臺北高等行政法院判決

109年8月6日辯論終結

原告

江重國

原告

胡竣詠

共同訴訟代理人

黃丁風 律師

被告

新北市政府工務局

代表人

詹榮鋒（局長）住同上

訴訟代理人

李承志 律師

訴訟代理人

黃文承 律師

輔助參加人

新北市瑞芳區公所

代表人

施玉祥（區長）住同上

訴訟代理人

林湧竣

參加人

蔡木松

訴訟代理人

任俞仲 律師

上列當事人間巷道爭議事件，原告提起行政訴訟，經本院104年度訴字第347號判決後，最高行政法院107年度判字第354號判決發回更審，本院判決如下：

主文

事實及理由

一、程序事項：

(一)本件原告起訴時，輔助參加人之代表人原為陳奇正，嗣於訴訟進行中依序變更代表人為王坤南、施玉祥，分據變更後代表人具狀承受訴訟（更審卷一第158-159頁、更審卷二第563-564頁），核無不合，應予准許。

(二)本件原告起訴時，原告港濱建設股份有限公司（下稱港濱公司）在訴訟繫屬中，於民國108年1月31日以買賣為原因將新北市瑞芳區焿子寮段（下稱同段）土地中52-19、52-20地號土地所有權移轉登記予胡竣詠，茲據港濱公司具狀表示同意由胡竣詠代其承當訴訟（更審卷一第252-253頁），他造及參加人均無反對之表示（更審卷一第293頁），依行政訴訟法第110條第1項規定，於法並無不合。

(三)按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」「有下列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：……二、訴訟標的之請求雖有變更，但其請求之基礎不變。」行政訴訟法第111條第1項、第3項第2款分別定有明文。查：

1.本件原告江重國及港濱公司起訴時，訴之聲明為：「一、確認原告港濱公司所有坐落同段52-19、52-20地號如附圖（即106年4月11日新北市瑞芳地政事務所土地複丈成果圖，該圖簡稱106年4月11日圖，該所簡稱瑞芳地政事務所）所示編號A、面積50平方公尺及同段52-20地號、面積189平方公尺，與被告間之公用地役關係不存在。二、確認原告江重國占有坐落同段341-1地號如附圖所示編號B、面積182平方公尺，與被告間之公用地役關係不存在。」（更審卷一第35頁）。

2.又原告胡竣詠及江重國於本院108年10月2日準備程序變更訴之聲明為：「一、確認原告胡竣詠所有坐落同段52-19、52-20地號如108年1月19日土地複丈成果圖（下稱108年1月19日圖）編號52-19 (1)面積0.0033公頃、編號52-20面積0.0189公頃土地之公用地役關係不存在。二、確認原告江重國占有坐落同段341-1地號如108年4月8日土地複丈成果圖（下稱108年4月8日圖）編號341-1 (1A)面積0.0071公頃土地之公用地役關係不存在。」經被告及參加人均表示同意（更審卷一第295頁）。

3.原告復於108年11月5日提出辯論意旨狀，追加備位聲明為：「一、確認原告胡竣詠所有坐落同段52-19、52-20地號如108年1月19日圖編號52-19 (1)面積0.0033公頃、編號52-20面積0.0189公頃土地，不在被告100年5月2日北工養二字第10002227821號公告（下稱100年5月2日公告）認定同段92、93、93-2、93-3地號及部分未登錄地等6筆地號土地（下稱92地號等土地）前道路為現有巷道之範圍內。二、確認原告江重國管理坐落同段341-1地號如108年4月8日圖編號341-1 (1A)面積0.0071公頃土地，不在被告同上公告認定92地號等土地前道路為現有巷道之範圍內。」（更審卷二第5-6頁）。

4.原告再於109年1月20日追加備位聲明：「一、被告應將100年5月2日公告認定92地號等土地前道路為現有巷道，其中原告胡竣詠所有坐落同段52-19、52-20地號如108年1月19日圖編號52-19(1)面積0.0033公頃、編號52-20面積0.0189公頃土地公告部分應予註銷。二、被告應將100年5月2日公告認定92地號等土地前道路為現有巷道，其中原告江重國管理坐落同段341-1地號如108年4月8日圖編號341-1(1A)面積0.0071公頃土地公告部分應予註銷。」（更審卷二第91頁）。

5.原告另於109年3月24日變更先位及備位聲明：「先位聲明：

一、確認原告胡竣詠所有坐落同段52-19、52-20地號如108年1月19日圖編號52-19(1)面積0.0033公頃、編號52-20面積0.0189公頃土地之公用地役關係不存在。二、確認原告江重國管理坐落同段341-1地號如108年4月8日圖編號341-1 (1A)面積0.0071公頃土地之公用地役關係不存在。備位聲明：一、確認被告100年5月2日公告認定為92地號等土地前道路為現有巷道，其中原告胡竣詠所有坐落同段52-19、52-20地號如108年1月19日圖編號52-19(1)面積0.0033公頃、編號52-20面積0.0189公頃土地部分，無效。二、確認被告100年5月2日公告認定為92地號等土地前道路為現有巷道，其中原告江重國管理坐落同段341-1地號如108年4月8日圖編號341-1 (1A)面積0.0071公頃土地部分，無效。」（更審卷二第143-144頁）。

