實施都市更新事業之更新單元範圍，影響更新單元內所有居民之法律權益，居民如有不願被劃入更新單元內者，得依法定救濟途徑謀求救濟。而主管機關核定都市更新事業計畫（按本件言即權利變換計畫案）之行政處分，涉及建築物配置、費用負擔、拆遷安置、財務計畫等實施都市更新事業之規制措施。且於後續程序貫徹執行其核准或核定內容之結果，更可使土地或建築物所有權人或其他權利人，乃至更新單元以外之人之權利受到不同程度影響，甚至在一定情形下喪失其權利，並被強制遷離其居住處所（都市更新條例第21條、第26條第1 項、第31條第1 項、第36 條 第1 項等規定參照）。故上述核准或核定均屬限制人民財產權與居住自由之行政處分。」司法院釋字第709 號解釋理由參照。

１、由上開解釋理由可知，主管機關核定都市更新事業計畫之行政處分（以本件言，即前案「權利變化計畫案」之訴訟），涉及建築物配置、費用負擔、拆遷安置、財務計畫等實施都市更新事業之規制措施。

２、而本件關涉之都市更新條例第36條第1 項，則為被告核定都市更新事業計畫（即前述「權利變化計畫案」）行政處分後，後續程序貫徹『執行』被告核定都市更新事業計畫內容之『結果』，即發生本件原告（系爭土地上系爭房屋所有權人）在一定情形下喪失其權利，且被『強制』遷離其居住處所等。

（三）查被告核定由參加人擔任實施者擬具「權利變換計畫案」原告甲○○及訴外人王清泉等4 人不服，循序提起行政爭訟，迭經本院98年度訴字第2467號判決、最高行政法院100 年度裁字第1582號裁定駁回確定在案。嗣原告甲○○等4 人提起再審案，亦分經本院以101 年度再字第106 號判決、最高行政法院以102 年度判字第417 號判決駁回再審確定。另原告甲○○等4 人於最高行政法院100 年度裁字第1582號裁定確定後，以該案適用都更條例之法律（關於都市更新事業概要及計畫之審核即前述權利變換計畫案）等違憲為由，聲請釋憲，經司法院作成釋字第709 號解釋，認為⑴都更條例第10條第1 項有關主管機關核准都市更新事業概要之程序規定，未設置適當組織以審議都市更新事業概要，且未確保利害關係人知悉相關資訊及適時陳述意見之機會，與憲法要求之正當行政程序不符。⑵同條第2 項有關申請核准都市更新事業概要時應具備之同意比率之規定，不符憲法要求之正當行政程序。⑶都更條例第19條第3 項規定，並未要求主管機關應將該計畫相關資訊，對更新單元內申請人以外之其他土地及合法建築物所有權人分別為送達，且未規定由主管機關以公開方式舉辦聽證，使利害關係人得到場以言詞為意見之陳述及論辯後，斟酌全部聽證紀錄，說明採納及不採納之理由作成核定，連同已核定之都市更新事業計畫，分別送達更新單元內各土地及合法建築物所有權人、他項權利人、囑託限制登記機關及預告登記請求權人，亦不符憲法要求之正當行政程序，而上開規定均有違憲法保障人民財產權與居住自由之意旨。相關機關應依本解釋意旨就上開違憲部分，於本解釋公布之日起一年內檢討修正，逾期未完成者，該部分規定失其效力（詳上述司法院釋字第709 號解釋）。嗣原告甲○○等人據司法院釋字第709 號解釋，以本院98年度訴字第2467號判決及最高行政法院100 年度裁字第1582號裁定有行政訴訟法第273 條第2 項再審事由，聲請再審。其中對最高行政法院100 年度裁字第1582號確定裁定再審部分，業經最高行政法院102 年度裁字第936 號駁回再審；對本院98年度訴字第2467號確定判決再審部分，經最高行政法院以102 年度裁字第937 號裁定移送本院審理中等事實詳如上述。因此本院98年度訴字第2467號確判決，最高行政法院以102 年度裁字第937 號裁定適用相關都市更新條例規定為裁判時，尚未失效，法院自應援用，即足證明。另有關都更條例第36條既未經上開司法解釋宣告違憲，為現存有效之法律，本院依法自應援用。

（四）又都更條例中所稱「權利變換」參照都市更新條例第3 條第5 款規定，係指更新單元內重建區段之土地所有權人、合法建築物所有權人、他項權利人或實施者，提供土地、建築物、他項權利或資金，參與或實施都市更新事業，於都市更新事業計畫實施完成後，按其更新前權利價值及提供資金比例，分配更新後建築及其土地之應有部分或權利利。按現行都更條例中最重要的制度即為「權利變換方式之都市更新」，而主要特色及立法主軸，亦是援引民間或私人力量以「由私人採權利變換方式實施都市更新事業」。而由規範私人以權利變換方式實施都市更新事項之立法，強烈干預受憲法保障之私有財產權利，乃至影響其他基本權，此即上開司法院釋字第709 號解釋認為部分關涉「權利變換」之規定，不符合憲法要求之正當行政程序、及比例原則之主要理由。查本件參加人擬具之「權利變化計畫案」即為前述「權利變換」（用語不一），且原告王廣雄等人經提起行政訴訟、再審、釋憲後再提起再審，均遭行政法院判決駁回如上述。因此原告主張除都更條例第36條外其餘規定，認侵害原告財產權及居住權違憲云云，本與本件訟爭都更條例第36條規定無涉。

（五）原告援用學者林明鏘、李建良等人文章，主張上開「權利變換」為私人間財產之紛爭，未經法院審查、裁決、同意，即可逕由被告代為拆遷，未適用「法官保留原則」，而違反正當法律程序原則，另私人間財產之紛爭，僅能法作最終裁決，行政機關不具備司法權性格，不能在私人間爭議中擔任仲裁或審判者角色，並不可偏向任何一方，代替一方執行拆遷，而違反權力分立原則，並認都市更新條例36條違憲等語，固非全然無據。

