臺灣臺北地方法院105年度訴字第35號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　 105年度訴字第35號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

彭尹

選任辯護人

馮馨儀扶助律師

上列被告因違反毒品危害防制條例案件，經檢察官提起公訴（104年度偵字第22278號），本院判決如下：

主文

事實

一、彭尹明知愷他命屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所規定之第三級毒品，不得非法販賣；並經行政院衛生署（現改制為衛生福利部）明令公告列為管制藥品，除經主管機關核准並依藥事法相關規定製造之臨床醫療用注射針劑外，係屬藥事法第20條第1項第1款所稱未經核准製造之偽藥，未經許可，不得擅自轉讓，仍為下列行為:

㈠其於民國103年11月28日中午12時49分許，因接獲郭力瑋所持有之門號0000000000號之行動電話撥打予其持用之門號0000000000號之行動電話，知悉郭力瑋欲向其購買第三級毒品愷他命，遂基於販賣第三級毒品之犯意而應允之。郭力瑋於同日下午3時許前往彭尹位在臺北市○○區○○○路000號00樓之0之租屋處內進行交易，惟彭尹當時並未在場，遂經由不知情之彭尹室友交付4、5公克之第三級毒品愷他命予郭力瑋，郭力瑋則將現金新臺幣（下同）2,100元（按：含有購買本案愷他命之價款1,800元及先前積欠彭尹之借款300元）放置在彭尹房內之桌上而完成交易。

㈡其於104年2月10日晚間之某時許，與郭力瑋同以各自持有之上開門號之行動電話聯繫後，遂基於轉讓偽藥愷他命之犯意，允由郭力瑋至其位在新北市○○區○○路00號之住處內，取出藏放在該處之偽藥愷他命供郭力瑋所用。郭力瑋遂於104年2月11日凌晨1時前之某時許，自行前往上址彭尹房內，順利取得100公克之偽藥愷他命（毛重99.9340公克，淨重98.8440公克，純質淨重88.3665公克）而離去。嗣郭力瑋因搭乘車牌號碼000-00號自小客車，於104年2月11日凌晨1時10分許，行經臺北市○○區○○○路000巷00號前，經警見郭力瑋神色有異而攔檢盤查，並經郭力瑋同意搜索，在上開車輛後座腳踏板處，除上開數量之偽藥愷他命外，尚扣得含第二級毒品3,4-亞甲基雙氧焦二異丁基酮（3,4-亞甲基雙氧焦洛戊酮）成分之UCC咖啡包1包、含第三級毒品4-甲基甲基卡西酮及微量3,4-甲基甲基卡西酮成分之Drip咖啡包7包、含第三級毒品3,4-甲基甲基卡西酮成分之麥斯威爾咖啡包30包、含第三級毒品硝甲西泮成分之橙色圓形錠27顆及Samsung廠牌之白色行動電話1支（含門號0000000000號之SIM卡1張）等物品(按：郭力瑋持有第三級毒品純質淨重20公克以上之犯行，經本院以104年度簡字第1958號判決有期徒刑6月在案)，至彭尹持用之上開門號，經警依法實施通訊監察，因而循線查悉上情。

二、案經臺北市政府警察局內湖分局報告臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序方面

一、本案審理範圍

㈠按法院不得就未經起訴之犯罪審判，刑事訴訟法第268條定有明文，至犯罪曾否起訴，亦即起訴範圍究係為何，應以起訴書所載之被告及犯罪事實為準。再起訴書對於犯罪事實之記載，在使訴訟客體具體、特定，除俾利被告行使防禦權外，亦有請求法院確認國家刑罰權存在與範圍之目的，是起訴事實非指自然的、歷史的一般社會事實，而係表明人、事、時、地、物等要素之基本社會事實，法院於起訴範圍內，縱起訴事實之記載有欠精確，於不失同一性之範圍，仍得本於調查之證據資料綜合判斷，亦可更正、補充起訴事實後予以審判，易言之，苟法院發現起訴事實顯有錯誤，於不影響基本社會事實同一性之情形下，更正或補充起訴事實，縱其更正或補充之犯罪時間、處所及方法，與起訴事實略有歧異，仍得為之，並無「未受請求事項予以審判」或「已受請求者未予審判」之違法可言。