6.原告又於109年6月18日具狀變更聲明：「訴願決定及原處分關於認定坐落同段52-19、52-20地號如108年1月19日圖編號52-19(1)面積0.0033公頃、編號52-20面積0.0189公頃及坐落同段341-1地號如108年4月8日圖編號341-1(1A)面積0.0071公頃土地為現有巷道之部分撤銷。」並載明：「至準備程序時，原告另提備位聲明……部分，均捨棄不再援用。」等語（更審卷二第293、303頁）。

7.原告於109年7月27日具狀變更被告為新北市政府工務局（更審卷二第585頁）。雖被告不同意原告變更為撤銷訴訟（更審卷二第313-315頁），被告、參加人及輔助參加人不同意原告變更被告為新北市政府工務局（更審卷二第642-643頁），然經核，原告其上揭訴之變更，係本於同一基礎事實，無礙兩造前所為之攻擊防禦，且參照行政訴訟法第107條第1項但書、第2項規定意旨（即撤銷訴訟，原告於起訴狀誤列被告機關者，審判長應先命補正），為求程序經濟，本院認原告所為訴之變更尚屬適當，依前揭規定，仍予准許。

二、事實概要：

(一)參加人蔡木松擬申請建築執照，為申請指定建築線，於100年3月以92地號等土地面臨現有之巷道，即新北市瑞芳區籠山路24、25、26、27號前之道路，已供公眾通行達20年以上為由，委託鎮台工程顧問有限公司（下稱鎮台公司）向被告申請核發現有巷道證明。經被告審查認為前揭土地基地前鄰接之現有巷道（下稱系爭巷道），符合新北市建築管理規則第2條第1項第1款「公用地役關係之巷道」，以100年5月2日北工養二字第1000222782號函（下稱100年5月2日函）檢附100年5月2日公告（下稱原處分1），請輔助參加人公告週知，並以100年5月2日北工養二字第10002227822號函（下稱原處分2）通知鎮台公司。

(二)嗣前原告港濱公司及原告江重國認為「系爭巷道中，如瑞芳地政事務所，收件日期106年3月14日瑞土測字第022700號，複丈日期106年3月24日之土地複丈成果圖（下稱106年3月24日圖）所示編號A，道路使用52-19地號面積50平方公尺及使用52-20地號面積189平方公尺，為港濱公司所有；編號B，使用341-1地號面積182平方公尺部分，係由原告江重國購買取得占有管理權（上開編號A、B及52-20地號土地，下併稱原系爭土地）。系爭巷道雖經被告以100年5月2日公告認定為具公用地役關係之現有巷道，然從新北市瑞芳區海濱路至參加人蔡木松所有同段92、92-1、93、93-2、93-3地號等5筆土地之海濱路、籠山路，大部分是沿襲昔日之保甲路，寬窄不一，部分路段未逾2公尺，通行不易。因該5筆土地無法申請指定建築線，曾經為該5筆土地所有權人之原告江重國，為開發建造，乃購買系爭341-1地號之一部分，並由港濱公司購買52-1、52-19、52-20、52-21等地號土地（下稱52-1地號等土地）以拓寬，惟因不景氣而未及開闢為道路使用。詎輔助參加人瑞芳區公所未經同意，先後於87年間、91年間發包施作拓寬海濱路、籠山路工程之時，併入原系爭土地，將寬度原為約2至3、4公尺不等之海濱路、寬度原為約2公尺之籠山路，拓寬為8公尺，經港濱公司提起民事訴訟請求返還無權占有土地後，輔助參加人於99年2月8日同意無條件返還土地給土地所有權人處理。是以，原系爭土地不論是從輔助參加人87年間或91年間擅自拓寬為道路之時起算，或99年2月8日輔助參加人返還土地之日起算，至被告原處分1公告認定，時間未逾20年，並不符合新北市建築管理規則第2條之規定，被告以原處分1公告認定原系爭土地為具公用地役關係之現有巷道，顯然有誤。」等情，提起行政訴訟，請求確認前原告港濱公司所有、原告江重國占有之原系爭土地與被告間之公用地役關係不存在。經本院104年度訴字第347號判決（下稱前審判決）確認原系爭土地不具公用地役關係後，前被告新北市政府不服，提起上訴，經最高行政法院以107年度判字第354號判決（下稱發回判決）將前審判決廢棄，發回本院更為審理。

(三)原告於更審中經多次訴之變更、追加後，主張前原告港濱公司於104年1月13日始收受原處分2，不服原處分1、2及100年5月2日函，於104年1月30日提起訴願，惟遭前被告新北市政府104年3月23日案號：1043020153號訴願決定不受理，再變更為向被告新北市政府工務局，請求撤銷訴願決定及原處分1、2關於認定原告胡竣詠所有如108年1月19日圖所示編號52-19地號之(1)部分面積0.0033公頃、編號52-20地號面積0.0189公頃土地等部分，及原告江重國管理如108年4月8日圖所示編號341-1地號之(1A)部分面積0.0071公頃土地（上開土地下合稱系爭土地）為現有巷道部分撤銷。