１、然查本件如前述有關「權利變換」案，業經原告王國雄等人提起行政訴訟，經法院判決駁回確定，因此被告核定涉及建築物配置、費用負擔、拆遷安置、財務計畫等實施都市更新事業之規制措施之「權利變化計畫案」，業經法院裁判確定，發生拘束力，是法院已經介入針對私人間之爭執加以裁判，至於後續程序貫徹『執行』被告核定都市更新事業計畫內容之『結果』，即本件訟爭都更條例第36條第1 項，亦因屬單獨執行經法院判決確定結果（按本件「權利變換計畫案」約可比擬為民事確定判決之執行名義，因內容包括建築物配置、費用負擔、拆遷安置、財務計畫等；而實施者即參加人聲請「執行」本件代拆遷，而被告審查後核准之「執行」，即類如民事執行處之執行行為），尚無原告指涉之未適用權力分立及「法官保留原則」等違反法律正當程序之違憲。

２、再查本件主管機關為實施上開都更條例第36條代為拆除或遷移，訂有「注意事項」，被告本於地方自治權限等亦訂有「補充規定」，亦足認都更條例第36條規定之「執行」法律程序完整，尚無原告主張之違反法律正當程序。

（六）從審查標準言，都更條例第36條亦未違憲。我國司法解釋，或受到美國違憲審查中多重審查標準影響，針對不同案件脈絡而明示或默示的適用嚴格、中度或寬鬆標的標準（參見林子儀，言論自由的限制與雙軌理論；黃昭元，立法裁量與司法審查--以審查標準為中心；憲法權利限制的司法審查，廖元豪，高深莫測，抑或亂中有序？等文）查本件司法院於釋字第709 號解釋針對都更條例第22條或22條之1 之審查檢驗，均以目的洵屬正當為標準。提及都更條例第1 條立法目的時，稱之為「重要公益」，在解釋理由書內則提到「立法者應有利益衡量空間」、「於相關利益之衡量上亦非顯失均衡」，即呈現是對立法裁量相當程度之尊重，即以對立法者大幅尊重而以合憲為預設立場之寬鬆審查標準。而本件都更條例第36條之採取之審查標準亦應相同。而都更條例第36條之規定及立法理由如上，而採相同審查標準即尊重立法裁量之角度，都更條例第36條（按精準言為第1 項），亦未違憲。因此參照首開說明，訟爭都更條例第36條第1 項代為拆遷之規定仍有合憲解釋之空間及可能，至多僅能令本院對是否違憲發生疑義，經審酌後認尚無提起釋憲必要，應併敘明。

八、都更條例第36條並未違反憲法關於居住權、財產權的保障，亦與「公民與政治權利國際公約」第12條、「經濟社會文化權利國際公約」第11條規定不相衝突。且原處分亦未未違反行政程序法第5 條之明確性原則，及「經濟社會文化權利國際公約」第7 號一般性意見第15點(b)(c)之違法；另本件原處分亦未違反明確性原則。

（一）從司法審查之標準言，都更條例第36條並未違憲，詳如上述。

（二）涉及建築物配置、費用負擔、拆遷安置、財務計畫等實施都市更新事業之規制措施，即本件經被告核定之「權利變化計畫案」行政處分，雖經司法院釋字第709 號解釋，認為其中都更條例第10條第1 項、第2 項及第19條第3 項等規定，不符憲法要求之正當行政程序，而有違憲法保障人民財產權與居住自由之意旨，但在上開法律自解釋公告之日起一年仍未失效。因此有關原告甲○○等人就「權利變化計畫案」行政處分，及就原告王國雄等人與被告間有關「權利變換計畫案」行政爭訟即本院98年度訴字第2467號判決、最高行政法院100 年度裁字第1582號裁定，並未違法，詳如上述，因此上開「權利變換計畫案」已發生行政處分構成要件拘束力。

１、本件訟爭都更條例第36條第1 項，僅是上開「權利變化計畫案」（已發生行政處分構成要件拘束力），後續程序貫徹執行被告核定都市更新事業計畫內容結果之程序上規定；且主管機關及被告亦分別訂立「注意事項」、「補充規定」等明定審核執行都市更新事業計畫內容結果技術性、細節性事項；本難認違反憲法上對人民財產權、居住權之保護原則。

２、次查參照前述作成本件原處分前事實【詳理由五（二）２所示】，被告依據都更條例第36條、「注意事項」、「補充規定」等，所為審核參加人提出之代拆申請認符合法律後所為之原處分（其餘理由詳如下述），並無逾越法律，違反法律正當程序，或違反原告所指比例原則違法。

（三）再參照都更條例第1 條揭示之立法目的，係「為促進都市土地有計畫之再開發利用，復甦都市機能，改善居住環境，增進公共利益」及其立法理由：「都市發展係一有機的成長過程，當其發展至一定程度，必然會產生實質環境老化，都市機能衰頹的現象。台灣地區之都市，歷經數十年來急速的擴展，部分已發展地區，也逐漸呈現此一現象，亟待加強推動都市更新，以促進都市土地有計畫之再開發利用，復甦都市機能，改善居住環境，增進公共利益。惟都市更新事業關係人民權利義務至深且鉅，可說是都市計畫事業中，最艱辛複雜的一環，現行都市計畫法僅有原則性之規定，無法適應實際推動需要，爰特制定本條例，期以建立一套完備的法規，指引都市更新應遵循之基本方式與途徑，有效推動都市更新。」併審酌前開都更條例第36條之立法理由，被告抗辯稱因權利變換範圍內，應行拆除遷移之土地改良物，雖經實施者完成公告程序，限期自行拆遷，但逾期不拆除或遷移者，請求當地直轄市、縣（市）主管機關代為拆除或遷移，明定被告等主管機關有代為拆除或遷移之義務。故立法者並非沒有意識到都市更新事業關係人民權利義務甚鉅，從而須有相稱之公益目的，始得有效推動都市更新事業。而為順遂推行都市更新事業與排除老舊建築安全危險之目的，都市更新作為公共任務之一環，不論其履行主體為國家或私人，均屬合法利益之追求，符合都市更新之公益目的，因此都更條例第36條並未違反憲法保護人民居住權及財產權等語，非無理由。

