臺北高等行政法院判決

100年3月25日辯論終結

原告

黃昆輝

訴訟代理人

曾肇昌 律師

訴訟代理人

高涌誠 律師

訴訟代理人

陳彥君 律師

被告

中央選舉委員會

代表人

張博雅（主任委員）住同上

訴訟代理人

賴錦珖

訴訟代理人

蔡金誥

訴訟代理人

唐效鈞

輔助參加人

行政院

代表人

吳敦義（院長）

訴訟代理人

趙永茂

　　　　　　洪玉萊

　　　　　　吳照民

上列當事人間公民投票法事件，原告不服行政院中華民國99年9月29日院臺訴字第0990103987號訴願決定，提起行政訴訟，本院判決如下：

主文

事實及理由

壹、程序事項：按「訴狀送達後，原告不得將原訴變更或追加他訴。但經被告同意或行政法院認為適當者，不在此限。」、「有左列情形之一者，訴之變更或追加，應予准許：..訴訟標的之請求，雖有變更，但其請求之基礎不變。」，行政訴訟法第111 條第1 項、第2 項分別定有明文。原告提起本件訴訟時，原係聲明：㈠請撤銷原處分及訴願決定及原處分均撤銷。㈡請判令被告依公民投票法第14條第3 項後段至第8 項規定辦理以原告為領銜人所提出「你是否同意政府與中國簽訂『兩岸經濟合作架構協議』（簡稱『兩岸經濟協議』或ECFA）？公民投票提案等語。惟原告於準備程序時即變更訴之聲明為預備之訴，並追加先位聲明確認訴訟；被告雖不同意原告之變更及追加聲明，惟原告請求之基礎不變，核與前揭規定相符，應予准許，合先敘明。

貳、事實概要：原告於民國（下同）99年4 月23日以其為「你是否同意政府與中國簽訂『兩岸經濟合作架構協議』（下簡稱『兩岸經濟協議』或ECFA）？」全國性公民投票案提案人之領銜人，委託訴外人林志嘉檢具上開公民投票案主文、理由書及提案人正本、影本名冊各1 份，向被告提出上開公民投票提案。被告審查原告上開公民投票提案未有公民投票法（下稱公投法）第14條第1 項各款規定情事，依同條第2 項規定，以99年5 月5 日中選綜字第0993000033號函送請行政院公投審議委員會（下稱公投審議會）認定，並請該會於30日內將認定結果通知被告。案經公投審議會99年6 月3 日第13次委員會議決議，認定不合於規定，理由如下：㈠提案理由係欲將政府是否有權簽署ECFA作程序性公投，惟公投主文卻係就ECFA之簽署內容要求公民作實質性公投，公投主文與理由相互矛盾，依公投法第14條第1 項第4 款之規定，應予駁回。㈡公投提案，應得改變現狀之立場，始符公投法之制度設計。本案提案人係持反對立場，卻以正面表述之命題，交付公民為行使同意或不同意之投票，致使即便投票通過，亦不能改變現狀，權責機關無須有改變現狀之任何作為，非屬公投法第2 條第2 項第3 款所定重大政策之複決。乃以99年6 月4 日公投審字第0993500079號函行政院（下稱公投審議會99年6 月4 日函），經行政院以99年6 月7 日院臺公投字第0990098870號函被告辦理（下稱行政院99年6 月7 日函）。被告以99年6 月8 日中選綜字第0990004484號函（下稱原處分）復原告，以其所提「你是否同意政府與中國簽訂『兩岸經濟合作架構協議』（簡稱『兩岸經濟協議』或ECFA）？」公民投票案，業經公投審議會第13次委員會議決議認定不合於規定，依公投法第14條第3 項規定，予以駁回。原告不服，提起訴願經決定駁回，遂提起本件行政訴訟，並於起訴後追加確認訴訟。

叁、兩造聲明：

㈠原告聲明：

⒈先位聲明：⑴確認訴願決定及原處分均無效。⑵請判令被告依公民投票法第14條第3項後段至第8項規定辦理以原告為領銜人所提出之「你是否同意政府與中國簽訂『兩岸經濟合作架構協議』（簡稱『兩岸經濟協議』或ECFA）？」公民投票提案。

⒉備位聲明：⑴訴願決定及原處分均撤銷。⑵被告應依公民投票法第14條第3項後段至第8項規定辦理以原告為領銜人所提出之「你是否同意政府與中國簽訂『兩岸經濟合作架構協議』（簡稱『兩岸經濟協議』或ECFA）？」公民投票提案。

㈡被告聲明：原告之訴駁回。

肆、兩造及輔助參加人陳述：

一、本件原告主張略以：

㈠關於原告訴之聲明部分：

⒈原告為預備合併之請求，合於行政訴訟法第111 條第3 項第2 款之規定，以及同法第6 條第5 項之立法意旨，亦符合最高行政法院96年度判字第76號判決所示：撤銷訴訟與確認行政處分無效之訴以預備合併方式，符合行政訴訟法第6 條第5 項規定，可避免當事人因判斷行政處分究係違法或無效而陷入困境等之意旨。原告考量訴願決定乃一行政處分，未經廢棄前，依行政程序法第110 條3 項，其效力繼續存在，如貴院就本案審理結果，認定原處分具有「重大明顯程度」瑕疵而無效，請判決「確認原處分及訴願決定均無效。」，以阻斷訴願決定之存續力，使其因「法院判決」之事由而失效（請參貴院96年度訴更一字第39號判決）。

⒉貴院審理結果，如認為原告之訴有理由，惟案件事證尚未臻明確或涉及被告行政裁量決定，請依行政訴訟法第200條第4 款規定，於理由中表示下列法律見解：「我國現行法律並無禁止人民提起公民投票之提案主文以正面表述之提問方法」、「公審會依公投法第2 條第2 項認定公投提案為全國性公民投票案時，無權將公投法第31條各款有關公投提案通過後之『後續處置』之效果，納入考量」、「本件公投提案並無『提案內容相互矛盾，致不能暸解其提案真意者』之情事」、「公投法第30條第1 項之『公民投票案投票結果，投票人數達全國、直轄市、縣（市）投票權人總數2 分之1 以上，且有效投票數超過2 分之1 同意者』，稱『即為通過』，包含『過半不同意』之通過，方為正確解釋」，以及若「本件公投確實依法繼續辦理，權責機關當有可能依公投法之規定以及多數民意，就推行兩岸經濟協議以及相關政策，為必要之處置」..等，並判命被告遵照貴院判決法律見解，令被告以及輔助參加人對原告作成決定。

㈡被告以「公投主文與理由相互矛盾」、「違反公投法第14條第1 項第4 款之規定」否決原告提案，係重大明顯違法：

⒈被告援引公投法第14條第3 項規定，駁回原告提案，被告係憑行政院99年6 月7 日函辦理，而該函又係參照公投審議會99年6 月4 日函，該函載明由該會第13次委員會會議決議所作出，其說明欄㈠以：「本公投提案理由係欲將政府是否有權簽署ECFA作程序性公投，惟公投主文卻係就ECFA之簽署內容要求公民作實質性公投，公投主文與理由相互矛盾，依公民投票法第14條第1 項第4 款之規定，應予駁回」為理由。故本件應審究者，乃何機關有審議公投提案是否符合公投法第14條第1 項各款事由之事務管轄權限。

⒉公投法第14條第1 項所定4 款事項，專屬公投主管機關即被告職權，非公投審議會所能置喙。行政院於93年4 月16日依公投法施行細則第13條規定，將全國性公民投票案提案之收件、審查及相關機關意見書之提出等事項，委任被告辦理（行政院93年4 月16日院臺內字第0930083141-A號公告，下簡稱行政院93年4 月16日公告）。另依公投法第2 條第5 項、第34條規定，可知公投審議會負有特定職掌，除公民投票提案是否為同一事項之認定外，參諸公投法第2 條規定內容，係指公投提案是否屬於全國性公投適用事項及是否為「預算、租稅、投資、薪俸及人事」事項之認定，是以公投審議會依公投法第14條第1 項第4 款之規定，作為駁回原告公民投票提案之法律依據，顯逾越該會法定職權，構成違法。

⒊被告於99年4 月23日收受原告之公民投票提案後，提經該會同年5 月4 日第402 次委員會議審議，早已認定無公投法第第14條第1 項各款規定之情事（被告99年5 月5 日中選綜字第0993000033號函），亦即被告已認定原告公民投票提案，並無「提案內容相互矛盾或顯有錯誤」情事。被告自己所為之上開函文，係被告依公投法第14條第1 項規定所為具有拘束力之行政處分，為公投審議會認定全國性公投事項之前提要件，基於行政處分構成要件效力，公投審議會自應受其拘束，卻作成與主管機關相反認定，其屬違法甚明。

⒋公投審議會以原告公投提案理由「係欲將政府是否有權簽署ECFA作為程序性公投」，而公投主文「卻係就ECFA之簽署內容要求公民作實質性公投」，認定原告公投主文與理由相互矛盾，而有公投法第14條第1 項第4 款規定情形云云。惟公投法第14條第1 項第4 款規定「提案內容相互矛盾或顯有錯誤，致不能瞭解其提案真意者」，未規定「主文與理由相互矛盾」，該審議會曲解文義，自行將「提案內容相互矛盾」改為「主文與理由相互矛盾」，已不合法律規定。由該款「致不能瞭解其提案真意者」之文句，可知重點在於「提案之真意」是否得以被公民清楚地理解，此點則又決諸於公民投票提案主文，而非理由。原告公投提案主文為：「你是否同意政府與中國簽訂『兩岸經濟合作架構協議』（簡稱「兩岸經濟協議」或ECFA）？」，旨在由全體公民決定是否同意政府與中國簽訂ECFA，題意清楚，無任何致公民不能瞭解提案真意之情形。

⒌公投審議會指原告公投提案理由「係欲將政府是否有權簽署ECFA作為程序性公投」，卻未徵引原告提案理由。再所謂「程序性公投」、「實質性公投」之概念及區分，公投法根本未規定，其意義與區別基準為何，公投審議會及被告更無隻字片語之說明，令人完全無法理解，屬於公投審議會自行違法「憑空杜撰」之概念及標準。被告依恃此毫無根據之概念，在無任何理由說明下，率然將原告提案駁回，有重大明顯之違法。

⒍原告提案之公投主文：「你是否同意政府與中國簽訂ECFA？」，並未針對ECFA「內容」要求人民公投，不生實質性公投問題。原告所提公投主文著重在「同意簽署」與否，並非著重「ECFA內容」同意與否。至於公投內容即理由部分，單純陳述ECFA應交付公投之正當性、必要性及適法性，無所謂「程序性」問題。

㈢依行政院96年7 月13日院臺訴字第0960088753號訴願決定書理由、司法院釋字第645 號解釋意旨、公投法之體系解釋以及學者見解，咸認公投法第14條第1 項所定事項，專屬於被告職權，非公投審議會職掌，原處分已違反行政程序法第111 條第6 款、第7 款規定，為無效之行政處分，原告提起確認行政處分無效之訴，應有理由：

⒈被告稱：人民提案是否合於「公投法第14條第1 項4 款事由」，須接受被告與「公投審議委員會」雙重審查。惟：

⑴依行政程序法第11條第1 項、第5 項行政機關管轄權規定，有所謂「管轄恆定原則」（又稱管轄權法定原則），乃揭示行政機關權限均以法規為依據，不得任意設定或變更。縱因行政事務態樣複雜，行政機關將部分權限為委任或委託，仍須符合行政程序法第15條第1 項、第2 項有關權限委任、權限委託規定，且須依同法第15條第3 項有關公示規定（法務部96年11月20日法律字第0960036300號函、最高行政法院92年判字第76號判決）。