三、原告主張略以：

(一)本件提起撤銷訴訟合法：原告分別為系爭土地之所有人、占有管理人，原處分1認定系爭土地為現有巷道，影響對系爭土地之支配使用，原告係處分相對人，非僅為利害關係人，提起訴願之期間，應自受處分之送達或知悉原處分之內容時為起算點，原告雖於103年7月31日上網查知參加人在92地號等土地上建造房屋已申請取得建造執照，惟經向市長信箱查詢、陳情建築線劃定，原告始於104年1月13日收受被告104年1月8日新北工養字第1033143974號函（下稱104年1月8日函）檢送原處分2，再經新北市政府養護工程處104年1月29日新北養政字第10403066156號函，始知輔助參加人99年7月29日「籠山路24、25、26、27號前既成巷道供公眾通行」現場會勘紀錄（下稱99年7月29日會勘紀錄）作成系爭土地供公眾通行已達20年以上之結論並非實在，前原告港濱公司於104年1月30日提訴願，並無訴願逾期之問題，故本件提起撤銷訴訟合法。

(二)被告認定系爭土地為具有公用地役關係之現有巷道係屬違法，損害原告權利及法律上之利益，應予撤銷：

1.按經驗法則可知，倘92地號等土地與濱海公路間之海濱路與籠山路，非寬度不足、通行不便，不能申請指定建築線，無法取得建造執照，原告江重國及前原告港濱公司何必於85年間斥資購買系爭341-1地號土地使用權、52-1地號等土地之所有權。

2.輔助參加人於87年、91年間辦理海濱里海濱路及籠山路拓寬工程、海濱里籠山路拓寬工程，「拓寬」者，原有巷道加寬之謂也，加寬位置及範圍大小，比對上開兩工程之現況平面圖與設計平面圖即明。拓寬範圍土地之使用權源為何，輔助參加人業務主管建設課課長黃天從及承辦人技士葉育成不得諉為不知。

3.海濱路、籠山路部分路段寬度不足，通行不便，固為真實，輔助參加人為解決居民通行困難，使用系爭土地自應於徵收或價購前，給予原告相當於租金額之補償，始符合社會公平正義原則，詎輔助參加人就系爭土地，既不徵購又不補償，擅於87、91年間將系爭土地拓寬闢建為海濱路、籠山路使用，即便如此，原告仍得行使民法第767條第1項、第962條規定請求刨除地上物，並返還所有或占有土地，及得依民法第179條請求給付5年內相當於租金之不當得利。嚴格言之，輔助參加人於87、91年間將系爭土地「拓寬」為海濱路、籠山路使用，違法失當，況且，施工完成之道路，如必須刨除地上物及返還土地者，發包工程款等同虛擲，浪費公帑，誠屬不該。

4.輔助參加人與前原告港濱公司代表人即原告江重國於99年2月8日作成海濱里籠山路道路拓寬工程（第1期）協調會議結論（下稱99年2月8日會議結論），表示輔助參加人因52-1地號等土地及系爭341-1地號土地未獲前原告港濱公司出具土地使用同意書即進行道路改善，故將無條件返還與前原告港濱公司。此節亦為當時會議主持人黃天從、紀錄員葉育成所明知。

5.原告江重國為公開宣示輔助參加人將前開無權占有之土地返還，99年3月間向瑞芳地政事務所申請就前開土地遭占用為道路使用部分鑑界測釘地界線，並在系爭土地範圍以烤漆劃線標示、噴寫「私人土地請勿占用」等字句表示不同意供公眾通行使用，更在系爭341-1地號部分土地設置路障，禁止通行，甚且農林航空測量所99年8月10日空中拍攝之航照圖及鎮台公司申請書右上角41張中之17張現況照片亦清淅可見。又系爭土地不論自85年間港濱公司及原告江重國購買時，或自87年、91年間海濱路及籠山路拓寬時，或自99年間返還、烤漆劃線噴寫字句標示、填補土地上坑洞等時點起算，至原處分1公告認定為現有巷道日止，均未逾20年，系爭土地顯不符供公眾通行20年以上之要件。

6.原處分有關系爭土地為現有巷道之部分，乃依輔助參加人99年7月29日會勘紀錄作成系爭土地供公眾通行已達20年以上之結論而為，惟輔助參加人業以105年9月19日新北瑞工字第1052148227號函（下稱105年9月19日函），表示籠山路24至27號前供公眾通行之巷道範圍不包含52-1地號等土地及系爭341-1地號土地等語，是99年7月29日會勘紀錄結論顯非實在。是被告誤解99年7月29日會勘紀錄，誤認系爭土地為供通行已達20年以上，原處分認定系爭土地為現有巷道，失所依據。被告執行職務行使公權力，有故意或過失侵害前原告港濱公司及原告江重國之權利，該當國家賠償法第2條第1項前段之規定，此損害原告之權利或法律上利益，明顯重大。

7.又原告江重國於85年6月間與訴外人羅義雄等人簽訂協議書（下稱系爭協議書），購買系爭341-1地號土地作為闢建永久性公眾道路使用，其中第3條約定：「本協議書效力及於雙方之繼受人」是系爭341-1地號土地並非不得轉讓，原告江重國於未闢建道路前，得將闢建道路使用權轉讓予他人取得相當之對價，甚或於闢建道路後，仍得將供公眾通行之權利轉讓他人，如受有侵害亦得本於占有人之地位依民法第962條規定請求排除，輔助參加人擅將系爭341-1地號部分土地拓寬為道路使用，被告又認定為具公用地役關係之現有巷道，此等違法行政作為損害原告江重國之權利或法律上利益。是發回判決意旨就此似亦有誤認。