（四）又適合性原則要求限制基本權之手段必須適合於追求公益目的之達成，凡所採手段對目的之達成毫無效果，或非僅毫無效果，甚至有礙於目的之達成、增加目的達成之困難，即非合適；但倘若過度積極要求手段必須高度或完全有助於目的之達成，可能反造成採取之手段對人民基本權限制更甚之反效果。基此，只要立法者所採取措施非完全或全然不合適，只要其對於所追求目的之達成有所助益，即滿足於適合性原則之要求。

１、查本件原處分乃在「權利變換計畫案」行政處分已經確定後，審酌依都更條例第36條第1 項規定，由被告代為拆遷系爭房屋，有助於續行「權利變換」後續程序，並衡量如保留系爭房屋，不僅無法續行已經判決確定之「權利變換計畫案」，因認代為拆除本件原處分，顯較有助於都市更新目的達成，故選擇強制拆遷，符合前述適合性原則之要求。

２、再按必要性原則，或比例原則，係指要求立法者應在所有同樣適合達成目的之基本權限制手段中選擇對基本權最小干預之手段。本件在手段上僅有拆遷權利變換範圍內之系爭房屋始能滿足適合性原則之要求如前述。而都市更新條例第36條之規定，即透過公權力之介入，使原本基於權利變換計畫間所生之私人關係，得以在實施者請求代為拆遷下，接續後階段執行權利變換計畫及都市更新工程施作，故本件被告原處分核准參加人代為拆除系爭房屋，即屬必要，且在「執行」階段並無其他替代侵害較小方式，因此本件原處分並未違反比例原則。況查如前述本院認定之事實，本件自權利變換計畫公告後，參加人依法舉行二次協調會，被告更舉行五次協調會，然均未達成協議，是綜上事實，亦足證本件原處分未違反比例原則。

３、又狹義比例原則，係指限制基本權手段所欲追求或增進之公益是否大於對私人所造成之損害或不利益。本件都更條例，立法者於本件權利變換範圍內，原告等系爭房屋所有權人屆期不拆遷時，賦予實施者即參加人請求行政機關即被告代為拆遷之權利並課予行政機關代為拆遷之義務，參照上開都更條例第36條之立法理由，本即衡酌其他都市更新計畫多數同意戶（以本件言同意戶為36戶，不同意戶為原告等2 戶），因權利變換範圍內應行拆遷之系爭房屋未拆遷致須延宕另覓安置處所之不利益與周邊環境因都更計畫懸置所生之不利影響，較之原告遭強制拆遷所受不利益，理論上影響較大；亦即，系爭房屋一天未拆遷，因都市更新計畫多數受益者越是必須多一天在外另覓住所、忍受暫寄他人籬下之不利益。遑論都市更新之整體利益與不同意配合拆遷之權利人雙方之利害關係與狀態，實已於先前權利變更計畫核定程序（包含拆遷安置計畫）中受斟酌、評量，並經法院審判確定，因此本於上開程序所形成之利益衡量，亦得作為第36條執行之正當性基礎，而認原處分未違反比例原則。

４、末查被告抗辯，審諸都更條例第36條賦予主管機關命強制拆遷之權源，乃業經核定之權利變換計畫（行政處分）所生之執行權力，倘寬認法院就此享有審查行政決定應否執行之權限，毋寧無視此一行政權作用之權源與行政執行之制度設計，更有顛覆行政權與司法權間權力分立之虞，故在執行階段未賦予程序保障之執行手段，不當然違反必要性原則、法定程序原則、比例原則等語，亦非無據。

５、從而，被告抗辯原處分並未違法，而原處分法律依據即都更條例第36條並未違憲等語，可以採據。至於原告所舉都更條例第36條已違反公益原則、比例原則、並破壞私法自治結構及權力分立云云，或指前案「權利變換計畫」所涉及都市更新條例第10條、第19條問題，核與本件訟爭同法第36條無直接關連。

（五）再按：

１、「公民與政治國際權利公約」第12.1條、12.3條分別規定：「在一國領土內合法居留之人，在該國領土內有遷徙往來之自由及擇居之自由。」、「上列權利不得限制，但法律所規定、保護國家安全、公共秩序、公共衛生或風化、或他人權利與自由所必要，且與本公約所確認之其他權利不牴觸之限制，不在此限。」而聯合國人權事務委員會在1999年之「第27號一般性意見書：遷徙自由」指出：「(14)第12條第3 款明確指出，限制僅僅有利於可允許的用途是不夠的，它們必須是為保護這些意圖而必不可少才行。限制性措施必須符合相稱原則；必須適合於實現保護功能；必須是可用來實現預期結果的諸種手段中侵犯性最小的一個；必須與要保護的利益相稱」。

２、「經濟社會文化權利國際公約」第11.1條規定：「本公約締約國確認人人有權享受其本人及家屬所需之適當生活程度，包括適當之食物、衣著及住房，並能不斷改善生活環境。締約國將採取適當步驟確保此種權利之實現，同時確認在此方面基於自由同意之國際合作極為重要」。聯合國經濟社會文化權利委員會在1997年「第7 號一般性意見書：住屋權及禁止迫遷」指出：(a) 「(2)1988 年，聯合國大會在其第43/181號決議中通過了《至2000年全球住房戰略(the Global Strategy for Shelter to the Year 2000)》，其中承認：『各國政府有基本義務去保護和改善、而不應損害或拆毀住房和住區』。《21世紀議程(Agenda21) 》聲稱：「人民應受到法律保護，不得不公平地從他們的家中或土地上被逐出」。在《人類住區議程(HabitatAgenda) 》中，各國政府作出承諾，『保護所有人不受違法的強迫遷離，提供法律保護並對違法的強迫遷離採取補救措施，同時考慮到人權情況，如果不能避免遷離，則酌情確保提供其他適當的解決辦法』。人權委員會也確認，『強迫驅逐做法構成對人權、尤其是得到適足住房的權利的嚴重侵犯』。」(b) 「(3) 『強迫驅逐』一詞…的定義是：個人、家庭乃至社區在違背他們意願的情況下被長期或臨時驅逐出他們所居住的房屋或土地，而沒有得到、或不能援引適當的法律或其他形式的保護。」(c) 「(4) 強迫驅逐不但明顯地侵犯了《公約》所體現的權利，同時也違反了不少公民和政治權利，例如：生命權、人身安全權、私人生活、家庭和住宅不受干涉權、以及和平享用財產權等。」(d )「(14)如果驅逐被認為是合理的，在執行的時候也應嚴格遵從國際人權法的有關規定，符合合理和適當比例的一般原則。」(e) 「(15)適當的法律程式上的保護和正當的法律手續是所有人權所必不可少的因素，在強迫驅逐等問題上尤為重要，因為它直接涉及兩個國際人權公約所承認的一系列的權利。委員會認為，對強迫驅逐所適用的法律程式保護包括：(a) 讓那些受影響的人有一個真正磋商的機會；(b) 在預定的遷移日期之前給予所有受影響的人充分、合理的通知；(c) 讓所有受影響的人有合理的時間預先得到關於擬議的遷移行動以及適當時關於所騰出的房、地以後的新用途的情報；(d) 特別是如果牽涉到一大批人，在遷移的時候必需有政府官員或其代表在場；(e) 是誰負責執行遷移行動必需明確地認明；(f) 除非得到受影響的人的同意，否則遷移不得在惡劣氣候或在夜間進行；(g) 提供法律的補救行動；(h) 盡可能地向那些有必要上法庭爭取補救的人士提供法律援助。」