⑵次按「觀光旅館業執照之發給乃交通部之職權，則該項執照之撤銷亦應為交通部之職權，而非該部所屬觀光局之職權。..苟交通部觀光局以自己名義為撤銷觀光旅館業執照之處分，自屬缺乏事務權限之行政處分。依行為後施行之行政程序法第116 條第6 款規定，缺乏權限之行政處分，係屬無效之行政處分。」（最高行政法院92年判字第323 號判決、貴院96年度訴更一字第39號判決參照）。準此，行政機關若違反事務管轄權限，作出違法行政處分，依行政程序法第116 條第6 款後段規定，該逾越權限行政處分，應為無效。

⑶復按公投法第14條第1 項規定文義解釋，立法者明顯只授權「主管機關」審查公民投票提案是否構成公投法第14條第1 項各款情事權限，而主管機關行政院，已依公投法第3 條第1 項、第9 條第1 項、公投法施行細則第13條之規定，以行政院93年4 月16日公告原辦理公投法第9 條第1 項及第14條之事項，包括全國性公民投票案提案之收件、審核及相關機關意見書提出等，自93 年4月16日起依規定委任由被告中央選舉委員會辦理。

⑷至於公投審議會能否實質審查「公投法第14條第1 項各款之事由」，早於行政院96年7 月13日院臺訴字第0960088753號訴願決定書中即明確指出：「..又依公投法第34條規定，公投審議委員會係審議全國性公民投票事項之認定及第33條公民投票提案是否為同一事項之認定。公投審議委員會組織規程第2 條第1 款規定，公投審議委員會審議本法第2 條第2 項及第4 項所定全國性公民投票事項之認定，其中關於公投法第2 條規定部分，除第4 項預算、租稅、投資、薪俸及人事事項不得作為公民投票提案之情事，公投審議委員會有實質審查權外，第2 項所列全國性公民投票事項，究為法律之複決、立法原則之創制、重大政策之創制或複決、憲法修正案之複決，公投審議委員會僅得為事項之分類認定，而非審查是否實質屬於法律之複決、立法原則之創制、重大政策之創制或複決、憲法修正案之複決，即無實質審查構成要件或不確定法律概念判斷之餘地，否則即有在公投法第2 條第4 項規定不得作為公民投票提案之事項外，另為創設法律所未限制公民投票適用事項之違法。依公投法第14條第1 項第4 款規定，提案內容是否相互矛盾，係中選會審查範疇，中選會96年6 月1 日中選1 字第0963100097號函已審查本件公民投票提案未有公投法第14條第1 項第1 款、第2 款及第4 款情事。是本件公投審議委員會以非屬公投法第2 條第2 項所列各款情事，主文及所敘理由彼此矛盾且字義不明，認定不合於規定，中選會予以駁回，顯有違誤。..」等語（下稱行政院96年7 月13日訴願決定）。是以，被告乃現行唯一有「審查公民投票之提案是否有公民投票法第14條第1 項4款事由」之事務管轄權限機關，至為明甚。因此，本件公投提案既於99年5 月4 日通過被告之第402 次委員會之審查，並對外以原告為相對人作成行政處分，基於行政處分之實質存續力以及構成要件效力，被告自不能任意反覆，公投審議委員會亦應受到被告第402 次委員會審議結論之拘束，不得為相反之認定。何況現行法令無准許被告得以「再委任或再委託之方式」授權公投審議會審查公投法14條第1 項4 款事由之規定，是被告謂：「『中選會』與『公投審議委員會』均有公投法第14條第1 項4 款事由審查權」云云，違反行政程序法第15條第1 項、第5 項「管轄法定原則」、同法第6 條「平等原則」及行政自我拘束原則，殊無足採。

⑸被告雖援引司法院釋字第645 號解釋作為公投審議會有審查公投法14條第1 項4 款事由之事務管轄權限依據。惟本號解釋理由書之內容具體指出：「公民投票法第34條規定：『行政院應設全國性公民投票審議委員會，審議下列事項：全國性公民投票事項之認定。第33條公民投票案是否為同一事項之認定。』是全國性公民投票審議委員會係設於主管機關行政院之內，而負有特定之職掌。」。本號解釋認為公民投票審議會之職務係就個別全國性公民投票案，審議是否符合規定而屬得交由人民創制或複決之事項，具有協助人民正當行使創制、複決權之功能。是以司法院亦認為公投審議會之「特定職掌」，係指「公投法第34條」有關「全國性或地方性公民投票事項之認定」及「是否為同一事項之認定」，此觀公投法第2 條第5 項、第38條及同法第33條第3 項之體系解釋，亦可得知。除非立法者修改法律，增加公投審議會權限，否則依現行法律，公投審議會權限當不及審查「人民提案是否合於公投法14條第1 項4 款事由」。

⑹再者，參酌本號解釋許玉秀大法官所出具之一部協同、一部不同意見書，其亦明白指出：「公投法第35條第1項是關於行政院公審會組成方式的規定，以公投法第2條第5 項『公投事項由公民投票審議委員會（本聲請案僅指行政院公審會）認定』與第34條『行政院公審會審議並認定公投事項』規定為基礎，行政院公審會的組成方式的重要性，與公審會的職權範圍與職務關係具有密不可分的關係..」、「公投法第35條第1 項行政院公審會，職司公民投票提案的審查（即公投法第2 條第5 項、第34條明文的公投事項審議與認定），旨在限制人民公民意志形成與表達的政治基本權利..」，亦清楚敘明公投審議會職司公投法第2 條第5 項、第34條明文的公投事項審議與認定，並未論及被告所稱之「公投審議會有審查公投法14條第1 項4 款事由之權限」，故被告所言，實難認有理由。

⑺又按「行政院公民投票審議委員會組織規程」第2 條規定：「行政院公民投票審議委員會審議下列事項：本法第2 條第2 項及第4 項所定全國性公民投票事項之認定。本法第33條所定公民投票提案是否為同一事項之認定。本法第38條地方性公民投票事項疑義之認定。」，本規定亦未將「公投法14條第1 項4 款事由」之審查納入組織規程，足見被告亦認定立法者僅授權公民投票審議會審議該組織規程第2 條第1 至3 款之規定事項，並未授予公投審議會有審議「公投法14條第1 項4 款事由」之權。被告執相反見解，實與行政院公民投票審議委員會組織規程第2 條規定之文字牴觸，難以自圓其說。

⑻另學者李建良教授對被告駁回原告提案曾著文表示：從公投法第3 條第1 項、第14條第1 項、第2 項、公投法施行細則第13條等規定可知，公投提案是否符合公投法第14條第1 項各款之規定，專屬於中選會之職權，顯非公審會所得置喙者。另依公投法第2 條第5 項、第34條規定可知，行政院公投審議會依法負有特定之職掌，除公民投票提案是否為同一事項之認定外，其僅負責全國性公投事項之認定；所謂「全國性公民投票事項之認定」，參諸公投法第2 條第1 、2 、4 項規定，係指公投提案是否屬於全國性公投適用事項之認定，及是否為預算、租稅、投資、薪俸及人事等不得作為公投提案事項之認定；是以，公投審議會依公投法第14條第1 項第4款規定，作為駁回臺灣團結聯盟公民投票提案之法律依據，顯然逾越公投法授予該會法定職權，而構成違法等見解（見氏著「試析反公民投票的反法治詭論─以「反對台聯ECFA公投的謬論」為題」）。

⑼學者黃舒芃教授亦發表文章說明：行政院公投審議會駁回臺灣團結聯盟此次ECFA公投提案，乃基於其自認享有公投法所賦予之「認定」公投提案是否合於規定的權限（公投法第14條第2 項參照）。然而，依公投法第2 條第2 項、第5 項規定可以看出，該會任務在認定公投事項是否合乎公投法第2 條中的各項（限制）規定；再依公投法第14條規定，可知對於公投提案之把關機制，分別由主管機關即行政院中央選舉委員會與行政院公投審議會執掌；針對公投提案，中選會須先審查有無公投法第14條第1 項各款之情事，經審查無各該情事者，才送交行政院公投審議會認定。待該會認定公投提案合於規定後，才進行公投連署與正式投票作業。有疑問的是，公投法第2 條第5 項所謂行政公投審議會『認定』公投提案之權限究何所指？儘管公投法第14條第2 項之規定，並沒有特別指明公審會對於公投提案的『認定』權限為何，但從同法第2 條的內容當中，已可清楚得知，公投審議會在於判斷公投提案是否符合第2 條關於提案屬性的界定（創制或複決），及提案內容的限制（不得為預算、租稅、投資、薪俸及人事等事項之公投）。相對地，由同法第14條第2 項規定可印證，公投提案之同法條第1 項各款情事由中選會審查，非公投審議會權限，此規定已清楚闡明中選會與公投審議會審查層次（中選會在前、行政院公投審議會在後）與對象（中選會負責第14條、公投審議會負責第2 條）的區分，界定出中選會及公審會各自的權限執掌範疇，而無容許公投審議會重新審查，甚至推翻中選會審查結果之餘地。本案行政院公投審議會以『提案內容相互矛盾或顯有錯誤，致不能瞭解其提案真意』之理由駁回，顯已僭越其基於公投法而享有之權限等等見解（見氏著「抗拒直接民主的公民投票法？從憲法觀點檢視公民投票審議委員會對台聯EC FA 公投提案之認定」）。

⑽上述學者針對現行公投法有關「公投審議委員會職權範圍」之解釋，與任職被告機關法制組長賴錦珖先生之看法相同，其所著內容略以：「..提案領銜人提出公民投票提案後，應分別由不同之機關為下列三個階段之審查（議）：㈠主管機關之審查：依公投法第14條之規定，主管機關收到公民投票提案，應為下列事項之審查..；

㈡公投審議委員會之審議：主管機關初步審查通過後，送交公投審議委員會依公投法第34條為第二階段之審議..1.全國性公民投票事項之認定..2.『同一事項』之認定..；㈢戶政機關之查對..」（見氏著「公民投票法釋義－附錄：關於魁北克主權分離公投之裁定」一書）。，足見學者與實務界對於公民投票提案之階段性審議，由不同機關各司其職，應毋庸疑。

⒉被告逕自擴張公投審議會職權，使得公投提案須接受被告與公投審議會雙重審查，違背行政程序法第11條第1 項、第5 項之「管轄權法定原則」，並將人民依憲法享有之創制、複決權，增加法律所無之限制，更違反公投法體系解釋；而其「阻礙」人民行使創制、複決權之論證，亦與行政院公投審議會組織規程第2 條規定、行政院96年7 月13日訴願決定理由牴觸，實屬牽強，並不足採。

㈣被告依公投審議會意見，以原告提案非屬公投法第2 條第2項第3 款所定「重大政策的複決」乙節，亦屬違法：

⒈公投審議會依其「組織規程」第2 條第1 項規定，其職掌僅對於公投法第2 條第2 項、第4 項所定全國性公民投票事項之認定而已。原告提案：「你是否同意政府與中國簽訂經濟合作架構協議？」，非屬上開第2 條第4 項中「預算、租稅、投資、薪俸、人事」等排除項目，符合同條第2項 第3 款「重大政策之複決」規定，自應成案。

⒉公投法第2 條第2 項為全國性公投「適用事項」規定，乃其事項包括法律、法律原則、重大政策及憲法修正案之創制及複決。創制及複決為憲法第17條所保障人民之基本權利，屬於憲法之概念及權利，無由行政機關予以解釋、認定空間；而法律、法律原則（立法原則）、憲法修正案均屬憲法明定之國家制度，其意涵至為清楚，亦無認定之問題。至於「重大決策」於憲法亦有如「重要事項」或「重要政策」等類似概念（憲法第62條、第63條參照），依司法院釋字第645 號解釋理由書闡釋「重大決策」與「重要事項」或「重要政策」等概念意涵相同，其內涵雖不盡確定，惟舉凡涉有產業關連之影響者應屬之（司法院釋字第520 號解釋理由書參照）。原告公投提案主文提請全體公民決定是否同意政府與中國簽訂ECFA，涉及重大政策之複決，要無疑問。