(三)並聲明：訴願決定及原處分1、2關於認定系爭土地為現有巷道部分撤銷。

四、被告抗辯略以：

(一)原告之訴並不合法：

1.按最高行政法院109年度裁字第622號裁定意旨，本件是否有「不服訴願決定之意旨」並合法提起撤銷訴訟，自應以追加變更之時加以判斷。惟原告自始未針對訴願決定提起撤銷訴訟，亦無於任何書狀中提及此一訴願決定，是本件原告變更追加為撤銷訴訟，實已違反訴願法第90條之規定。原告於104月3月24日收受訴願決定時起，至本件109年6月17日變更為撤銷訴訟，已逾提起撤銷訴訟之2個月不變期間，難認其訴之變更追加為適法。

2.又原告於104年1月30日提起訴願，而本件係於104年3月6日起訴，以提起訴願之時間至起訴時而論，僅有1個月又7天，顯然不合於行政訴訟法第4條第1項所稱之「提起訴願逾3個月不為決定」之要件。該訴願決定係於104年3月23日始作成，於原告起訴時亦不符合「不服其決定」而提起撤銷訴訟之要件，是縱以原告起訴情形以觀，原告縱當時提起撤銷訴訟亦顯不合法。

3.依行政程序法第92條第2項、第100條第2項、訴願法第14條規定及最高行政法院105年度裁字第886號裁定意旨，原處分1公告係屬確認性質之一般處分，又被告自100年5月6日起公告30日，並同時函請輔助參加人公告周知，是該公告於100年6月6日已告確定，原告自不得於確定後，復於104年1月30日提出訴願。即使自公告期滿後亦已逾3年提起救濟之限制。

4.原告於訴願書中自陳「本土地所有權人於103年7月31日發現有異，遂及陳情行政機關」等語，又被告針對原告江重國103年8月22日之陳情亦於103年9月10日函覆，是原告至遲於103年9月10日已知悉原處分內容，其遲至104年1月30日始提出訴願，自亦已逾30天之救濟時效，仍難認原告提起本件訴訟符合法定程序。

(二)原告江重國無權利保護必要：自系爭協議書第1條約定可知，原告江重國應僅取得將系爭341-1地號土地闢建為公眾性道路之使用權，並未取得所有權，且原告江重國並不得將341-1地號土地作為供公眾通行道路以外之用途，縱然341-1地號土地成立公用地役關係，亦無害其於系爭協議書所得行使之權利，而難認原告江重國有確認利益存在。原告江重國依契約使用341-1地號土地，性質上應屬事實上利害關係人，並不具備法律上利害關係，且現況作為道路使用，無違反原告江重國與地主間之契約，也無排除侵害之問題，原告江重國之請求與契約權利矛盾。是原告江重國非系爭341-1地號土地之所有權人，其主張確認公用地役關係不存在，業已逾越其與地主簽訂契約所賦予之債權權利，難認原告江重國有當事人適格。況原告於陳情時亦自陳原有道路寬度有2公尺多，更證原告主張與事實不符。

(三)系爭52-19、52-20地號土地確存在公用地役關係：

1.被告依100年1月19日北府工建字第1000054371號公告，依法得為現有巷道之認定，原告業已於前審起訴狀中自承，於87年前已有至少2至3公尺之道路供公眾通行，原告於另案民事訴訟中，亦自承至少3公尺之道路，則在昔日保甲路之範圍內，應確有公用地役之關係。

2.有關拓寬前保甲路之道路寬度，自輔助參加人91年拓寬施工設計圖說中，清晰可見保甲路拓寬前即涵蓋原告所有之大部分土地，此由現況平面圖、拓寬示意圖比對亦可得知，縱使拓寬施工完成後，原保甲路仍至少占有目前道路寬度之1/3，實非僅剩水溝寬度。

3.又系爭52-19、52-20地號土地雖為輔助參加人於91年拓寬施工設計圖中標示為拓寬部分，惟依74年4月22日農林空照圖顯示，系爭巷道於74年即已存在，對比下方汽車之大小（車輛寬度平均約2公尺寬），系爭巷道至少均有3公尺以上之寬度，實無從僅以前開91年施工設計圖之標示，即認定標示為拓寬部分並非原有道路之範圍。

4.本件被告就相關拓寬設計圖之拓寬標示範圍測量結果並無爭執，惟就該圖面上所標示之資訊是否確實為91年施工時始新闢該部分道路、抑或就原有道路為重新修築，實無法排除判定，惟依空照圖亦應認系爭52-19、52-20地號土地於拓寬前即作為道路使用，而構成公用地役關係無疑。

(四)並聲明：原告之訴駁回。

五、輔助參加人：伊就參加人蔡木松申請指定建築線案，於99年7月29日辦理會勘，經比對蔡木松提供之林務局69年4月17日空照圖及戶政機關證明籠山路24-27號住戶戶籍設置已超過20年，認定蔡木松申請之巷道顯已通行超過20年，應無疑義。另依林務局79年11月9日空照圖及99年8月10日空照圖所示，圖中黃色螢光筆所標註之範圍應為當時現況之道路範圍，亦為伊於99年7月29日會勘時所認定通行超過20年之巷道範圍。又將黃色螢光筆標註範圍比對新北市政府養護工程處104年1月23日新北養一字第1043064955號函附件地籍套繪圖及基地位置現況圖，足以認定通行20年之巷道範圍應有包含系爭341-1地號等語。並聲明：原告之訴駁回。