３、公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法第2 條規定：兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力。其立法理由略以：「兩公約經立法院審議通過，總統批准後，本應具有不低於國內法之效力，惟因我國已失去聯合國代表權，能否完成兩公約生效所必要之交存聯合國秘書長之手續，仍有待克服困難，積極爭取。於此之時，爰定明兩公約所揭示之保障人權規定，即令無法存放於聯合國秘書長，亦具有我國內法律之效力，俾明確其在我國法律體系中之定位。」第3 條規定：「適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會之解釋。」其立法理由略以：「明定適用兩公約規定，應參照其立法意旨及兩公約人權事務委員會對兩公約之解釋。」由上開兩公約施行法規定可知，兩公約及兩公約人權事務委員之解釋，已具備國內法律之位階，法官審理具體個案，自應視為國內法律參照使用。

（六）查本件原處分及原處分之法律依據即都更條例第36條規定核未違憲等情詳如上述。又查本件原處分亦未違反具國內法律效力之兩公約上開規定理由如下：

１、經查本件都市更新案系爭權利變換計畫案經被告准予實施後，被告為原處分前之事實詳如上述（理由五（二）２），即原告所有之系爭房屋位於「士林區．前街、後街附近更新地區（捷運淡水線西側）」本件之都市更新單元內，，而該範圍確有建築物老舊傾頹或朽壞之虞、建築物排列不良或道路彎曲狹小，足以妨害公共交通或公共安全等因素，被台北市政府公告列為優先更新地區；且查本件參加人於權利變化（換）計畫案經核定後，即自98年9 月起，公告拆遷一次，自辦與原告之協調會二次，且被告為原處分前，亦陸續辦理五次協調會，因此被告及參加人辯稱原處分作成前已經協調近三年，被告與參加人亦多次洽請原告表達不同意見及參與協商、避免或減少強迫手段、且合理通知並有詳細及安置計畫，租金補貼計畫、嗣後都市更新完成後分配成屋之補償計畫等等（載於權利變換計畫案中之細目規定）即屬有據，因此原告主張原處分違反上開兩公約規定有強迫遷離，未提供法律保護及適當補償及解決辦法，原處分『強迫驅逐』違反公民和政治權利（生命權、人身安全權、私人生活、家庭和住宅不受干涉權、以及和平享用財產權），又未予原告真正磋商（按權利變換計畫案已經確定，而後續執行即本件訟爭都市更新條例第36條所稱之磋商，應指如可遷移之磋商）、補償及提供扶助云云，即與本院認定之事實不符，而不足採。

２、再查依公民與政治國際權利公約第12條、經濟社會文化權利國際公約第11條所指示關於人民居住自由保護、不遭受強制遷移之權利，類皆如憲法上之用語，較偏向宣示性之語文，與具體之公法上請求依據尚屬有間。且查上開規定，又均如同我國憲法規定，承認國家在一定條件上，得以法律對該等權利進行限制。且觀諸兩公約及上列一般性意見之精神，國家負有義務予以落實者，應為「保障人民有權選擇並居住於適當的住所」，「反對不經法律程序保障」之強制遷移。而本件原處分作成前，原告早於98年7 月8 日，即應知悉系爭房屋經參加人合法申請後，將依據都更條例第36條規定，可能由被告代為拆除之法律及事實。因此原告一再強調於接獲原處分時，始知悉系爭房屋將由被告代為拆除云云，核與前開本院認定事實不符，另本件原告亦提起本件訴訟請求法律救濟，從而原告主張原處分違反兩公約上揭規定云云，並無理由。

（七）本件原處分並未違反明確性原則：

１、按行政行為之內容應明確；行政處分以書面為之者，應記載主旨、事實、理由及其法令依據，行政程序法第5 條、第96條第1 項定有明文。上開書面行處分應記載之「理由」除指認定事實所憑之理由，及該事實該當行政處分構成要件之理由外，在裁量處分，尚包括裁量理由。至於事後補記應記明理由之方式，法律無明文規定，並不限於處分機關以相對人為直接對象，送達補記理由之書面為必要。處分機關於訴願程序提出答辯之書面中，補充載明行政處分應記明之理由，使相對人知悉者，亦可認為已踐行行政程序法第114 條第1 項第2 款補記理由程序，該行政處分原未載明理由或理由不完備處之瑕庛即已告治癒（參照最高行政法院97年度判字第214 號理由即採相同見解）。又法律明確性原則之作用，在使受規範者得以清楚認識，係由何一行政機關，就何一事件，對其為如何之要求、給與或確認。課予義務之行政處分，其內容須明確，相對人始能正確履行其義務，亦即能讓相對人直接清楚辨識行政機關之意欲為何即足。