⒊按我國與中國簽訂的ECFA協定，為我國「既定」的重大經濟政策，關係國計民生及我國主權及經濟命脈的「重大決策」。馬總統聲稱：非簽ECFA不配當總統。全民憂心「弊」大於「利」，對於絕大多數的中小企業，勞工、農民及年輕朋友造成重大衝擊，政府在「主權在民」的憲政下，為深化民主、尊重民意，應即交付「公投」，由人民決定自己的命運及國家的未來。ECFA嚴重影響臺灣未來經濟發展及人民的就業、所得與生活品質。藉由交付人民公投，將有助社會歧見之消弭，執政者亦可藉此掌握真實民意，利於相關政策之思考；人民以直接民權作為最後把關手段，更能促使政府的相關規劃及談判能謹守國家最大利益，不輕易妥協讓步。民主是臺灣的最大公約數，將ECFA交付人民公投，實為國家、政府與人民三贏的正確選擇。原告提案公投，符合公投法第2 條第3 項所定「國家重大政策之複決」，無容置疑。至於ECFA公投通過與否之政治後果，因該法未授權公投審議會可以審查其通過「後續效應」，是否「改變現狀」一切交由自主公民決定。因此，公投審議會踰越權限。

⒋被告辯稱複決案應改變現狀說，實與認定原告之公投提案是否為「重大政策之複決」毫無關連。其毋寧涉及公投制度設計（此點亦為公投審議會所自承）暨法律本身之問題，以之作為否定原告提案理由，誠屬牛頭不對馬嘴。換言之，公投審議會否決理由，與公投法第2 條第5 項規定授權該會認定公投提案意旨，顯有牴觸。況被告之改變現狀說並不盡然，僅片面臆測。因為公投法第2 條第2 項第4款規定之「憲法修正案之複決」，是為慎重起見，尊重「人民意志」之規定，因此，所謂公投複決「憲法修正案」之情形，並不一定須持「改變現狀」立場，提案內容如為：「你是否同意立法院通過的憲法修正案？」，即須採正面表述，不可能採：「你是否反對立院通過的憲法修正案？」之負面表述，此徵諸常理自明。至於政府「既定重大政策」之公投複決案，亦須尊重並保障人民「直接民權」，提案人主張應交由人民公投，採正面表述，即係尊重民意，俾展現人民意志，並平服正反意見，並無不合。

⒌至於所稱公投人民表示意見的結果，不能改變現狀，權責機關無須有改變現狀之任何作為乙節，顯係違法、違憲之論。世界人權宣言第21條宣示：「人民意志應為政府權力之基礎」，民主政治是民意政治，政府決策的制定權，不是統治者的特權，必須依照人民的意志推動政務，確保人民的利益，此即「主權在民」的實踐。按公投主文表述方式，公投法未有規範，世界各國的公投題目都是以「正面表述」：「你是否同意」為起頭。去年的澎湖「博奕公投」主文：「澎湖要不要設置國際觀光渡假區附設賭場？」亦為正面表述。ECFA為「政府重大政策的複決案」，其主文採「正面表述」：「是、否同意」開頭，係正常的國際通例做法，不可能違反通例，以負面表述：「你是否反對」為起頭。因此，原告提案中的「是否同意」就是「同不同意」，反對者與贊成者均可以公投。若公投結果絕對過半數人「反對ECFA」，則政府豈能無視於絕對多數之人民意志，而聲稱：權責機關無須有改變現狀之任何作為。最近冰島於3 月6 日就「是」、「否」向英國、荷蘭償還鉅額債務（53億美元）舉行公投－高達93% 的選民投下反對票，只有不到2%贊成賠償，與公投主文「是否正面或負面表述」無關，此為民主政治的必然結果，不能謂公投非「負面表述」不足以改變現狀。公投審議會職權為列舉式，其不得越權擴張解釋。

⒍公投是在憲法精神架構下，提供人民一個「直接民主」的平台，提案人或領銜人屬於何種立場與公投的合法性何干。公民投票是人民重要的基本權利，也是「人民意志」展現。由人民發動的公投，如欲成案殊屬不易，超過10萬公民連署，代表著10萬公民行使憲法權利之請求，應得到政府最大尊重。被告依公投審議會毫無根據之概念與曲解公投法意旨的解釋，駁回原告領銜之提案，存有重大違法瑕疵。

㈤現行相關法律未禁止人民提起公投提案主文以「正面表述」之提問方法，原處分及行政院公投審議會99年6 月4 日函文，未明確指出其駁回原告提案具體理由與法律依據，顯係對人民參政權增加法律所無之限制，違反「行政行為明確性原則」、「依法行政原則」，更與司法院釋字第645 號解釋、兩公約施行法第2 條、第4 條以及公民與政治權利國際公約第25條意旨不符：

⒈按「參照行政程序法第5 條、第96條第1 項規定，行政行為之內容應明確；行政處分以書面為之者，應記載主旨、事實、理由及其法令依據。..本件高級中學解聘處分僅載依教師法第14條等規定解聘教師，惟法定解聘事由有多款，該處分未明確指出究係依據何條項規定，自有違行政處分明確性原則」、「本件環評審查會議紀錄僅簡略記載『有條件通過環評審查』及其條件要旨，並未涵括綜合評述，已違反同法施行細則第43條規定，亦不符行政程序法第5條規定之明確性原則。」（最高行政法院99年判字第611號判決、貴院98年度訴更一字第95號判決意旨參照）。

⒉被告稱：「人民提起之公投提案，應持改變現狀之立場，始符合公民投票法之制度設計。」云云。然被告未具體指明其所聲稱之「持改變現狀立場」，係根據公投法何一條文，僅泛言其所聲稱「人民之提案主文未持改變現狀之立場，於法不合」云云，有違行政程序法第5 條、同法第96條第1 項第2 款之規定，依上述實務見解，原處分違法。

⒊其次，若參照世界上其他國家公民投票提案主文之設計，以法國為例，其自西元1985年憲法通過施行迄今共舉辦過9 次的全國性公民投票，其公投題目均為「您是否贊成…」（參照王思為教授所撰寫之「法國公民投票實踐之研析- 公投制度的設計與運作」一文），最近一次( 西元2005年) 之投票更是與授權批准歐洲憲法條約的政府法律草案有關，該次公投題目即為「您是否贊成授權批准歐洲憲法條約的政府法律草案？」。若以德國甫於西元2010年7 月舉辦了兩次的公民投票為借鏡，兩次公投的主文分別為「您是否同意以下之公民創制之法律草案『支持真正的非吸煙者保護！』」？以及公投票左方「您是否同意『我們要學習』的提案？」、公投票右方「您是否同意市議會之提案？」。再以加拿大於1995年10月30日在魁北克省舉行關於獨立問題所舉辦之公民投票為例（請參考黃居正教授「國家建構與國族認同- 加拿大經驗」一文），該提案公投主文為：「Do you agree that Quebec should becomesovereign, after having made a formal offer to　Canada for a new economic and political partnership, within the scope of the Bill respecting the future of Quebec and the agreement signed on June 12,1995.（你是否同意，在關於魁北克未來發展法及在1995年6 月12日所簽署協定範圍內，向加拿大正式提出新的政經夥伴關係要求後，魁北克主權分離？）」，以上公民投票提案題目（主文）之設計，均與本次原告即領銜人所提「你是否同意政府與中國簽訂『兩岸經濟合作架構協議』（簡稱「兩岸經濟協議」或ECFA）？」無不同，正如王思為教授所言：「所以『你是否贊成..』儼然就成了公投題目之固定格式」。

⒋如中央研究院學者廖福特教授於99年8 月5 日所舉行之公聽會所言：「..國外的例子特別是在複決案的情況，所有的提案應該都是在問人民同意或不同意，而不是說我人民要提的案子是說我人民反不反對一個國家既有的政策或法律案，譬如我們舉幾個例子，我們舉歐盟憲法條約，因為各個國家她去簽了憲法條約以後，所以說如果要公民投票，就回到國內人民，問人民說你同不同意政府去簽署這個憲法條約，我想大概不會問說人民反不反對，這樣的一個情況。我想其他的公民投票案，譬如說你同不同意選舉制度的改變，包括同意其他各種政策廢立的改變等等，都是一樣的表述方法，也就是它都是正面的表述，問人民同意、不同意，因為你不需要去假設人民是站在哪一個立場來呈現。....從我們自己國內的實例來看，我們也有進行過公民投票，不管是全國性的或是地方性的公民投票，從過去的例子來看的話，我們大概都不會有一個例子是說，問你是不是以台灣之名加入聯合國或者是說以台灣或者是中華民國重返聯合國，大概都是會正面的表述，問人民同不同意；以及我們的博弈公投，同樣的也是問人民同不同意這個政策在澎湖實踐；包括在高雄市，他的教育上的公投，也是在問人民對於高雄市政府教育經費的使用是不是同意；所以說問的問題應該都是在正面上去詢問人民是否同意，而這個結果才去問說，它是人民最後的結果，是同意或者是不同意這個複決案的真實的情況。所以我覺得不管是從國外或國內的例子來看的話，似乎在所有的特別是複決案，我再強調，特別是複決案，它應該是要正面的表列成問題問人民同不同意的情況。..二、其他委員一直提到一個很大的重點，我們似乎一再提醒提案人，如果當他改變了整個論述的方式以後，他就可以通過。可是我們應該回到原點，您為什麼這麼堅持他一定要改變主文的論述方式才能通過？它的理由究竟是什麼？你一直在認為說他勢必要作一個否決式的、相反論述的提案才能夠被通過，這樣一個法定的理由不知道是什麼？我完全沒有辦法理解。」等語，臺大法律學院張文貞副教授亦採相同見解，認為：「政府或人民的提案都用正面表列的方式，聽取人民意見，當然合法! 」。

⒌再按司法院釋字第645 號解釋理由書第2 段載：「憲法第17條另規定：『人民有選舉、罷免、創制及複決之權。』第136 條復規定：『創制、複決兩權之行使，以法律定之。』足見憲法亦明定人民得經由創制、複決權之行使，參與國家意志之形成。在不改變我國憲政體制係採代議民主之前提下，立法機關依上開規定之意旨，制定公民投票法，提供人民對重大政策等直接表達意見之管道，以協助人民行使創制、複決權，與憲法自屬無違。」，準此，釋憲者認為憲法之所以明定人民有創制、複決權之意旨，以及立法者制定公投法目的，均在「提供人民對重大政策等直接表達意見之管道」，亦即詢問人民是否同意「政府與中國簽訂兩岸經濟合作架構協議」。因此，面對人民對於公投提案，本無需要限制其提案主文必須有「改變現狀之立場」，故即使人民或立法委員連署提案公投之主文是「為徵詢人民的意見而採中性的提問立場」，自無不可，更無違法　。

⒍如遵照被告以及公投審議會之說法，將公投提案主文修改成「你是否不同意政府與中國簽訂『兩岸經濟合作架構協議』（簡稱「兩岸經濟協議」或ECFA）？」，反而容易造成公民在圈選「○同意」或「○不同意」時，不知應如何圈選才能表達其內心真意，也容易產生人民之真意與選務人員解讀後計算票數之落差（例如：民眾若圈選「○同意」一欄，究竟係欲表達「同意政府與中國簽訂『兩岸經濟合作架構協議』」，還是「同意不贊成政府與中國簽訂『兩岸經濟合作架構協議』」？選務工作人員在判讀選票時，亦有相同困擾。）因此如採「負面表列」的提案主文，必生「圈選時」與「選票判定時」之雙重困擾，導致公民不知其應該在選票上圈選「○同意」還是「○不同意」，始能確實表達其內心真意。因此，被告機關堅持原告之提案主文必須採「負面表列」的方式，非但無益，反而　治絲益棼。