六、參加人陳述略以：

(一)原告訴訟不合法：

1.原處分1公告屬確認性質之一般處分，自100年5月6日起依法公告30日，至同年6月5日期滿，則依訴願法第14條第1項、第2項規定，利害關係人如有不服，固得於知悉時起算30日之訴願不變期間提起救濟，惟仍須於公告期滿後3年內即103年6月5日前提起撤銷訴訟以為救濟，惟原告至今提起本件訴訟，顯與行政訴訟法第6條第3項規定所揭之確認訴訟補充性原則不合，已非適法，原告倘欲變更本件起訴為撤銷訴訟，依行政訴訟法第111條第4項規定，仍不應予准許。

2.又原告於103年7月31日、8月22日、9月17日已向被告陳情，並經被告於103年9月10日回覆，顯見原告至遲已於103年9月10日知悉原處分，則原告遲至104年3月6日始提起本件訴訟，顯然已逾前開知悉時起算30日之不變期間；即便自原告103年7月31日第一次陳情時起算，亦罹於3年之不變期間。至原告於本件言詞辯論前始提出其於104年1月30日曾向被告提起訴願乙節，除嚴重逾時提出攻擊防禦方法而不應予以審酌外，該訴願決定認原告逾法定期間提起訴願而為不受理之決定，益與行政訴訟法第6條第2項規定情形不符，更與其等所稱不曾接獲被告相關文書之送達、不知遭被告認定為現有巷道而未提起救濟云云，相互矛盾。是原告非因可歸責於被告之原因，因個人因素怠於行使權利，提起本件訴訟，已罹行政救濟之法定不變期間，且有違確認訴訟之補充性原則，程序上自非適法，應予裁定駁回。

3.況原告在104年3月24日收受訴願決定書後逾5年，始於109年6月17日更為提起撤銷訴訟，縱使此等更審程序中始為訴之變更追加符合行政訴訟法第111條規定之要件，亦已遠逾行政訴訟法第106條第1項本文所定2個月之不變期間。另原告復臨訟主張於104年3月23日知悉訴願決定，於104年3月6日提起本件訴訟云云，明顯時序倒置，亦不值採。

(二)原告江重國無權利保護必要：

1.依原告江重國與第三人羅義雄等人所簽系爭協議書內容，原告江重國就系爭341-1地號土地充其量僅有闢建做為永久公眾道路使用之使用權，此節亦為原告江重國所自承，自無任由原告江重國逕自違反，排除他人使用等權利。遑論參加人嗣後取得92地號等土地，似以事實上繼受人之法律地位繼受原告江重國在系爭協議書之權利，則原告江重國起初為買地建屋開闢道路而使用系爭341-1地號土地之權源，已因喪失所有權而失所附麗，甚至恐依系爭協議書第3條約定意旨已根本無從保有及行使使用權，則原告江重國無主張對系爭341-1地號土地有排他使用權、破壞公用地役關係而以任何手段阻止或妨礙公眾使用系爭巷道權利之餘地。是就系爭巷道之公用地役關係存否，對原告江重國而言，即無受有權利保護必要，亦無即受確認判決之法律上利益，從而原告江重國本件起訴，顯係就無關自己權利及法律上利益之事項所為，復非為維護公益就行政機關之違法行為而為之，而非適法。

2.原告江重國為阻撓參加人充分使用該等土地及公眾往來通行系爭巷道之權利，先於系爭巷道路口中央擺放石塊，嗣再提起本件訴訟，於尚未獲得勝訴判決確定之際，逕自在系爭巷道出入口設置路障，僅保留不足50公分之寬度通行，出入口寬度更僅有約15公分不到，限制參加人等住戶及一般公眾用路之法律上權利，原告顯係以損害他人為主要目的，洵屬權利濫用，要非權利之正當行使。

(三)系爭土地確存在公用地役關係：

1.系爭巷道為連通周邊住戶及瑞芳第18公墓之唯一聯外道路，過去數十年來即已存在寬度3公尺以上之保甲路，以供住戶及前往瑞芳第18公墓掃墓等民眾暨汽、機車等交通工具公眾通行，經以皮尺現場測量路寬，至少已達約3.5公尺以上。再考慮送葬抬棺舊慣習俗，需以兩排人士於棺木兩側抬起並行，則聯外之保甲路至少必須能容納雙人並排與棺木之寬度，始能為之，即便是系爭巷道岔入瑞芳第18公墓階梯之入口寬度，亦已超過2.5公尺，可見系爭巷道拓寬前供公眾通行使用之保甲路寬度，至少應有約3.5公尺。此外系爭巷道靠山之左側設有連通水管供住戶用水，右側路面上亦存在若干原有排水孔蓋，足資證明原保甲路寬度至少達到鄰近該等原有排水孔蓋之位置部分。復參現場68年6月5日、69年4月17日、74年4月22日、75年10月2日、79年11月9日、86年11月13日等空照圖，及對照系爭巷道出入口至瑞芳第18公墓階梯入口路段（包括系爭土地區域範圍）經拓寬後之97年11月23日、99年8月10日、105年7月18日等空照圖，已見系爭巷道出入口至瑞芳第18公墓階梯入口路段拓寬前之路寬，與經過瑞芳第18公墓階梯入口後未經拓寬之保甲路約略相同，而系爭巷道出入口至瑞芳第18公墓階梯入口路段拓寬後之路寬約8公尺，則約略為前開保甲路之2倍，益見系爭巷道至遲早在30餘年前，路寬即有約3.5公尺以上之事實。縱以原告不同意系爭巷道供公眾通行使用之行為時點99年為準，系爭巷道亦已供不特定之公眾通行達20年以上，甚至已達30年以上，而符合既成道路、現有巷道之要件。