２、查本件原處分（被告101 年3 月1 日府都新字第00000000000 號函亦同）說明欄一業已揭示該處分所依據之法規，係參加人100 年8 月9 日樂業(100) 函 字第153 號函（申請代為拆除函）、行政執行法第27條、都市更新條例第36條及臺北市政府受理都市更新權利變更實施者依都市更新條例第36條請求代為拆除或遷移土地改良物補充規定（即補充規定）；復於說明欄二載明本件前提事實，即系爭都市更新案（按即權利變換計畫案）已經被告98年6 月16日公告實施，並於101 年3 月1 日府都新字第10130390600 號函，核准參加人（實施者）依都市更新條例第36條請求被告代為拆除在案。因原告所有系爭土地（即801 、803 地號土地）上之土地改良物係於本權利變換計畫案範圍內，請於101 年3 月18日前自行拆除或遷移該範圍內土地改良物並搬離現場物品，屆時倘仍未拆遷者，被告將依都市更新條例第36條規定，於101 年3 月19日起執行代為拆除作業。

⑴原處分雖未明確記載「何日」代為強制拆除、拆除工作之具體事項及負責拆除行動之相關人員；但已經載明法律依據、事實，並載明原告應履行之特定義務之內容（於一定期限內為特定自行拆遷行為），及若不按期履行自行搬遷之法律效果，即於期限屆至後由被告代為強制拆遷。參照上開說明，本件原處分已具備明確性要求。

⑵至於原告未於101 年3 月18日前自行拆除或遷移，而自同年月19日起（期限屆至後），何日執行、拆除之具體內容與負責拆除行動之相關人力調度實屬事實上執行之方法，核均與原處分明確性無關，因此原告指稱原處分未載明強制拆除時間等，違反明確性原則云云，並不足採。

⑶又原處分之事實、理由、法律依據詳如上述，至於被告與參加人（實施者）間法律關係就原處分言，尚非必要記載事項，且查如前述上開關係亦經被告以原處分同日府都新字第10130390600 號函副知原告（按上面並記載不服之教示條款），因此原告主張原處分不具明確性云云，參照首開說明，更不足採。

３、再查，參加人向被申請代為拆除系爭房屋案，經被告以101 年3 月1 日府都新字第10130390600 號准實施案。亦經載明實施者即參加人代為拆除請求之理由、參加人擬定之物品移置計畫內容及拆前工作小組會議之決議事項、參加人公司承諾履行之事項即不履行之法律依據及法律效果等事項（參照上開函說明），因此原告泛稱原處分未記載理由，違反行政程序法第96條第1 項第2 款規定云云，並無理由。

九、經查原處分並未違法：

（一）都更條例第36條第1 項，為被告核定都市更新事業計畫（「權利變換計畫案」）行政處分後，後續程序貫徹『執行』被告核定都市更新事業計畫內容『結果』之規定（或如被告使用之用語「行政執行」），又被告核定之權利變換計畫案經提起行政爭訟判決確定後，實施者（按參加人）依據都更條例第36條、注意事項、補充規定等法規申請被告代為拆除，被告僅「是否拆除」並無裁量空間，而對有關如何「執行」例如「如何拆除」或「何時拆除」有裁量權，業詳如上述本院法律見解。

１、查本件參加人申請被告執行代為拆除（系爭房屋），經被告依據上開都更條例第36條、注意事項、補充規定審查後，認為符合規定，而以原處分（包含被告101 年3 月1日府都新字第10130390600 號函）核准實施等本院認定事實詳如上述【理由五（二）２、３】。因此本件原處分核准參加人申請代為拆除系爭房屋之實施處分，核未違法（有關原告爭執之其他理由，並不足採詳如下述）。

２、又所謂裁量瑕疵，係指行政機關未遵守裁量之法律拘束，故行政機關享有作成決定之自由為「行政裁量」之前提。若法律明文規定於構成要件實現時，行政機關依規定應作成特定行為、賦予單一之法律效果，行政機關即應受法律之羈束，並無裁量空間，否則即為違法。訟爭都市更新條例第36條規定之立法理由詳如上述，即被告對實施者申請代為拆除，本有為原處分義務。同理參照主管機關前開內政部100 年9 月27日台內營字第1000180858號函釋（地方主管機關依都市更新條例第36條第1 項辦理代為拆除或遷移事務之場合，「相關個案既經受理申請且經審核符合法定要件，主管機關即負有應為一定作為之法定義務，該項義務不因法定辦理期間經過而歸消滅」，亦採相同見解。因此原告主張被告代表人即市長於本件爭執發生時，即表示緩拆，被告決定是否作成代為拆除處分時有裁量權限，無法得知被告裁量依據為何，故本件被告是否拆除之原處分仍有裁量空間云云，核與前開都市更新條例第36條立法意旨（被告有拆除義務）及本院之前開見解不符，不能採據。同理原告另主張本件原處分逾越都更條例第36條規定六個月期限違法云云，亦不足採，先併予敘明。

３、本件被告對參加人之依法申請被告代為拆除系爭房屋（即前述後續程序貫徹『執行』被告核定都市更新事業計畫內容之『結果』），負有代為拆除義務，而無裁量空間如上述，從而原告主張被告原處分濫用裁量云云，即無理由，應先敘明。

４、至於被告如何「執行」都更條例第36條即被告核定都市更新事業計畫內容之『結果』部分，如於何時拆除、及如何拆除等，被告自應考量具體個案之不同情狀，為適當決定如何進行（「裁量」），核與本件原處分是否違法無涉，應再予敘明。

（二）本件權利變換計畫案已經判決確定，原處分僅是後續程序貫徹『執行』被告核定都市更新事業計畫內容之『結果』），因此原處分就權利變換計畫案應考量之公共安全（如本件消防道路尚未完成等，實施本件都市更新對周圍公益有重大影響）未予考量，核無裁量濫用之違法。

１、次按行政處分一經作成，就其內容對相對人、利害關係人及原處分機關發生拘束之效力，此效力隨行政處分存續而存在。其他行政機關及法院在處理其他案件時，原則上只能視該行政處分為既成事實，並以之作為其本身行為及決定之基礎即所謂行政處分之構成要件（事實）效力。而法律雖規定行政法院有權對行政處分為適法性審查，惟此亦僅限於作為審查對象之行政處分，是倘於對行政處分提起撤銷訴訟之程序中，其先決問題涉及另一行政處分是否合法時，而該另一行政處分未經依法定程序予以撤銷、廢止，或因其他事由失效，則行政法院基於上述構成要件（事實）效力，原則上乃不能否定該處分之效力；又「訴訟標的於確定終局判決中經裁判者，有確定力。」且為行政訴訟法第213 條所明定，故訴訟標的於確定終局判決中經裁判，嗣後當事人即不得為與該確定判決意旨相反之主張，法院亦不得為與該確定判決意旨相反之判斷（最高行政法院72年判字第336 號判例參照）。