⒎公民與政治權利國際公約第25條第1 項規定：「凡屬公民，無分第2 條所列之任何區別，不受無理限制，均應有權利及機會：㈠直接或經由自由選擇之代表參與政事；㈡在真正、定期之選舉中投票及被選。選舉權必須普及而平等，選舉應以無記名投票法行之，以保證選民意志之自由表現；㈢以一般平等之條件，服本國公職。」，而我國立法院早已於98年3 月31日完成「公民與政治權利國際公約及經濟社會文化權利國際公約施行法」（下簡稱兩公約施施行法）之三讀程序，總統並於98年4 月22日公布，其第2 條規定：「兩公約所揭示保障人權之規定，具有國內法律之效力。」、第4 條規定：「各級政府機關行使其職權，應符合兩公約有關人權保障之規定，避免侵害人權，保護人民不受他人侵害，並應積極促進各項人權之實現。」，既然兩公約在我國已施行，各級政府機關於行使職權時，自應符合兩公約有關人權保障之規定，除應消極地不能任意侵害人權外，更應積極促進各項人權之實現。然本件被告、訴願管轄機關行政院以及所屬公投審議會，不但未積極落實公民投票制度，尚以法無明文規定之事項，駁回10萬多名連署公民之請求，阻礙人民參與政事之機會，應屬無正當理由，限制人民依憲法第17條所享有之創制、複決權，悖於上開「兩公約施行」法之旨，原處分因「無理限制人民參政權」而屬違法，應予撤銷。

⒏基上，現行法律並無規定人民提起公民投票之提案主文必須以「正面表述」之提問方式始為適法，原處分以及公投審議委員會之函文所持駁回原告提案之理由以及法律依據，不但內容不明確，與行政程序法第5 條、第96條第1 項第2 款之規定未合，其見解顯係增加法律所無的限制，牴觸行政程序法第4 條依法行政原則外，更與司法院釋字第645 號解釋意旨、兩公約施行法第2 條、第4 條以及公民與政治權利國際公約第25條之規定不符。另學者援引外國公民投票案例，可知被告之見解根本悖於世界各國舉辦公民投票之方式，其堅持之「負面表列法」反而易生理解上的困擾與障礙，實有未洽。

㈥本件提案是否符合「公投法第2 條第2 項第3 款所定『重大政策之複決』」之定義，與公投法第31條第1 項第3 款「有關重大政策者，應由權責機關為實現該公民投票案內容之必要處置」之提案通過的處理方式，並非公投審議會所能實質認定，兩者間亦無合理關聯，被告以之作為原處分理由，有「裁量濫用」以及違反「不當聯結禁止」之情，故原處分應屬違法，理由如下：

⒈被告答辯所論及之「判斷密度較低」云云，實與本件無涉。蓋被告非以「『你是否同意政府與中國簽訂『兩岸經濟合作架構協議』（簡稱「兩岸經濟協議」或ECFA）？』」公民投票題目不符合「重大政策」為由，駁回原告之申請，亦即本件爭議並非涉及「是否為『重大』政策」之「不確定法律概念」的判斷，而是涉及「公投法第31條各款有關公民投票案通過之後續處置」，是否與「公民投票案之分類與定性」有關。既然原、被告雙方對於是否同意簽訂ECFA當屬於一國家之「重大政策」，並無歧見，本件爭議自無涉及不確定法律概念之判斷餘地之問題，故貴院根本無庸考量審理此案時，審查密度是否降低之問題。

⒉其次，就「公投法第31條各款有關公民投票案通過之後續處置」是否與「公民投票案之分類與定性」有關，被告雖以「即便投票通過，亦絲毫不能改變現狀，權責機關無須有改變現狀之任何作為，故本公投提案，非屬公民投票法第2 條第2 項第3 款所定『重大政策之複決』」等語，認為既然投票通過「同意政府與中國簽訂『兩岸經濟合作架構協議』」即與現狀無異，因而認為不屬於「重大政策之複決」。然：

⑴依行政院96年7 月13日院臺訴字第0960088753號訴願決定書意旨，認為：「公投審議委員會」僅能就公投提案之「分類」，作一「形式認定」，而不能實質地將「公民投票案通過之後續處置」納入「公民投票案之分類與合法性」之考量等語。故本件原處分所立基之函文理由，已明顯在公投法第2 條第4 項規定不得作為公民投票提案之事項外，另創設法律所未限制公民投票適用事項之事由，系爭處分確屬違法，訴願決定就此未加以指摘，亦有不當。

⑵次按行政程序法第10條、行政訴訟法第4 條第2 項對於行政處分逾越權限或濫用權力規定以違法論，而法院實務「行政法所謂『不當聯結禁止」』原則，乃行政行為對人民課以一定之義務或負擔，或造成人民其他之不利益時，其所採取之手段，與行政機關所追求之目的間，必須有合理之聯結關係存在，若欠缺此聯結關係，此項行政行為即非適法。故換發汽車行車執照，與汽車所有人違規罰鍰未清繳，欠缺實質上之關聯，故二者不得相互聯結」（最高行政法院90年度判字第1704號判決參照）。是以若行政機關作成決定與法律授權之目的不符，或出於不相關之動機，不但係裁量濫用，亦有違反不當聯結禁止原則之情，此種違誤當為司法機關審查之範圍，早為行政法學界通說以及司法實務所採。

⑶本件公投審議會認為縱使此次公民投票順利成案，並投票通過「同意政府與中國簽訂『兩岸經濟合作架構協議』」，惟因與現狀無異，因而認為不屬於「重大政策之複決」。然而公投審議會所職司者，乃審究公民投票提起之「合法性」（例如: 同一事項重複提起公民投票），而不應考量投票通過後，「權責機關如何處理、看待公投結果」之「政治性」之問題。詳言之，被告及公投審議會均忽略公投法旨在提供人民「直接表達意見」之管道，至於「是否通過」、「通過以後要做如何處置」、「該處置是『維持現狀』抑或『改變現狀』」，其實無關宏旨，就如同若「重大政策之創制」或「法律案之複決」經過公民投票「通過」後，提案政策內容或法律條文之良窳，甚至是實踐之時程與方式，也是由權責機關依職權為後續之處理，並非公投審議會所能置喙或定調，方符合主權在民原則以及權力分立原則。況且立法者亦未立法明示公投審議會於認定有關公投法第2 條第2 項第3 款「重大政策之複決」時，須以「公民投票法第31條有關公民投票通過後，權責機關『如何為後續之處置』」，作為「認定公民投票提案分類」之參考因素，被告作成原處分之理由以及參酌因素顯然不在法律授權之範圍之內，而出於不相關動機，自不合法。

⑷基上，既然「權責機關如何為後續之處置」，本應非公投審議會審查本件公投提案合法與否的參考因素，亦即「駁回之理由」與「公民投票提案之分類認定」之間並無合理之聯結關係存在，因此被告以之作為否准本件公投提案理由，已違反不當聯結禁止原則，並有行政程序法第10條、行政訴訟法第4 條第2 項所指之裁量濫用之情，原處分自屬違法而應予撤銷，至為明甚。

㈦原處分所憑之公投審議會99年6 月4 日函文理由㈡，認為公民投票的提案限於其主文有「改變現狀之立場」始為合法，非屬公民投票法第2 條第2 項第3 款所定「重大政策之複決」云云，未依法以「行政院」之名義為之，被告踰越權限而為原處分，應屬違法：

⒈該函文說明欄㈡有關認定本公投提案，是否屬於「公民投票法第2 條第2 項第3 款所定之重大政策之複決」，依公投法第2 條第5 項、同法第34條之規定，乃公民投票審議會職權。按行政院公民投票審議委員會組織規程第9 條之：「本會決議事項，以行政院名義行之」；司法院釋字第645 號解釋理由亦以：公投審議會對外以行政院名義作成行政處分。是以公民投票審議會就「本件公投提案，不屬於公投法第2 條第2 項第3 款所定之『重大政策之複決』」之「認定」，自應以一級行政機關－「行政院」之名義，對外作成行政處分。

⒉行政院95年11月17日院臺訴字第0950094170號訴願決定書曾決定：「訴願人訴稱本院就其95年9 月4 日依法申請案件迄95年11月4 日已逾2 個月未決定云云，查訴願人於95年9 月4 日領銜向本院提出『追討中國國民黨不當黨產』全國性公民投票提案（含主文、理由書）及提案人名冊1份，本院於同日函送中選會辦理。嗣中選會審查訴願人上開公民投票提案未有公投法第14條第1 項規定情事，依同條第2 項規定，以95年10月4 日中選一字第0953100139號函送請公投審議委員會審議是否符合公投法第2 條第2 項及第33條規定，並請該會於30日內通知認定結果。公投審議委員會為本院內部專業諮詢單位，該會所為決議，依行政院公民投票審議委員會組織規程第9 條規定，應以本院名義為之，是公投審議委員會迄今未就訴願人上開公民投票提案作成任何認定，已使本院就訴願人於95年9 月4 日提出之公民投票案，逾2 個月法定期間未有作為。又公投法第14條第2 項規定，公投審議委員會應於30日內將認定結果通知主管機關，該30日期間之計算，依同法第6 條規定，準用公職人員選舉罷免法第4 條第2 項及第5 條之規定，屬法定不變期間，公投審議會自95年10月4 日提案送請認定，亦已逾30日法定不變期間，未就訴願人上開公民投票提案作成任何認定，訴願人依訴願法第2 條第1 項規定，向本院提起訴願，本院應予受理。而訴願之目的在進行合法性及合目的性監督，基於全國性公民投票之主管機關及受理訴願機關均係本院，由本院逕為認定，較可達成救濟目的。審諸公投法係依據憲法主權在民之原則，為確保國民直接民權之行使而制定，為該法第1 條規定之立法目的所楬櫫，本件訴願人所提公民投票提案，依其提案主文及理由書所述，係擬透過公民投票課予立法院制定『政黨不當取得財產處理條例』之義務，屬公投法第2 條第2項第2 款規定之立法原則之創制，且無同法第33條就同一事項重行提出情事，而公投審議委員會依前述說明已逾期未予認定，基於落實本院職權及確保國民直接民權之行使，應予認定訴願人領銜提出之『追討中國國民黨不當黨產』全國性公民投票提案合於規定。」等語。

⒊然本件原處分之作成，非以「行政院」之名義為之，乃以二級行政機關即被告為之，不但有違「行政院公民投票審議委員會組織規程」第2 條、第9 條規定，以及具有憲法位階效力之645 號解釋理由書之意旨，亦使原本應依法以「行政院」名義作成之「公投審議委員會決議」之行政處分，有規避司法機關合法性審查之嫌，允非法治正辦。

⒋就審查「公民投票提案是否符合公投法第14條第1 項第4款規定」的部份，由於觀諸公投法之所有條文，立法者僅有意將公投法第14條第1 項第4 款規定授權予主管機關行政院審查，並無意授權予公投審議會再做第二次認定，否則即就人民之權利增加法律所無之限制，與憲法第23條之法律保留原則未合，亦為疊床架屋之舉，故此部分應與多階段行政處分之問題無涉。