2.保甲路之形成並不以登錄之行政程序為其要件，原告雖提出原證25-1照片編號1主張78年間系爭巷道僅為水泥梯階，非屬保甲路云云。惟該照片場景地點並非明確，且依75年10月2日空照圖，系爭巷道顯非水泥梯階，而係水泥坡道，是原證25-1照片編號1至遲係拍攝於70年間，並非78年間，原告執此辯稱原保甲路未占用任何系爭土地，僅有不足1.5公尺寬度，甚至僅有水溝寬度云云，顯不足採。另依原告於前審所提104年11月13日行政準備（五）狀就卷附「海濱里海濱路籠山路拓寬工程」設施詳圖（一）中道路橫斷面示意圖（二）所為「螢光『黃色』塗抹範圍為原巷道」等說明，似已自承原有之保甲路寬度有約5公尺。

3.參加人對輔助參加人108年4月8日圖，並無不同意見，則依原處分所附現有巷道認定圖所示，系爭巷道入口路段涉及系爭341-1地號土地部分之路寬8.8公尺觀之，系爭巷道原保甲路於此部分之寬度應有約3.9公尺。

4.輔助參加人是否有權作成99年2月8日會議結論逕自代表被告或往來之周遭居民暨不特定公眾返還系爭土地，已屬可議，況原告江重國或港濱公司皆非系爭341-1地號土地所有權人，且前開會議係源自前原告港濱公司99年2月3日提起之另案民事訴訟，並未就系爭341-1地號土地為任何主張，而僅就52-1地號等土地聲明請求回復土地原狀交還，則99年2月8日會議結論之記載顯有重大瑕疵。遑論依被告於103年9月10日回覆原告江重國陳情之內容可知，341-1號地號土地所有權人應已無償提供參加人通行使用，從而，前開會議結論顯然無從據以改變系爭土地原有公用地役關係之權利狀態，原告執此主張系爭土地不具有公用地役關係，其有系爭土地排他使用之權利云云，顯無所據。

5.又輔助參加人之訴訟代理人已於本院前審106年8月9日言詞辯論程序中就105年9月19日函之意旨加以闡述與澄清，謂105年9月19日函的意思是參加人於99年間與原告開協調會後返還給原告的土地是新拓寬占有部分，不包含當時既成道路的範圍，參加人於參加本件訴訟後，經比對附件3、4資料後，確認99年7月29日會勘籠山路24、26、27號房屋前已通行20年以上之現有巷道範圍，應有包含系爭341-1地號土地等語，顯見99年2月8日會議結論中輔助參加人所指「返還」之土地與確認為現有巷道之系爭土地並不同一，是輔助參加人105年9月19日函亦無從遽採為對原告有利之認定。

(四)並聲明：原告之訴駁回。

七、本院之判斷

(一)按受發回或發交之高等行政法院，應以最高行政法院所為廢棄理由之法律上判斷為其判決基礎，行政訴訟法第260條第3項定有明文。本件發回判決關於行政機關就私有土地為具公用地役關係之現有巷道認定所為法律上判斷：建築法第2條第1項規定：「主管建築機關，在中央為內政部；在直轄市為直轄市政府；在縣（市）為縣（市）政府。」第101條規定：「直轄市、縣（市）政府得依據地方情形，分別訂定建築管理規則，報經內政部核定後實施。」又新北市建築管理規則第1條規定：「新北市政府為實施建築管理，依建築法第101條之規定，訂定本規則。」第12條規定：「起造人申請建築執照，其基地面臨計畫道路、市區道路、公路、現有巷道或廣場者，應向本府申請指定建築線。」第2條規定：「本規則所稱現有巷道，其範圍如下：一、公用地役關係之巷道。二、私設通路，經土地所有權人出具供公眾通行之同意書者。三、捐獻土地為道路使用，經依法完成土地移轉登記手續者。四、本法於中華民國73年11月7日修正公布前，曾指定建築線之現有巷道，經本府認定無礙公共安全、公共衛生、公共交通及市容觀瞻者。前項第1款所稱公用地役關係之巷道，須於供通行之初，土地所有權人並無阻止情事，繼續和平通行達20年，且為不特定公眾通行所必要者。」第11條第1項規定：「現有巷道之改道或廢止，應向本府申請。……」可知，現有巷道存在與否之認定，乃建築線指定與建築執照核發之前提。建築基地因面臨具公用地役關係之巷道，得申請指定建築線而申請建築。此種具有公用地役關係之現有巷道，係因具備一定之條件而成立，其是否成立、寬度如何，直接影響相鄰土地所有權人對於使用土地建築之財產權行使及人民通行自由之保障，主管機關依實際情況所為之認定，乃是就已經存在的法律狀態，為拘束性確認，核屬確認性質之一般處分。土地所有權人如有不服，原則上應提起撤銷訴訟以為救濟，基於確認訴訟之補充性原則，應不許逕行提起公用地役關係不存在確認訴訟等語。自為本件之判決基礎，合先敘明。