２、查本件都市更新權利變換計畫案已經由原告甲○○等人循序提起行政訴訟、再審（含釋憲後提起之再審）均遭判決駁回確定詳如前述本院認定事實，故本件都市更新權利變換計畫案行政處分並無違法經撤銷或廢止情形存在。次查權利變換計畫案應考量之公共安全（即週圍計畫道路未開闢，消防道路尚未完成等，違反消防法規對實施本件都市更新對周圍公益有重大影響等），業經兩造於前述都市更新權利變換計畫案行政處分爭訟，並經法院判決確定，因此參照上開構成要件效力說明，原告再為上開與確定判決意旨相反之主張，並不足採。

（三）原處分未依內政部營建署101 年2 月10日輔導會議結論，亦無裁量濫用、違反比例原則之違法。

１、原告雖主張內政部營建署101 年2 月10日輔導會議結論，已構成被告在作成代拆處分前必須審酌考量之事項；且因該會議結論係在確定判決之後始作成，核屬被告行使裁量權時必須斟酌之新事實、新證據，被告自不得再以法院判決已經確定為理由，拒絕審視該等建議事項，而原處分未參照上開內政部會議結論，自有裁量濫用及違反比例原則之違法。

２、查本件被告對實施者（參加人）合法申請，本即有為原處分代為拆除之義務，並無裁量空間詳如上述，因此本件被告依法為原處分（即代為拆除），別無裁量濫用或違反比例原則之違法，如上述。

３、次查本件原告主張將系爭房屋（含基地）劃出本件都市更新之計畫單元外，核屬本件都市更新「權利變換計畫案」前案已經判決確定之行政處分爭訟範圍，參照前述行政處分之構成要件效力及判決既判力之說明，原告上開主張，亦屬無理由。

４、依據地方制度法第18條第6 款、及都市更新條例第2 條規定有關都更條例第36條，後續程序貫徹『執行』被告核定都市更新事業計畫內容之『結果』，屬被告地方自治之權責事項。

⑴被告辯稱本件原處分乃屬地方自治事項，即決定「執行」代為拆除之行政處分，僅受法律或地方立法機關之自治條例之拘束，至中央主管機關本件會議決議，至多僅得為事後之合法性監督，要不得為事前之適法性或合目的性指導，否則即有違憲法對於地方自治之制度性保障等語，本屬有據。

⑵查內政部營建署101 年2 月10日會議決議（結論內容如上述），對原告之陳情事項，僅使用「建議」被告「考量」，核不具法規範之形式與內容，對被告言，本不具拘束力。

⑶又本件原處分，核屬後續程序貫徹『執行』被告核定都市更新事業計畫內容之『結果』，亦經本院重覆敘明如上，而原告在內政部營建署101 年2 月10日會議陳情事項（會議決議）所指均屬將原告所有系爭房屋（含基地）劃出都市更新單元外，核屬前階段「權利變換計劃」，與本件原處分應考量之事項無涉，因此原告此部分主張亦無所據。

⑷況查本件原處分亦無違反內政部營建署101 年2 月10日會議決議。因此綜上可知，原處分並無原告所指未遵照內政部營建署101 年2 月10日輔導會議結論，發生裁量濫用、違反比例原則之違法。

（四）本件被告核發98建字第0288號建造執照（含拆除執照即98拆字第0058號）業經將系爭房屋包括在內，原處分並無違反建築法第78條規定，亦未違反明確性原則。

１、按行為時建築法第78條規定：「建築物之拆除應先請領拆除執照。但左列各款之建築物，……。」臺北市建築管理自治條例第9 條規定：「申請建築許可時，除法令另有規定外，下列情形得併案辦理：一、建造執照包括雜項工作物可同時施工者，雜項執照得併建造執照申辦。二、建造執照包括拆除工程者，拆除執照得併建造執照申辦。」再按依據前述注意項第2 條及第補充規定第五點規定，實施者申請代為拆除，應檢具應拆除房屋之之拆除執照。

２、經查本件被告於核定權利變換計畫案後，即由所屬都市發展局依前開建築法第78條及臺北市建築管理自治條例第9條規定，於98年7 月8 日核發上開都市更新案之建造執照（98年建字第288 號）及合併核發拆除執照（98拆字第58號、98拆字第63號）等事實詳如上述，而本件參加人申請被告依都更條例第36條執行代為拆除時，亦檢附上開建造執照供被告審核，且被告經依法審核無誤後，始為原處分，因此原告泛稱原處分違反建築法規定，且違反明確性原則云云，本無所據。

３、原告再主張拆除執照核准拆除之範圍內，並不包括原告等人之系爭建物，本件僅有98年建字第288 號建照執照部分有包括原告等人之系爭土地（即801 地號及803 地號），此拆除執照注意事項記載：「拆除執照併案辦理，拆除面面積3429.84 平方公尺（含有產權2150.47 平方公尺，無產權部分1279.37 平方公尺，共36戶）」足證，本件範圍僅包括都市更新案（權利變換計畫案）共38戶之36戶同意戶，故原處分拆除範圍不包括系爭房屋，因而欠缺明確性原則云云。然查：

⑴本件被告所屬都市發展局，於98年7 月8 日核發本件都市更新案之建造執照（98年建字第288 號）本即合併核發拆除執照（98拆字第58號、98拆字第63號），且上開建造執照應合併觀察。

⑵本件實施者即參加人於申請被告機關代為拆除檢附之拆除執照，係98年7 月8 日被告所屬都市發展局核發98年建字第288 號建造執照。上開建造執照所示建築地點與地號，已包括前街5 巷14號及18號，與陽明段一小段801 地號、803 地號兩筆系爭土地（即原告所有之系爭房屋及土地）。