⒌至於就審查「公民投票提案是否合於公投法第2 條第2 項及同法第33條」的部份，由於公投審議會是唯一有權審查之單位，其既不隸屬於被告機關中選會，自應由「行政院」之名義對外行文，就如同：「行政院訴願審議委員會」乃一合議制內部單位，對外行文自以「行政院」名義為之；「教育部中央教師申訴評議委員會」亦為一合議制內部單位，對外行文亦以「教育部」名義為之；又例如「各直轄市及各縣市就業歧視評議委員會」亦為地方行政機關內之合議制內部單位，對外行文亦均以「直轄市政府」或「各縣市政府」名義為之，人民若有不服，亦向行政院勞委會提起訴願。因此，既然公投審議會並非「中央選舉委員會公民投票審議委員會」，自應以「行政院」為對外行文機關。否則，若採被告機關之見解，或以「多階段處分」合法化被告機關以其名義對外准駁之現實作法，在被告中選會對公審會之決定無任何審查權限之情形下（其亦非訴願管轄機關），將造成「被告機關」有「責」無「權」，「公審會」有「權」無「責」此權責不符現象。

⒍況且，從保障人民訴訟權內涵中「有效救濟」之觀點，在現今訴願法第13條規定之下，人民似乎僅能就「公民投票票提案不合於公投法第2 條第2 項及同法第33條」之否准決定，以中央選舉委員會為被告提起行政訴訟，而無法就「公民投票提案不合於公投法第2 條第2 項及同法第33條」之否准決定，以行政院為被告提起行政訴訟（按：行政院並無將此內部行文副本予當事人，因此可能無法比照行政法院83年3 月份庭長、評事聯席會議決議之旨，向實質決定限制人民出境之稅捐稽徵機關之上級機關提起訴願，以資救濟），屆時可想見被告中選會於應訴時，必定又難以針對「行政院公投審議會」之決定理由，作清楚說明與回應，類似紛爭再燃時，無法有效解決相關爭議，徒增人民救濟時雙重困擾。

⒎基上，被告以其名義代其上級機關「行政院」認定，所為之原處分，應屬違法，本件訴願決定未察及此，予以糾正，已悖於上開訴願決定書意旨，違反行政程序法第4 條依法行政原則、同法第6 條平等原則及行政自我拘束原則，，論證牽強，難謂適法。

㈧原處分因違反行政程序法第54條、公投法第10條第3 項有關「聽證程序」之規定，係屬違法行政處分：

⒈按行政程序法第54條、第107 條、公投法第10條第1 、3項分別訂有應舉行聽證規定。此外，學者吳志光教授、周志宏教授分別在其著作中肯認有關「公投法第10條公投提案審議」，係在依「其他法規」應舉行聽證之列。故公投法第10條立法目的，在規範若公投提案經審核符合「提案人人數達提案時最近一次總統、副總統選舉選舉人總數千分之5 以上」者，應依法在連署前經由聽證程序，邀集各界對於公投提案內容審酌。行政機關於受理公投提案後，如未依行政程序法第54條以下之聽證程序規定，逕作成公投提案駁回處分，該處分已有程序上瑕疵，自屬違法。

⒉公投審議會於收受99年5 月5 日中選綜字第0993000033號函文後，雖於99年5 月27日上午9 時30分召開公聽會，惟：

⑴按行政程序法第55條第1 項、第2 項、第59條，就聽證程序設有詳細規定。本件公投審議會以公投審字第0993500058號函作為本件之開會通知單，該通知單上記載「開會事由：領銜人黃昆輝先生所提『你是否同意政府與中國簽訂『兩岸經濟合作架構協議』（簡稱「兩岸經濟協議」或ECFA）？』全國性公民投票案公聽會；開會時間：99年5 月27日（星期四）上午9 時30分；開會地點：中央選舉委員會10樓會議室..」等事項外，並無載明行政程序法第55條第1 項第1 至9 款之應記載事項，亦未依行政程序法第55條第2 項公告，且於當日所召開公聽會，其程序進行亦與行政程序法第59條第1 項「公開聽證原則」及同法第60條以下之聽證程序不同，故被告未經聽證程序，即作出原處分之事實，已堪認定。原處分有程序上之瑕疵，至為顯然。

⑵學者認聽證與公聽會不同，公聽會係向相對人、利害關係人、專家學者或社會公正人士等蒐集意見，與行政程序法中關於行政處分作成之聽證程序不同；實務亦認聽證程序主要適用於行政機關作成不利益決定（尤其是不利益處分或授益行政處分之撤銷）時，對處分之相對人或利害關係人所提供之陳述相關事實、釐清法律問題，以及主張或提出證據之機會，類似於訴訟程序中「言詞辯論」程序，與公聽會不同，兩者於法理上不盡相同（最高行政法院94年度判字第1620號判決）。故聽證與公聽會不具可替代性。以公聽會召開即等同於聽證程序之踐行，應非的論。

⒊基上，立法者既然於公投法第10條第3 項明文規定，原處分之作成應舉行聽證，而被告在未遵行聽證程序之情形下，即作成原處分，有違正當法律程序，至為卓然。此行政行為程序上之瑕疵，究屬於「違法而應予撤銷」或「違法而無效」之行政處分？學說上有不同見解，依周志宏教授之見解，認係屬於行政程序法第111 條第7 款具有「重大明顯瑕疵」之無效的行政處分。另觀諸陳敏大法官、蕭文生教授等學者之見解，此等程序上之瑕疵，由於不屬於行政程序法第114 條第1 項各款之得補正之事由，且行政程序法既然明白區分「陳述意見」以及「聽證」二者，故亦不能類推適用同法第114 條第1 項第3 款之得補正之規定，應屬違法而得撤銷之行政處分。職故，請法院依職權認定該程序瑕疵法律效果。

㈨除本件公投投票結果「未達投票人數之法定門檻或有效票法定門檻」而未獲通過外，若領銜人之提案投票「過半同意」通過或「過半不同意」通過，權責機關當有依公投法第31條第3 款「繼續」或「暫停」（包含「啟動兩岸經濟合作協議第16條之終止條款」以及「後續協商」）推行兩岸經濟協議以及相關政策之作為義務，故公投審議會99年6 月4 日函文所謂「即使投票通過，權責機關無須有改變現狀之任何作為」云云，並非的論，殊無可採：

⒈公投案通過與否效果，依公投法第31條交由權責機關處理公投案經否決者，由各選舉委員會通知提案人領銜人。被告認為公投案之「通過」，必為「同意」公投提案主文之論證，乃囿於公投法第30條第1 項「同意過半」始稱「通過」之文字。若細究公民投票設計，既然選票上蓋有「○同意」或「○不同意」兩圈選處，如投票人數與有效票數過半，有「過半同意」或「過半不同意」兩種可能。若投票結果「過半同意」公投主文之命題，恰好與「政府施政之現狀」相同，政府自依公投法第31條第3 款規定，繼續推行相關政策。如投票結果「過半不同意」，恰與「政府施政現狀」相反，政府仍應視公投性質，依公投法第31條規定辦理。

⒉公投法第30條判定公投結果之立法模式，顯然將公投法第30條第1 項定性為「有足夠民意基礎之投票結果」之實體上法律效果，同條第2 項定性為「未有足夠民意基礎之投票結果」之程序上法律效果（投票人數不足、有效票未達法定門檻1/2 ），前者應適用公投法第31條之規定處理，後者適用同法第32條規定。準此，當圈選不同意欄位之有效票數超過2 分之1 時，由於此屬「有足夠民意基礎之投票結果」，學者黃舒芃教授認處此情形，應比照創制公投中「同意者佔多數」之「通過」情形，類推適用公投法第31條，使「權責機關有改變現狀之必要處置」；惟原告更主張，應以「目的性擴張」解釋方法，無論係適用或類推適用，均視為「通過」，此與學者所見相同。被告不應囿於公投法第30條第1 項之文字，將此種情形歸類於公投法第30條第2 項之型態。

⒊細察「兩岸經濟協議」之內容，其中第16條即約定：「一方終止本協議應以書面通知另一方。雙方應在終止通知發出之日起30日內開始協商。如協商未能達成一致，則本協議自通知一方發出終止通知日起第180 日終止。本協議終止後30日內，雙方應就因本協　議終止而產生的問題展開協商。」，因而本件公投結果係「過半不同意」，權責機關當有促使財團法人海峽交流基金會依公投法第31條及上述第16條約定，啟動ECFA終止條款。絕非如同被告及公投審議會所言：即使通過，權責機關無須有改變現狀作為云云。因此，被告機關立論偏頗，未能全面觀照公民投票後所有可能結果，不可採信。

⒋在干預行政領域，行政機關未經法律授權，即不能合法作成行政行為，符合法律優位及法律保留原則。本件公投提案屬「重大政策之複決」，其結果只是希望權責機關遵循公民投票結果，依公投法第31條第3 款為「實現該公民投票案內容之必要處置」，並無要求權責機關「必須有改變現狀之任何作為，更無要求人民公投提案主文必定有改變現狀作為之意念，即使領銜人是「徵詢人民的意見而採中性的提問立場」，甚至是「為現狀背書」，在法律未限制情況下，自無不可，公投審議會以「曲解法條文義」方式限制人民權益，已悖於憲法第23條及行政程序法第4 條法律保留原則，非法之所許。

⒌2003年12月31日制定公投法第1 條載明：依據憲法「主權在民」之原則，為確保國民「直接民權」之行使，特制定本法。惟同法第30條規定採「絕對過半數」為通過條件，非如歐盟各國採「投票率」過半，甚至「獨立公投」以贊成獨立的票數不得低於「5 成5 」之「普通過半數」通過為原則，我國「公投法」提案、連署及通過門檻過高，均嚴重限制並剝奪人民做為「國家主人」的權利，與「主權在民」的民主原則相違背。

㈩公投審議會存在目的，在「協助」人民行使創制、複決權，並非阻擋或限制「人民意志」的形成，甚至限縮人民行使「直接民權」，該審議會決議採多數決，所謂多數決並不代表其決議「正確」為「真理」，有時盲目附和執政黨意見，其論斷難免失偏，難謂適法：

⒈公民投票是因為「代議政治」力有未逮或漠視公眾利益，甚而僅為少數人謀不當利益，才會迫使人民主動、積極地提案連署，希望以「直接民主」的方式表達公民意志，迫使「代議政治」修正或改善，使人民能適時地導正與督促「代議民主」的實踐。由人民發動的公投，如欲成案，殊屬不易－連署人數必須達於提案時最近一次總統、副總統選舉人總數千分之5 以上（約10萬人）。如此繁雜的前置作業，絕非單憑個人或極少數人的恣意即得成案，連署的公民為連署「自有所本」，故所提公投案的內容即使不周延，也有民主正當性。

⒉公投審議機制，在協助人民實現主權，不應限制「人民意志」之形成，否則違背「主權在民」、「直接民主」原則。人民要求設立不受政府科層體制牽制之「獨立機關」或主動提出「創制」、「複決」案，基本上都代表人民對「代議體制」政府質疑或不滿，而試圖予以改變，對此應予重視。人民發動公投，如由行政機關以符合成本效益原則前提下決定與執行，顯然使人民所行使公民投票權受到嚴重限縮，則「主權在民」與「直接民主」原則遭到破壞。

⒊公民投票是人民重要的基本權利，「公投審議會」審查公投提案，應以保障人民「直接民權」為最高原則，不應輕易以技術枝節的理由駁回人民的提案。政府是人民的公僕，卻反過來審議10數萬人民連署公投提案，形成「被監督者」掌控公投程序大權的荒謬情事，當多數民意均要求行使公民投票權情況下，行政院公投審議委員會卻背道而馳，妨礙人民直接行使民主權力等語。

二、被告則以下列陳述置辯：

㈠按公投法施行細則第13條規定：「全國性公民投票之主管機關，得將依本法規定應辦理事項，委任或委託相關機關辦理。」，而行政院93年4 月16日公告委任被告辦理公投法第9條第1 項及第14條之事項，包括全國性公民投票案提案之收件、審核及相關機關意見書之提出等。本此，公民投票提案經公投審議會認定不合規定者，依上開委任公告及公投法所定「主管機關應予駁回」之規定，應由被告為之，始屬適法。