(二)原告江重國部分：

1.按提起行政訴訟訴請行政法院裁判者，應以有權利保護必要為前提要件，具備權利保護必要之要件者，其起訴始有值得權利保護之利益存在；且權利保護必要之要件為行政法院應依職權調查之事項，法院依職權調查結果，如發現已欠缺權利保護必要之要件者，其訴即無值得權利保護之利益存在，應認訴為無理由，而為敗訴之判決（最高行政法院98年度判字第173號判決意旨參照）。

2.查系爭341-1號土地非原告江重國所有，為其所自承，觀諸原告與訴外人羅義雄等人簽訂之系爭協議書（前審卷第27-29頁），其中第1條約定：羅義雄等人所有系爭341-1地號土地願提供原告江重國闢建做為永久性公眾道路使用，不得做為其他使用等語，則原處分認定系爭341-1地號部分土地成立公用地役關係，實符合系爭協議書之旨，是原告江重國主張系爭341-1地號土地非屬具公用地役關係之現有巷道乙情，業已逾越其與地主簽訂系爭協議書所賦予之債權權利，難認其起訴訴求撤銷原處分有權利保護之必要，是其訴應予駁回。

(三)原告胡竣詠部分：

1.關於其訴請撤銷原處分1

⑴按行政程序法第100條規定：「（第1項）書面之行政處分，應送達相對人及已知之利害關係人；書面以外之行政處分，應以其他適當方法通知或使其知悉。（第2項）一般處分之送達，得以公告或刊登政府公報或新聞紙代替之。」可知，書面行政處分採取到達主義，必須將處分送達於應受送達人；僅於一般處分之情形，其處分相對人不特定，得以公告方式代替書面行政處分之送達，是為例外（最高行政法院107年度裁字第1591號裁定意旨參照）。又訴願法第14條規定：「（第1項）訴願之提起，應自行政處分達到或公告期滿之次日起30日內為之。（第2項）利害關係人提起訴願者，前項期間自知悉時起算。但自行政處分達到或公告期滿後，已逾3年者，不得提起。」是該條所謂「達到」係指將該處分書送達於「應受達人」而言，若未經合法送達，或雖曾送達而無法證明應受送達人係何時收受，則訴願期間，即無從起算，自不發生訴願逾期之問題，至最高行政法院57年判字第205號判決及98年度裁字第3161號裁定所稱：「未受原處分之送達者，其提起訴願之期間，應自知悉時起算。」應指行政處分非以書面送達而以公告方式通知，或原處分未對相對人以外之利害關係人送達時，相對人或利害關係人訴願不變期間，以知悉時起算，此參司法院院字第1430號：「原訴願人以外之利害關係人。既未受原決定之送達。其提起再訴願之期間。自應由其知悉時起算。至何時知悉。應負證明之責。」足明（最高行政法院100年度裁字第1587號裁定意旨可參）。

⑵次按，行政程序法第92條第2項前段規定：「前項決定或措施之相對人雖非特定，而依一般性特徵可得確定其範圍者，為一般處分，適用本法有關行政處分之規定。」第110條第1項及第2項規定：「書面之行政處分自送達相對人及已知之利害關係人起；書面以外之行政處分自以其他適當方法通知或使其知悉時起，依送達、通知或使知悉之內容對其發生效力。」「一般處分自公告日或刊登政府公報、新聞紙最後登載日起發生效力。但處分另訂不同日期者，從其規定。」第75條規定：「行政機關對於不特定人之送達，得以公告或刊登政府公報或新聞紙代替之。」復參照最高行政法院102年度裁字第1902號裁定意旨：公告之相對人應係原取得完工證明書之本件抗告人，乃可得而確定，並非一般處分，如欲對抗告人發生效力，相對人自應依行政程序法第1章第11節之相關規定對抗告人送達，相對人以公告之方式送達，與同法第75條之規定有違，其送達即難謂合法，而無從對抗告人發生效力等語。是以，處分之相對人如係屬特定之相對人，自非一般處分，行政機關無法以一般處分方式即以公告或刊登政府公報或新聞紙方式使該處分對該特定人發生效力，故關於處分送達之方式並非任由行政機關自由選擇，自應依法定方式為之。

⑶再按，關於行政機關認定成立公用地役關係之現有巷道之處分，雖對一般用路人而言係屬非特定之相對人，惟對於受認定為現有巷道之私有土地所有權人而言，係屬確認該私有土地提供公眾使用之權利狀態之處分，如上所述，應屬對特定相對人之處分，且該處分已使該私有土地所有權人財產權支配之範圍及內容受到限制，形成其個人特別之犧牲，國家本應依法律之規定辦理徵收給予補償（司法院釋字第400號解釋意旨參照），參考土地法第227條第1項：「直轄市或縣（市）地政機關於接到中央地政機關通知核准徵收土地案時，應即公告，並通知土地所有權人及他項權利人。」規定，關於機關辦理土地徵收應將徵收公告通知土地所有權人之相同法理，於此時，行政機關除應就該認定為現有巷道之處分作成公告以一般處分送達方式令一般人知悉外，並應同時以受認定為現有巷道之該私有土地所有權人為處分之相對人，依行政程序法第1章第11節之相關規定送達該公告而通知該土地所有權人，始得謂合法之送達，並對該私有土地所有權人發生規制效力。