⑶上開建造執照內注意事項7 已經載明拆除執照併案辦理，且拆除面積雖載明「3429.84 平方公尺（含有產權2150.47 平方公尺，無產全部分1279.37 平方公尺，共36 戶)」，然上開注意事項內所示面積顯然大於98年拆字第58號（拆除面積973.38平方公尺）及98年拆字第63號（546.43平方公尺) （詳本院卷一，第445 頁至448 頁）拆除執照所得拆除之範圍。因此被告主張參加人申請被告機關代為拆除所檢附之拆除執照並非僅以98年拆字第58號及98年拆字第63號拆除執照為據，實為98年建字第288 號建造執照全部（合併前二件拆除執照）辦理。準此，被告辯稱即使98年拆字第58號及98年拆字第63號拆除執照所示拆除地點不包括系爭土地與土地改良物，只要98年建字第288 號建造執照與拆除執照併案辦理，該建造執照所示建築地點與地號又包括系爭土地及土地改良物，則原告關於指摘「參加人即實施者申請代為拆除不合於都市更新條例第36條及直轄市縣( 市) 政府受理都市更新權利變換實施者申請代為拆除或遷移土地改良物執行應行注意事項之法定要件」一節，即難認有理由。

⑷況查本件依都更條例第36條、注意事項、補充規定等為原處分，並未違法，而上開規定僅要求參加人（申請者）檢附建造執照，本件參加人亦依上開規定檢附建造執照經被告審核無誤。因此參加人主張依都更條例第36條規定，被告僅需審核有無建造執照，至原告前開指摘核與本件原處分是否違法，不具關連性等語，核亦有據。

４、再按「（第1項）行政處分除法規另有要式之規定者外，得以書面、言詞或其他方式為之。（第2 項）以書面以外方式所為之行政處分，其相對人或利害關係人有正當理由要求作成書面時，處分機關不得拒絕。」「（第1 項）行政處分以書面為之者，應記載下列事項︰一、處分相對人之姓名、出生年月日、性別、身分證統一號碼、住居所或其他足資辨別之特徵；如係法人或其他設有管理人或代表人之團體，其名稱、事務所或營業所，及管理人或代表人之姓名、出生年月日、性別、身分證統一號碼、住居所。

二、主旨、事實、理由及其法令依據。三、有附款者，附款之內容。四、處分機關及其首長署名、蓋章，該機關有代理人或受任人者，須同時於其下簽名。但以自動機器作成之大量行政處分，得不經署名，以蓋章為之。五、發文字號及年、月、日。六、表明其為行政處分之意旨及不服行政處分之救濟方法、期間及其受理機關。（第2 項）前項規定於依前條第2 項作成之書面，準用之。」分別為行政程序法第95條及第96條所明定。則由上開規定可知，行政處分之作成，除法規另有要式之規定者外，原則上採「方式自由主義」，不受形式之嚴格限制，故行政機關得以書面、言詞或以其他方式為之；惟以書面以外方式所為之行政處分，其相對人或利害關係人有正當理由要求作成書面時，處分機關不得拒絕。又行政處分以書面作成為原則，例外始為口頭或其他方式，但書面並非此之所謂要式，必須法規規定以特定格式為處分行為者，始足相當，例如授予學位應以學位證書之方式為之（吳庚著「行政法之理論與實用」增訂11版第348 頁參照）。復按書面行政處分未依規定為記載，依情形有使行政處分無效者，有不生影響者；若書面行政處分未依規定為記載，因而不能辨認處分機關、相對人，或行政處分之主旨極不明確，無法經由解釋認識決定之內容，構成行政處分重大明顯之瑕疵，依行政程序法第111 條第1 款或第7 款，應屬無效；行政處分如未為救濟之告知，或告知內容有誤，僅救濟期間受影響，應依行政程序法第98條或第99條辦理；行政處分未附記理由者，依行政程序法第114 條第1 項第2 款，得於事後補正；在其他行政處分未依規定記載之情形，原則上不影響行政處分之效力（陳敏著「行政法總論」93年11月4版第388 頁參照）。因此被告於訴願程序提出答辯之書面中，補充載明行政處分應記明之理由，使相對人知悉者，亦可認為已踐行行政程序法第114 條第1 項第2 款補記理由程序，該行政處分原未載明理由之瑕庛即已告治癒。查依本院認定之事實【即理由五（二）２、３、４】可知，本件原告早於收到被告所屬北市都市更新處以98年7 月8日北市新事字第09830822100 號函，即應知悉依據系爭房屋已納入都市更新單元內，應予拆除，同時參照上開都市更新條例第36條、注意事項、補充規定及上開說明，本件縱認訟爭建造執照（拆併建造執照）有上開瑕疵，上開瑕疵亦因原告早知悉系爭房屋將被拆除，而已經治癒。

５、綜上可知，原告此部分主張亦不足採。

（五）原處分未在都更條例第36條第1 項規定六個月期限辦理強制拆除或遷移代為拆除，核未違法。

１、本件查系爭都市更新「權利變換計畫」被告核定，原告甲○○等人不服提起行政訴訟，亦經裁判駁回確定，參加人以99年1 月25日申請書請求被告主管機關都市更新處代為拆遷，被告自99年6 月10日起舉行四次協調會但未獲結論，被告亦則於99年11月22日、100 年7 月14日二次申請獲內政部核准延長做成原處分期限6 個月，嗣被告於101 年3 月1 日以原處分（含101 年3 月1 日府都新字第10130390600 號函）通知參加人核准代為實施等詳如本院前開認定之事實，復為兩造及參加人所是認。

２、經核上開事實並未違反前開都更條例第36條第1 項、注意事項、補充規定，應先敘明。

３、原告主張被告自參加人99年1 月25日申請代拆卻直到101年3 月28日才代拆而有違反上開都更條例第36條6 個月代拆期限規定一節云云。然查：

⑴都更條例第36條第1 項規定立法意旨，顯係基於加速都市更新促進之目的，避免主管機關延宕代拆時程，影響實施者及同意都更所有權人能儘速辦理都市更新可能獲得之權益，是上開規定所謂訂定辦理期限，顯非指一律6 個月，若未於期限內辦理即屬違法之意；而是督促行政機關應於6 個月內辦理；就本件言，應是在6 個月內為原處分之意。