㈡次按公投法經立法院第5屆第4會期第12次會議三讀通過後，行政院認有部分條文確有窒礙難行之處，於92年12月12日以院臺內字第0920068066號函移請立法院覆議，其中第10條第2 項、第3 項與第14條第2 項、第3 項即認有甚多規定重複、牴觸，主要內容為：㈠收件審核機關不同；㈡受理審核程序與期間不同；㈢相關機關提出意見書時間不同；㈣通知連署機關不同。嗣由立法院院會於92年12月19日經投票表決維持原決議條文。行政院為資因應，乃於公投法施行細則第12條規定：「公民投票案提案之收件、審核、相關機關意見書之提出及通知連署之程序，依本法第9 條第1 項及第14條規定辦理。」其訂定理由為，鑑於本法第10條第2 項、第3 項與第14條規定重複，且內容矛盾牴觸，包括公民投票提案收件的審核機關不同、受理公民投票審核程序與期間不同、相關機關提出意見書時間不一致、通知進行公民投票連署機關不同等，上開重大立法瑕疵，將造成人民發動公民投票與相關機關進行審核作業時無所適從，嚴重妨礙人民行使公民投票的基本權利，為資補救，爰為本條之規定。公民投票案之收件及審核等程序，既應依公投法第9 條第1 項及第14條規定辦理，第14條並無應舉行聽證之明文，從而，本案於審議過程辦理公聽會而未舉行聽證，於法並無不合。

㈢公投審議會係依公投法設立之組織，依司法院釋字第645 號解釋理由書意旨，其非獨立之行政機關，而是在行政程序上執行特定職務之組織，屬行政程序法第114 條第1 項第4 款所稱「參與行政處分作成之委員會」；其職務係就個別全國性公投案，審議是否符合規定而屬得交由人民創制、複決之事項，具有協助人民正當行使創制、複決權之功能。公投審議會係依法設置，依法執行職務。又該會設於行政院內，負有特定職掌，對全國性公投提案成立與否具有實質決定權限，對外則以行政院名義作成行政處分，行政院對於該會所為決定無審查權，因此，被告雖受委任辦理上開事項，自亦無此權限。是以，被告依公投法第14條第1 項規定就全國性公投案辦理審查時，如審查認合於規定並將提案送行政院公投審議會認定，依上開說明，該會並不受被告審查結果之拘束，仍得依其權責認定。被告依公投法第14條第1 項規定審查認無該條項所列各款情事，並依同條文第2 項及第3 項規定送請公投審議會認定，據該會回覆為「不合於規定」之認定結果，乃被告與該會依公投法所定職權分工規定所為之處置，於法並無不合。原告指被告應依被告第402 次委員會議決議，依公投法第14條第3 項後段至第8 項規定繼續辦理公民投票程序，公投審議會認定理由，與上開第402 次委員會議決議相違，及該會就公投法第14條第1 項各款規定，無審查權限等語，係對公投法適用之誤解。再者，依公投法第14條第1 項第3 款、第34條規定有關第33條之審議事項，可知第14條第1 項第3 款之審查，並非專屬被告之職權，且第34條第1 款規定「全國性公民投票事項之認定」，參諸司法院釋字第645 號解釋，以公投審議會對全國性公投提案成立與否，具有實質決定權限之意旨，亦難認該會對第14條第1 項各款情事，欠缺審查權限。

㈣依公投法第30條規定，公民投票案投票結果，投票人數達全國、直轄市、縣( 市) 投票權人總數2 分之1 以上，且有效投票數超過2 分之1 同意者，即為通過；投票人數不足前項規定數額或未有有效投票數超過2 分之1 同意者，均為否決。又有關重大政策之公民投票案如經通過，依同法第31條第3 款規定，應由權責機關為實現該公民投票案內容之必要處置。本公投案係以正面表述之命題，交付公民為行使同意或不同意之投票，惟依上開公投法第30條所定公投案通過之要件，除投票人數達一定門檻外，尚須有效票數超過2 分之1同意者，而「ECFA」於是時為政府推動之政策，設本公投案投票通過，權責機關無須依上開第31條第3 款規定，為任何實現該公民投票案內容之必要處置。因此，公投審議委員會審議認「人民提起之公投提案，應持改變現狀之立場，始符公民投票法之制度設計。本公投案提案人係持反對立場，卻以正面表述之命題，交付公民為行使同意或不同意之投票，致使即便投票通過，亦絲毫不能改變現狀，權責機關無須有改變現狀之任何作為，故本公投提案，非屬公民投票法第2條第2 項第3 款所定『重大政策之複決』。」並無違誤。況「ECFA」已於99年9 月12日生效，如依原告所提公投案辦理公投，於公投案通過時，益顯與公投制度之目的不合。

㈤依公投法第35條規定，公投審議會置委員21人，任期3 年，委員具有同一黨籍者，不得超過委員總額2 分之1 。由其設置人數、採任期制及禁止同一黨籍可知，行政院公投審議會所作判斷，係經由多數委員所作成，而其特性在於經由多元之不同見解，獨立行使職權，共同作成決定，基於尊重其不可替代之專屬性，對其判斷應採取較低審查密度，僅於其判斷有恣意濫用及其他違法情事時，始得予撤銷或變更等語。

三、輔助參加人陳述略以：

㈠公投審議會負有審議全國性公民投票事項之認定，及公投法第33條公民投票提案是否為同一事項之認定。公投審議會對全國性公民投票提案成立與否具有實質決定權限。

㈡公投法第14條第1 項第4 款規定，提案內容相互矛盾或顯有錯誤，致不能瞭解其提案真意者，固屬中央選舉委員會得審查範疇，惟對照同條項第1 款至第3 款事項，該會就顯然矛盾或顯有錯誤之情事僅得為形式性審查。提案認定與否既屬公投審議會之權限，提案如經實質審查結果，有內容相互矛盾或顯有錯誤，致不能瞭解其提案真意時，即顯難據以解為係公投法第2 條第2 項規定所指之法律、立法原則或重大政策而得創制或複決，自無從為公民投票事項之認定。

㈢本件「你是否同意政府與中國簽訂『兩岸經濟合作架構協議』（簡稱『兩岸經濟協議』或ECFA）？」，全國性公投提案未能看出公投提案之主要目的在於改變現狀之立場。所陳以政府有無權利簽約之程序性議題，與提案主文為是否同意簽訂ECFA之實質性論述，未臻一致。本件非屬公投法第2 條第2 項第3 款重大政策之複決。被告對原告提案據公投審議會第13次委員會議決議認定不合於規定，乃予以駁回，應無不妥，原告之訴無理由等語。

伍、兩造爭點：本件事實概要欄所載事實，為兩造所不爭執。原告之主要主張為：公投法第14條第1 項所定各款事由之審查，係屬被告職權，行政院公投審議會據本條第1 項第4 款認定原告提案不合規定，屬逾越權限，原處分無效，亦違法等情。歸納兩造陳述，兩造之爭點：原處分及訴願決定是否無效？行政院公投審議會有無審查公投法第14條第1 項所定事由權限？原處分駁回原告提案是否有理由？被告為原處分前應否經聽證程序？

陸、本院判斷：

一、先位聲明確認原處分無效部分：

㈠原告主張：公投法第14條第1 項各款之審查，參酌行政院96年7 月13日訴願決定書理由、司法院釋字第645 號解釋、公投法第2 條第5 項、第38條與第33條第3 項之體系解釋、行政院公投審議會組織規程第2 條及學者見解，咸認公投法第14條第1 項規定之審查專屬於被告之職權，並非公投審議會職掌，原告之提案業經被告機關第402 次委員會審查，對外以原告為相對人作成行政處分，基於行政處分存續力及構成要件效力，被告及公投審議會應受到該處分拘束，原處分依公投審議會決議駁回原告提案，屬於行政程序法第111 條第6 款、第7 款無效行政處分，原告提起確認行政處分無效之訴等情。

㈡本件應適用法律及本院之見解：

⒈按公投法第2 條規定：「（第1 項）本法所稱公民投票，包括全國性及地方性公民投票。全國性公民投票適用事項如下：法律之複決。立法原則之創制。重大政策之創制或複決。憲法修正案之複決。..（第5 項）公民投票事項之認定，由公民投票審議委員會為之。」、第3 條規定：「全國性公民投票之主管機關為行政院；地方性公民投票之主管機關為直轄市政府、縣（市）政府。」、第34條規定：「行政院應設全國性公民投票審議委員會，審議下列事項：全國性公民投票事項之認定。第33條公民投票提案是否為同一事項之認定。」、第37條規定：「直轄市政府、縣( 市) 政府應設地方性公民投票審議委員會，審議下列事項：地方性公民投票事項之認定。第33條公民投票提案是否為同一事項之認定。前項委員會委員，應包括學者專家及當地各級民意代表，其組織及審議程序，由直轄市政府、縣（市）政府擬訂，送議會備查。」、第38條規定：「直轄市、縣（市）公民投票審議委員會之決定，應函送行政院核定。行政院對該事項是否屬地方性公民投票事項有疑義時，應提經行政院公民投票審議委員會認定之。」。行政院公民投票審議委員會組織規程第2 條規定：「審議下列事項：本法第2 條第2 項及第4 項所定全國性公民投票事項之認定。本法第33條所定公民投票提案是否為同一事項之認定。本法第38條地方性公民投票事項疑義之認定。」。

⒉次按公投法第14條第1 項規定：「（全國性公投）主管機關於收到公民投票提案，經審查有下列情事之一者，應於15日內予以駁回：提案不合第9 條規定者。提案人有第11條第2 項規定之情事或未簽名、蓋章，經刪除後致提案人數不足者。提案有第33條規定之情事者。提案內容相互矛盾或顯有錯誤，致不能瞭解其提案真意者。」。

⒊公投法92年7 月7 日行政院提出原草案第3 條規定，係以被告為主管機關，而立法院中國國民黨與親民黨立法院黨團於92年10月29日另提出公投法第2 條草案，增訂「公民投票事項之認定，由公民投票審議會為之。」，其理由略以：「由於公民投票案件多為重大爭議性之法案或政策，為突破政治僵局，並認定公民投票案件之成立，自應組成公民投票審議委員會，以增加其公正性；而該委員會應由各政黨依立法院各政黨黨團席次比例推荐」、「為釐清公民投票之行使範圍及事項，以杜爭議，爰明定設置公民投票審議委會掌理其事。」等語（見內政部98年12月編印公民投票法研訂實錄第98、102 頁，下稱研訂實錄）。本件輔助參加人行政院曾以：公投審議會組織疊床架屋權責不明、有礙主權在民原理落實及違反權力分立原理等由，移請立法院覆議；惟於92年12月19日立法院第5 屆第4 會期第16次會議，立法委員以118 票贊成原決議即反對覆議、95票反對原決議即贊成覆議，而仍維持原決議（見立法院公報第92期第60期㈠會議紀錄，原證15，本院卷第378 頁反面）。

⒋故現行公投法對於公投提案，依該法第第2 條第5 項、第3 條、第34條、第37條、第38條規定，由全國性公投主管機關行政院、地方性主管機關直轄市政府、縣（市）政府審查，亦由公投審議會與地方性公投審議會審議，後者之決定如有疑義須送行政院公投審議會認定，為主管機關與公投審議會兩組平行不應兩立（見司法院第645 號解釋彭大法官鳳至協同意見用語）之公投提案審查組織。嗣於93年1 月2 日由立法委員陳金德等85名立法委員聲請司法院大法官會議就公投法第2 條第2 項第4 款關於憲法修正案複決、第16條關於立法院決議交中央選舉委員會辦理公投、第31條第4 款關於憲法修正案公投及第35條關於行政院公投審議會組織成員規定，認恐有違憲法規範意旨聲請司法院大法官會議解釋，於97年7 月11日作成司法院釋字第645 號解釋。