⑷查，原處分1係認定92地號等土地前道路為具有公用地役關係之現有巷道，而該巷道包括原告胡竣詠所有之108年1月19日圖所示52-19地號之(1)部分（面積33平方公尺）、52-20地號部分（面積189平方公尺）等土地，該土地係原告胡竣詠向前所有人即前原告港濱公司購買，並於108年1月31日辦竣登記等情（前審卷第20、24-25頁、更審卷一第126、254-255頁之公告、土地登記謄本），均為當事人所不爭執，且本件已由原告胡竣詠承當訴訟，如前所認。則原處分1既認定原告胡竣詠及港濱公司所有之系爭52-19、52-20地號土地部分為現有巷道，是原處分1即有確認原告胡竣詠及港濱公司所有土地權利狀態為提供公用之現有巷道效力，造成對其等所有土地權利之行使產生限制，影響其等權益重大，該處分對原告胡竣詠及港濱公司而言，應屬特定相對人，並非僅屬可得確定，依前揭說明，該處分自應送達予原告胡竣詠及港濱公司，惟至今仍未送達原告胡竣詠及港濱公司，為當事人所不爭執，原告並稱未曾收受等語，被告亦稱係採於區公所佈告欄及現場張貼方式公告等語（更審卷一第184頁）。是以，原告胡竣詠及港濱公司既未收受原處分1，即對其等不生效力，訴願期間自無從起算，應待被告重新送達現所有人即原告胡竣詠始發生效力而可訴請撤銷。從而，原告胡竣詠對於尚未生效之原處分1訴請撤銷，亦屬無權利保護之必要，應予駁回。

2.關於其訴請撤銷原處分2

⑴按行政處分一經送達或發布而生效，所稱生效，基本上是指發生外部效力；至其規制內容所欲發生之法律效果，即所謂內部效力，原則上內部效力與外部效力同時發生，惟具有第三人效力之行政處分，則可能產生行政處分外部效力與內部效力之落差，是行政程序法第110條第1項規定「依送達、通知或使知悉之內容對受送達之相對人或利害關係人發生之效力」，係指「外部效力」，而行政處分之內部效力仍應視所欲規制之法律關係內容是否已發生法律效果而定。

⑵查，依前述，關於認定系爭52-19、52-20地號土地部分為現有巷道之法律上效力，因原告胡竣詠及港濱公司為該土地之所有權人，已使其等土地所有權利因提供公眾使用而受到限制，則認定處分之相對人要屬原告胡竣詠及港濱公司無疑。且被告係以原處分1之公告為上開認定處分，原處分1迄今未送達原告胡竣詠及港濱公司，而未生外部效力及內部效力，對原告胡竣詠及港濱公司而言，仍未發生其等所有之系爭52-19、52-20地號土地為現有巷道之規制效果。又因參加人蔡木松向被告申請其所有92地號等土地建築執照並指定建築線而申請認定系爭巷道為現有巷道乙事（見聲請參加卷第15-21頁之土地暨建物所有權狀及使用執照），被告遂以原處分2檢送原處分1公告而通知參加人蔡木松之委託人鎮台公司：92地號等土地前道路通行已達20年為具有公用地役關係之現有巷道等情（前審卷第19頁），因此，就參加人蔡木松申請指定建築線而經准許之處分而言，固為該准許處分之相對人，惟對於認定系爭52-19、52-20地號土地部分為現有巷道之處分而言，原告胡竣詠及港濱公司始為相對人，該認定處分係屬對原告胡竣詠及港濱公司侵益，而對於參加人係為授益之具第三人效力之行政處分甚明。雖被告業同時以原處分2送達參加人蔡木松，為當事人所不爭執，惟此僅發生外部效力，蔡木松並因而取得建築執照建築使用，然認定原告胡竣詠及港濱公司所有之系爭52-19、52-20地號土地部分為現有巷道之意思表示，仍未發生規制效果，如前所述，則原處分2亦僅具外部效力而不具內部效力。因此，原告胡竣詠訴請撤銷原處分2，仍屬對於尚未生效存在之處分訴請撤銷，仍屬無權利保護之必要。

3.本件訴願決定不受理，其理由認定前原告港濱公司對於原處分提起訴願逾期，固有不當，惟結論並無影響（更審卷二第533-535頁），併此敘明。

八、綜上所述，本件被告所為原處分1、2關於認定系爭52-19、52-20地號土地部分為現有巷道，因均尚未生效，是原告胡竣詠訴請撤銷，應無理由，訴願決定予以不受理，結果尚無二致。至原告江重國提起本件訴訟為無權利保護之必要，亦為無理由，均併予以駁回。另本件判決基礎之事證及法律關係，已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法，經審酌對於本件判決結果並不生影響，爰不予逐一論列。

據上論結，依行政訴訟法第98條第1項前段、第104條，民事訴訟法第85條第1項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第三庭