⑵次查本件若有期間延宕，受害者應係實施者及同意都更戶，對於利害相反之不同意都更或不願於期限內拆遷者即原告言，理論上愈晚拆遷反而是其等利益所在。因此被告抗辯稱本件為求圓滿解決相關利益衝突，經多次協調，不僅合乎上開內政部所定注意事項及被告市府所定補充規定，抑且維護原告利益較多，原告上開主張自無理由。

４、況且為本件原處分前，被告及參加人早以公告通知原告拆遷系爭房屋之日期為98年9 月17日，原告並未依據上開期限拆遷，理論上依上開都更條例規定，已經負有拆遷義務。

５、末查如前述被告對參加人合法申請，有依都市更新條例第36條第1 項為代為拆遷之義務，故除非實施者即參加人撤回申請，否則被告為原處分之義務，並不會因違反同條規定之期限而消滅，詳如上述。

６、因此，本件原處分因二次報准展延並無逾越六個月期限，且縱認有逾代拆遷之六個月法定期限，因原告於98年公告後即有拆遷系爭房屋之「義務」，且被告仍有為原處分義務，因此遲延對原告言反享有逾期代拆遷之利益。又原處分逾期又不能免除被告代拆遷義務，原處分自無原告所稱之違法，應併敘明。

（六）兩造於102 年4 月間合意停止訴訟，由被告甫上任副市長張金鶚及各領域之專業人員六人組成「文林苑更新案協商小組」，分就法律影響面、權益影響面及建築影響面進行專業評估，並經由建立協商小組、形成小組共識、三方意見表達、專業評估初報告、三方分別協談、修正達成共識、確認評估報告、公布報告成果之運作、完成協商作業之流程進行協商，詳卷附被告提出之「文林苑更新案協商小組評估報告」。

１、嗣經「文林苑更案協商小組」研擬提出七方案：方案一為維持本件權利變換計畫案；方案二則為原告不參與本件都市更新，原地重建；方案三則為原告參與都市更新，原告另行分幢建築物設計；方案四則為方案一另加一分配位置協議交換；方案五，則為方案一外，另增加文林苑事件公共藝術；方案六則為方案一外，另增加設置都市更新公益協商基金；方案七，則為方案一外，另增加方案四、五、六之設置（「文林苑更新案協商小組評估報告」第17至34頁）。

２、「文林苑更案協商小組」再依據上開方案分別按方案評估準則表提出各方案之評估（「文林苑更新案協商小組評估報告」第35頁至47頁），其中最適方案說明略以：「……4.由方案評估準則表中可現，方案一、二、三皆有負向因素存在，且達成共識度低，皆可能造成社會衝突事件。另基於都市更新條例之規定，變更建築設計需絕大多數住戶之同意方得為之，且須耗費較多的時間及用，亦大幅減損同意戶及實施者權益，另衍生後續都更問題之可能性高，致其穩定性低，故方案二、三的負向因素較多，可行性低（「文林苑更新案協商小組評估報告」第48頁）。

３、最終上開協商未能達到一致結論，其中協商未果之檢討，主要為⑴信任感不足，同意戶與原告間缺乏信任感，致協商困難。⑵原告訴求難以成全，原告堅持原地重建，並希望跳脫法令限制，惟依法並不能加以成全，亦不符合法、公平合理及社會成本最小等三項原則，難以達成共識。⑶協商時間點太遲，本件在都市更推動及審議期間，原告並未向被告提出任何意見，表達不參與都市更新，俟權利變換（事業計劃）核定後，方提出不同意參都更，喪失陳述意見黃金時間，使後續的協商談判的空間被限縮，致使上開方案（按原告主張之方案二或方案三）可行的評估當不似現時之欠缺調整彈性（「文林苑更新案協商小組評估報告」第52頁）。

４、綜合上開「文林苑更新案協商小組評估報告」可知下列數項內容，核亦與本院依法認原處分未違法之結論前提下，利益衡量結果相同。

⑴原告未在都市○○○○段都市更新推動及審議期間表達不參與都市更新之運作，並於前案「權利變換計畫案」經法院判決確定，提起釋憲後再審亦經駁回後，始為本件主張，本院受限於「權利變換計畫案」確定行政處分構成要件效力，本難認本件原告主張有理由。

⑵在個人利益衡量上，本件「文林苑更新案」不同意戶為原告等二戶，同意戶為三十六戶，在利益權衡下，似不應置人數較多同意戶意見於不顧。

⑶考量本件原告要求重建之訴求，即必須變動經判決認定不違法「權利變換計畫案」行政處分，難認合法，且前案「權利變換計畫案」變動，包括原告在內之全部38戶及實施者併可能之預購者之權益均會變動，社會成本影響過鉅。

⑷因此，單就本件訟爭之都更條例第36條規定言，因屬後階段貫徹『執行』被告核定都市更新事業計畫內容之『結果』，本無庸討論前提要件「權利變換計畫案」是否符合公益問題。且若將是否符合公益納入討論，參照前揭分析，本件公益（即36戶同意戶利益結合之較多數人利益）在數量上，顯然大於私益（原告三人兩戶之利益），亦應再予敘明。

十、綜上，本件都市更新「權利變換計畫案」於被告核定前，即應考量該行政處分是否符合公益性，而「權利變化換畫案」行政處分經判決確定合法後，被告續為之本件原處分，乃「權利變換計畫案」後續依都更條例第36條第1 項規定貫徹「執行」被告核定都市更新事業計畫內容之「結果」，本院一再多次重覆說明如前。而被告依據都更條例第36條第1 項、注意事項、補充要點所為之原處分並無違法，原告執前詞以備位聲明主張確認原處分違法，核自無理由，應予駁回。本件原告先位聲明、及備位聲明或不合法或無理由，自應由本院將原告之訴駁回。又本件兩造其餘陳述及提出之證據，經審酌後核與判斷結果不生影響，爰不一一敘明。

據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段、第104 條，民事訴訟法第85條第1 項前段判決如主文。

臺北高等行政法院第一庭