⒌司法院釋字第645 號解釋意旨：

⑴解釋文：「公民投票法第16條第1 項規定：『立法院對於第2 條第2 項第3 款之事項，認有進行公民投票之必要者，得附具主文、理由書，經立法院院會通過後，交由中央選舉委員會辦理公民投票。』旨在使立法院就重大政策之爭議，而有由人民直接決定之必要者，得交付公民投票，由人民直接決定之，並不違反我國憲政體制為代議民主之原則，亦符合憲法主權在民與人民有創制、複決權之意旨；此一規定於立法院行使憲法所賦予之權限範圍內，且不違反憲法權力分立之基本原則下，與憲法尚無牴觸。公民投票法第35條第1 項規定：『行政院公民投票審議委員會，置委員21人，任期3 年，由各政黨依立法院各黨團席次比例推荐，送交主管機關提請總統任命之。』關於委員之任命，實質上完全剝奪行政院依憲法應享有之人事任命決定權，顯已逾越憲法上權力相互制衡之界限，自屬牴觸權力分立原則，應自本解釋公布之日起，至遲於屆滿1 年時，失其效力。」，至聲請解釋之公投法第2 條第2 項第4 款及第31條第4 款規定，依解釋理由書：因憲法增修條文第1 條、第12條已明定，憲法修正案應經公民投票複決，無解釋必要等語。

⑵本號解理由書特別說明公投審議會之法律地位，其內容略以：「憲法第17條另規定：『人民有選舉、罷免、創制及複決之權。』、第136 條復規定：『創制、複決兩權之行使，以法律定之。』，足見憲法亦明定人民得經由創制、複決權之行使，參與國家意志之形成。在不改變我國憲政體制係採代議民主之前提下，立法機關依上開規定之意旨，制定公民投票法，提供人民對重大政策等直接表達意見之管道，以協助人民行使創制、複決權，與憲法自屬無違。」、「創制、複決權為人民之基本權利，是公民投票案以由人民提出為原則，惟立法院代表人民行使立法權，對國家重要事項有議決之權（憲法第62條、第63條條參照），對國家重要政策之形成或變更　亦有參與決策之權（本院釋字第520 號解釋參照）」、「為保障人民之創制、複決權，使公民投票順利正當進行，立法機關應就公民投票有關之實體與程序規範，予以詳細規定，尤應以法律明確規定有關公民投票提案之實質要件與程序進行，並設置公正、客觀之組織，處理提案之審核，以獲得人民之信賴，而提高參與公民投票之意願。」、「全國性公民投票審議委員會係設於主管機關行政院之內，而負有特定之職掌。復按公民投票法第10條第2 項規定..同法第14條第2 項..第3 項規定，同法第55條第1 項規定：『全國性或地方性公民投票案經審議委員會否決者，領銜提案人於收到通知後30日內，得依行政爭訟程序提起救濟。』準此，設於行政院內之全國性公民投票審議委員會，對全國性公民投票提案成立與否具有實質決定權限，對外則以行政院名義作成行政處分，行政院對於該委員會所為之決定並無審查權，領銜提案人對其決定如有不服，則循訴願及行政訴訟程序謀求救濟。」、「全國性公民投票審議委員會之組織係置於行政院內，並非獨立之行政機關，而是在行政程序上執行特定職務之組織，屬行政程序法第114條第1 項第4 款所稱『參與行政處分作成之委員會』；其職務係就個別全國性公民投票案，審議是否符合規定而屬得交由人民創制或複決之事項，具有協助人民正當行使創制、複決權之功能，性質上屬行政權。因行政掌法律之執行，執行則有賴人事，是行政權依法就所屬行政機關之具體人事，不分一般事務官或政治任命之政務人員，應享有決定權，為民主法治國家行政權發揮功能所不可或缺之前提要件。」等語。彭大法官鳳至之部分不同意見書並認為：「所謂『參與行政處分作成之委員會』，是機關內部之單位，於本機關或他機關作成行政處分時，依法具有參與權限，通常法令規定之形式為審議某種事項時，應設置某種委員會。委員會之設立，多少都帶有獨立運作之意義在內，只是其獨立性強弱有別而已。無論如何，理論上委員會應獨立於層級指揮體系之外獨立運作，則為共同要素。本件全國性審議委員會，縱屬行政院內參與行政處分作成之委員會，因對全國性公民投票提案成立與否具有實質決定權限，行政院對於該委員會所為之決定並無審查權，故應屬獨立於層級指揮體系之外獨立運作之獨立性委員會。」等語。

⑶是故本號解釋對公投法規定作出部分合憲、部分違憲之解釋，合憲部分係依據公投法第34條規定，認行政院公投審議會負有特定職掌，按同法第10條第2 項、第3 項、第14條第2 項、第3 項、第55條規定，推論認行政院公投審議會為「參與作成行政處分作成之委員會」，其對公投提案有實質決定權限，亦即其得對公投提案審議，對外以行政院名義作成行政處分，而行政院對公投審議會之決定無審查權限，領銜提案人對其決定如有不服，可提起行政救濟。違憲部分則為公投法第35條關於行政院公投審議會成員之選任及組成方式。

⒍上開第645 號解釋雖未就公投審議會可否對公投法第14條第1 項所定事項審查。惟其明示該會「對全國性公民投票提案成立與否有實質決定權限」、「行政院對該委員所為之決定並無審查權」；而該會除對全國性公投事項認定外，另依公投法第38條後段規定，其亦可對「是否屬地方性公民投票事項有疑義時」認定；再參諸公投法制定過程，立法委員在原始草案之外增訂公投審議會組織，行政院當時對該會組織認有礙主權在民及權力分立事項，移請立法院覆議，然立法者仍維持原決議，因而依公投法制定過程，立法者根據公民投票立法政策，對於價值秩序形成立法裁量（參司法院釋字第517 號解釋），採取我國公民投票制度須公投審議會審議之參與，既未經本號解釋違憲，甚且表示「其職務係就個別全國性公民投票案，審議是否符合規定而屬得交由人民創制或複決之事項」，則公投審議會之「認定」，應非單純至僅負責就公投法第2 條所定之公投事項「認明確定」而已，其對公投提案之審查是否與法律規範意旨一致，無論為程序與實體事項，均可審議。否則無須設立委員21人、任期3 年、性質上為「屬獨立於層級指揮體系之外獨立運作之獨立性委員會」之必要。

⒎又上開第645 號解解釋理由書所稱之「實質決定」，其內涵容未明示，但參諸東華書局辭海，就「實質」之解釋，係指對事務之本質決定，所謂本質依其解釋「本質在哲學上與『現象』相對，組成辯證法的一對範疇。本質是事務的內部聯繫。它由事物的內在矛盾所規定，是事物比較深刻的、一貫的和穩定的方面。現象是本質在各方面的外部表現，是事物比較表面的零散和多變的方面。任何事物都有其本質和現象。本質從整體上規定事物的性能和發展方向，複雜的現象從某一特定方面表現事物的本質。本質和現象是統一的，但又並不直接相符合。現象可區分為真象和假象。假象是事物本質的一種歪曲的、顛倒的表現。人們對事物的認識過程是從現象到本質，從不甚深刻的本質到更深刻的、本質深化的無限過程。」，依此，實質決定之內涵，應係就認識之事物現象中，汰除假象，選擇與判斷一貫與穩定的事務內部現象，是以就本質之認識與探求應包括各相關資料，於法律之適用上，即應包括程序與實體部分。故本件公投審議會就公投提案既有實質決定權限，其不僅有公投法第2 條所定之事項，就同法第14條第1項所定事項，亦有決定權限。是以被告對原告公投提案理由為程序性公投與提案主文為實質性公投不一致，即屬「實質決定」之範疇。縱被告機關先認原告之公投提案符合公投法第14條第1 項各款事由，惟此係初步審查，如有漏未審酌或認定瑕疵情形，依上述公投審議會可「實質決定」之權限，均可再予審議。

⒏原告雖舉出冰島國於99年3 月6 日對是否向英國、荷蘭償還53億美元鉅額債務舉行公投等情。惟各國對於公民投票制度設計不同，我國立法對於公投提案採取由公投審議會審議及認定是否符合公投法規定制度，且經司法院釋字第645 號解釋合憲，並明確說明該審議會有「實質決定權限」，則本件應以我國法制規定為審酌範圍。況上述冰島國公投案，係依據冰島國憲法第26條「國會通過之法律案，總統至遲於2 週內確認。經確認後具有法律效力。如總統拒絕該法律案，應儘速交付所有公民以秘密方式投票接受或拒絕該法律案。如經公民投票拒絕，該法律案無效，否則具有法律效力。」規定，其起因為冰島國會與總統對應否償還該債務法律案不同意見，而由公民投票決定，與本件情形不同。

㈢原告雖又主張上述規定專屬與被告機關權限，公投審議會逾越權限審議，被告據其決議而為原處分，違反行政程序法第111 條第6 款、第7 款為無效處分等情。然依公投法立法過程與司法院釋字第645 號解釋，公投審議會具有公投法第14條第1 項各款事由之「實質決定權限」，已如前述。又按「行政程序法第111 條第6 款規定：『未經授權而違背法規有關專屬管轄之規定或欠缺事務權限者』其所謂『欠缺事務權限』，基於行政機關體制之複雜性及管轄權錯誤識別之困難性，及其立法意旨，為確保行政機能有效運作，維護法之安定性並保障人民之信賴，當係指行政處分之瑕疵已達同條第7 款所規定重大而明顯之程度，諸如違反權力分立或職權分配之情形而言。除此之外，其他違反土地管轄或事務管轄，尚屬得撤銷而非無效，甚至如有同法第115 條規定之情形者原處分無須撤銷之。」（最高行政法院96年判字第76號判決參照）、另按「行政程序法第111 條就行政處分之無效原因，採重大明顯瑕疵說，1 至6 款是重大明顯之例示，第7 款則為重大明顯之概括規定。所謂『重大明顯』，係指其瑕疵之程，不但重大，且如同寫在額頭上，任何人一望即知。如果其瑕疵非重大，或非明顯，即難指該行政處分為無效」（最高行政法院95年裁字第1444號裁定參照）。本件據司法院釋字第645 號解釋，認公投審議會對公投提案有實質決定權限，除得審議公投法第2 條規定事項外，亦可就同法第14條第1 項所定事由，被告據該會審議原告之提案，認不合於公投法規定，非屬一望即知之重大明顯瑕疵。

㈣原告雖援引行政院96年7 月13日訴願決定理由，即「公投審議會僅得為事項之分類認定，無實質審查構成要件或不確定法律概念判斷之餘地，否則即另為創設法律所未制公民投票適用事項之違法」等情。惟按司法院釋字第185 號解釋：「司法院解釋憲法，並有統一解釋法律及命令之權，為憲法第78條所明定，其所為之解釋，自有拘束全國各機關及人民之效力，各機關處理事項，應依解釋意旨為之，違背解釋之判例，當然失其效力。」，又按司法院釋字第405 號解釋理由書說明：「司法院大法官依司法院大法官審理案件法之規定，就憲法所為之解釋，不問其闡明憲法之真意、解決適用憲法之爭議、抑或審查法律是否違憲，均有拘束全國各機關及人民之效力。」。上開訴願決定否定公投審議會之實質審查權限，惟上述釋字第645 號解釋於97年7 月11日公布，係在後之解釋，依上述釋字第185 號解釋、第405 號解釋理由書意旨，該訴願決定理由，尚無拘束本件之效力。

㈤原告另主張：原告提案是否合於公投法第2 條第2 項及同法第33條規定，為公投審議會職掌，審查結果依上述釋字第645 號解釋，以「行政院」名義作成行政處分，惟被告之處分，竟認原告提案「非屬公投法第2 條第2 項第3 款重大政策之複決」，被告之處分踰越權限，違反「行政院公投審議委員會組織規程」第2 條、第9 條規定及司法院釋字第645 號解釋意旨等情。惟：

⒈按行政程序法第15條第1 項規定：「行政機關得依法規將其權限之一部分，委任所屬下級機關執行之。」、訴願法第8 條規定：「有隸屬關係之下級機關依法辦理委任事件所為之行政處分，為受委任機關之行政處分，其訴願之管轄，比照第4 條之規定，向受委任機關或其直接上級機關提起訴願。」。

⒉本件輔助參加人行政院於93年4 月16日即公告，自當日起關於原由行政院辦理之公投法第9 條第1 項及第14條之事項，包括全國性公投提案之收件、審核及相關機關意見書之提出等，委由被告辦理等語。又依司法院釋字第645 號解釋，認公投審議會屬行政程序法第114 條第1 項第4 款所稱「參與行政處分作成之委員會」、對外以行政院名義為行政處分等情，是其為行政院內執行特定職務之組織，該會認定原告之公投提案是否符合公投法規定，自由其先行致函行政院，再由行政院函送被告機關，最後由被告機關對原告作成行政處分，依上開訴願法第8 條規定，其對原告之公投提案所為之處分，屬其權限範圍內之處分。原告謂其踰越權限，容有誤解。原告一併訴請確認訴願決定無效，經查其並未敘明訴願決定有何欠缺權限情事，其主張為無理由，應一併駁回。

㈥原告先位聲明第2 項，訴請被告應依公投法第14條第3 項後段至第8 項規定就原告提案辦理公民投票一節，因被告為有權處分機關，而原處分未有無效之情事，故原告先位聲明第2 項部分，尚非有據，應併予駁回。

二、備位聲明請求撤銷原處分違法部分：

㈠原處分駁回原告提案是否有理由：

⒈原告主張：現行相關法律未禁止人民提起公投提案主文以「正面表述」之提問方法，原處分及公投審議會99年6 月4 日函文，未明確指出其駁回原告提案具體理由與法律依據，顯係對人民參政權增加法律所無之限制，違反「行政行為明確性原則」、「依法行政原則」，更與司法院釋字第645 號解釋、兩公約施行法第2 條、第4 條以及公民與政治權利國際公約第25條意旨不符，且將公投法第2 條第2 項第3 款「重大政策之複決」與同法第31條第1 項第3款「有關重大政策者，應由權責機關為實現該公民投票案內容之必要處置」作不當連結，構成裁量權濫用之違法等情。

⒉依司法院釋字第645 號解釋理由書，明示公投審議會「審議是否符合規定而屬得交由人民創制或複決之事項」，且其組成依公投法第35條規定，由主管機關提請總統任命委員21人、同一黨籍者不得超過2 分之1 、單一性別不得少於3 分之1 等，參照司法院釋字第462 號解釋理由書，於教師評審會對教師評鑑判斷，受理訴願之行政救濟機關及行政法院，得「據以審查其是否遵守相關之程序，其判斷、評量是否以錯誤之事實為基礎，是否有違一般事理之考量等違法或顯然不當之情事」等情，則本件有關公投提案之判斷，係經由公投審議會所作成，而其特性在於經由不同屬性之代表，根據不同之見解，獨立行使職權，共同作成決定，應認享有判斷餘地。在判斷餘地範圍內，行政法院祗能就行政機關判斷時，有無遵守法定秩序、有無基於錯誤之事實、有無遵守一般有效之價值判斷原則、有無夾雜與事件無關之考慮因素等事項審查，其餘有關行政機關之專業認定，行政法院應予尊重。

⒊原告上開主張之主要爭點，係對公投法第30條第1 項「公民投票案投票結果，投票人數達全國、直轄市、縣（市）投票權人總數2 分之1 以上，且有效投票數超過2 分之1同意者，即為通過。」之解釋。原告認投票權人總數2 分之1 以上，且有效投票數超過2 分之1 「同意」，依法條文義為「通過」，適用公投法第31條所定「公民投票案經通過者..，依下列方式辦理：..有關重大政策者，應由權責機關為實現該公民投票案內容之必要處置。」之法律效果，如投票權人總數2 分之1 以上，且有效投票數超過2 分之1 「不同意」，亦應適用或類推適用第31條規定云云。

⒋惟依公投法立法時，立法者對於現行公投法第30條第1 項規定，係採「公民投票案皆為重大爭議性之法律案或公共政策，因此應該對於其投票結果設立較高之門檻，因此，除本法另有規定外，投票人數必須達全國、直轄市、縣（市）投票權人數2 分之1 以上，且有效票投票數超過2 分之1 同意者，才視為『通過』」立場（見研訂實錄第100頁），因而對於符合上開投票權人數及有效票數超過2 分之1 規定而不「同意者」，即不視為「通過」公投提案，亦即不採「諮詢性公投」之設計；而內政部於92年12月28日就公投法部分規定有窒礙難行之處，建請行政院移請立法院覆議時，對於上開規定並未認有窒礙難行；此觀行政院於92年12月10日行政院第2869次會議討論公投法覆議案時，行政院長特別提示：「..修法：有關『禁止諮詢性公民投票』及『連署門檻』的規定，均甚不合理，有礙於人民行使直接民權，並影響行政權的運作，但為避免外界誤會，及考量針對『連署門檻』的規定提出覆議，一旦成功，將使人民提案連署程序有關條文均無法適用。因此，對這二項問題，本院不提出覆議，未來將循修法途徑解決，以使公民投票法的法制基礎更加完備。」等語即明（見研訂實錄第139-148 頁）。行政院既不再提覆議，故現行公投法第30條規定，不採「諮詢性公投」原則確立，是則如認「不同意者」超過2 分之1 亦視為「通過」，則須經立法院修法。

⒌人民之創制權與複決權為法律案，創制權指人民取代議會制定法規，複決權則指人民對於立法機關或制憲機關之重要法律案最後決定權，公投法則為創制權與複決權實現之法律，其範圍有不同定義，有指公民直接對人、事或法案表達意見，亦有僅指國家結構或公共政策相關議題或事項，由公民以直接投票方式參與決定。我國公投法所定公投事項，除公投法第2 條第4 項之消極提案事項規定外，全國性公投事項為法律之複決、立法原則之創制、重大政策之創制或複決、憲法修正案之複決等，在此定義規定下，「諮詢性公民投票」不具有法律上拘束力（吳庚著，憲法的解釋與適用、許宗力著，憲法與公民投票一文、李惠宗著，憲法要義參照）。又創制乃「由無變有」之概念，複決則是對現已存在之法律或重大政策，認為有不應存在之處欲加以否決，即「由有變無」之概念，除此之外，我國公投法並無「諮詢性公投」之構想，此亦可由公投法第31條第1 項規定各相關機關須按公投通過之結果，為一定之作為得知。因此，對於國家重大政策複決之公投提案，提案主文須與其提案理由一致，並依其提案理由而表述其提案主文。本件原告是對已由立法院同意之重大政策提案要求進行公投複決，其提案理由係認政府與中國簽訂ECFA會產生負面影響，提案主文則為「你是否同意..簽訂ECFA？」之表述方式，如進行公投結果，有效票「同意者」超過2 分之1 時，因「ECFA兩岸經濟協議」原係既定政策，復已於同年9 月12日生效，則權責機關就原告提案仍無為實現公投案內容之必要處置存在可言；如有效票「不同意」者超過2 分之1 時，亦因現行公投法第30條第1 項規定，因不合於「通過」之要件，亦無法適用上開第31條第1 項第3 款規定之法律效果，故其提案主文即須採取負面表述方式，方能與其提案理由相互一致。對照公投審議會處理同為重大政策複決美國牛肉進口問題，其於訴外人謝天仁先生提出「要求否決衛生署在98年11月開放美國30月齡以下帶骨牛肉、絞肉、牛內臟、牛脊髓之政策，重啟『美國牛肉輸台議定書』談判」之全國性公投提案，於99年1 月7 日第12次會議決議，經投票委員16人，表決結果：「認定合於規定」，有該次會議紀錄及行政院公投審議會99年1 月7 日公投審字第0993500006號致行政院函文可稽（見答辯卷第20-24 頁）；而該提案主文是以「否決」之負面表述，則如經公民投票「同意」「否決」衛生署之政策，則依公投法第31條條第1 項第3 款規定，權責機關即應為必要之處置，其提案主文與理由一致，自符合法律文義；而本件原告提案主文係在徵求公民之意見，公投審議會認其非屬公投法第2 條第2 項第3 款之「重大政策之複決」，並無不合。至原告所舉澎湖博奕產業公投係以「你是否同意..」之中性表述，因該公投提案非就已存在之政策（事項）複決，是其提案表述方式自與本件情形不同。

⒍另查原告之提案，業經公投審議會於99年5 月27日就原告提案內容辦理公聽會，由原告、原告代理人、前大法官、學者、律師及審議會委員多人參加，經濟部及行政院大陸委員會亦提出書面資料，相關正反意見均已蒐集；嗣該會於99年6 月3 日第13次會議始就原告本件提案表決，投票委員18人，表決結果：認定「不合於規定者」12人、認定「合於規定者」4 人、投空白票者1 人、已領未投者1 人等情，有公聽會及該會第13次委員會會議紀錄可稽（見答辯卷第90、103 、128 、139- 172頁）。是以公投審議會對原告及其他提案之認定，係按提案之內容審議，投票委員可依其見解決定如何投票，可獨立行使其職權，且原告提案內容已經公聽會討論，各委員並無基於錯誤之事實認定，亦無證據證明本件投票委員夾雜與事件無關之考慮因素等違法情事，故就其審議結果本院應予尊重。從而，被告依其認定，而駁回原告提案，於法並無不合。

㈡被告應否對原告提案辦理聽證：

⒈按公民投票法第10條第2 項規定：「審議委員會應於收到公民投票提案後，10日內完成審核，提案不合規定者，應予駁回。審核期間並應函請戶政機關於7 日內查對提案人名冊，及依該提案性質分別函請立法院及相關機關於收受該函文後1 個月內提出意見書。」、第3 項前段規定：「前項提案經審核完成符合規定者，審議委員會應於10日內舉行聽證，確定公民投票案之提案內容。」。

⒉本件原告之公民投票提案，因公投審議會具實質決定權，已如前述，其既然認定原告提案不符合全國性公投規定，是縱依上述第10條第3 項規定，亦無須踐行舉行聽證。故原告主張被告對本件提案未辦理聽證程序部分，並不可採。

㈢原告備位聲明第2 項，訴請被告應依公投法第14條第3 項後段至第8 項規定就原告提案辦理公民投票一節，因公投審議會審議及對原告提案所為認定，與被告之原處分，均無違法，則原告備位聲明第2 項部分之請求，亦非有據，應併予駁回。

三、本件事證已臻明確，兩造其餘攻擊防禦方法核與判決結果不生影響，爰不再逐一論述。

柒、綜上所述，本件依司法院釋字第645 號解釋，公投審議會對於原告之公投提案有實質決定權限，該會依公投法第14條第1 項所定事由規定審議原告之公投提案，認與公投法規定不合，函報行政院，再由行政院函被告，並由被告為否准原告提案申請之部分，於法並無不合。訴願決定予以維持，亦無不合。原告先位及備位之訴，均為無理由，應予駁回。

捌、據上論結，本件原告之訴為無理由，依行政訴訟法第98條第1 項前段，判決如主文。

臺北高等行政法院第五庭