㈡經查，起訴書犯罪事實欄一第3行至第4行所載之「郭力瑋以門號0000000000號行動電話撥打予其持用之門號0000000000行動電話，知悉郭力瑋欲向其購買第三級毒品愷他命」部分，而公訴檢察官參酌卷內資料後，於105年6月25日以105年度蒞字第1482號補充理由書更正並補充為「郭力瑋以門號0000000000、0000000000號行動電話撥打予其持用之門號0000000000行動電話，知悉郭力瑋欲向其購買第三級毒品愷他命」等內容(見本院卷第149頁)。本院就公訴檢察官於本院審理中所為更正並補充之上揭犯罪事實，與上開起訴書之起訴事實相較，公訴檢察官僅將起訴事實所載被告彭尹與郭力瑋之聯繫方式情節，本於卷證資料而為上開更正、釐清，所為之更正及補充與起訴書所載之基本社會事實應無歧異，未涉及基本社會事實同一性之變更，且公訴檢察官前揭更正之內容，經本院於審理時告知被告及辯護人，被告及辯護人均已清楚而無意見(見本院卷第194頁反面)，是該更正內容對被告之防禦權行使顯無妨礙，故本院自應依公訴檢察官所為之更正後內容範圍加以審理，合先敘明。

二、證據能力

㈠被告於104年5月21日警詢中之自白或不利於己之供述有證據能力：

⒈按被告之自白，非出於強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正之方法，且與事實相符者，得為證據，刑事訴訟法第156條第1項定有明文。所謂非任意性之自白，必須其自白係以強暴、脅迫、利誘、詐欺、疲勞訊問、違法羈押或其他不正方法取得，且該自白與不正方法間具有因果關係，該自白始應加以排除。

⒉被告雖辯稱：其於104年5月21日警詢程序所為之供述，係為警所引導，叫伊要說什麼話，員警要伊說什麼話，伊就說什麼云云（見本院卷第175頁正面）。惟查：

⑴觀諸被告於104年5月21日之警詢筆錄所示，因其上紀錄人欄位蓋有「警員李旻松」之印文，而詢問人欄位所載印文，與被告之手印重疊，致本院無從辨認，經函詢移送機關即臺北市政府警察局內湖分局後，經該分局覆稱上開筆錄之詢問人為內湖分局東湖派出所巡佐陳志強，紀錄人則為內湖分局東湖派出所警員李旻松等情，有被告於104年5月21日所製作之第1次警詢筆錄（見偵字第22278號卷第6頁正面)、臺北市政府警察局內湖分局105年8月15日北市警內分刑字第10531787900號函（見本院卷第183頁正面）等件在卷可稽，是上開104年5月21日警詢筆錄之詢問人、紀錄人，應分別為內湖分局東湖派出所巡佐陳志強、警員李旻松一情，堪以認定。

⑵查證人陳志強於本院審理時結證稱：被告於104年間因涉嫌違反毒品危害防制條例，經檢察官指揮實施通訊監察，而伊支援內湖分局偵查隊，遂持搜索票至被告之住處執行搜索，並將被告帶回東湖派出所製作筆錄；伊於詢問被告時，有告知被告須配合製作筆錄之原因，並佐以本案通訊監察譯文內容加以詢問被告，未有引導被告應如何之陳述或認罪之指示等語(見本院卷第189頁至192頁）。另證人李旻松於本院審理時亦結證稱：伊對被告製作上開警詢筆錄時，除就被告之年籍暨刑案資料、原住民身分別、精神情況、有無照顧幼童、權利告知、減刑事由等部份事先繕謄外，其餘均按詢問被告所得之內容加以製作筆錄；伊曾向被告提示本案通訊監察譯文，並詢問被告有何陳述；伊跟被告說如果有就有，沒有就沒有，如果有的話就老實說，對判刑會比較好等語(見本院卷第192頁反面至第194頁正面）。酌以證人陳志強及李旻松係為執行公務而受理本案，與被告並無仇怨，自無虛杜情詞誣陷被告之理，復以證人陳志強、李旻松於本院審理時作證前，均已具結在案，有各該結文附卷可考(見本院卷第199頁、第201頁)，當無刻意設詞誣攀被告，致己罹偽證重罰之必要，堪認彼等所證應屬可採，是被告於警詢中所為之自白或不利於己之供述，應非出於不正方法而影響其所述之任意性，應具有證據能力。

㈡證人郭力瑋於審判外之證述有證據能力

⒈證人郭力瑋於警詢中之證述有證據能力：

⑴按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項定有明文；再按被告以外之人於審判中因滯留國外或所在不明而無法傳喚或傳喚不到者，其於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，經證明具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之3第3款定有明文。

⑵證人郭力瑋於本院審理中因所在不明而傳拘無著等情，有卷附之證人郭力瑋之戶役政查詢資料、出入監資料、送達回證、新北市政府警察局三重分局105年8月8日新北警重刑字第1053286948號函文及其附件等可佐（見本院卷第134頁至135頁、第140頁、第166頁至167頁、第169頁)。又酌以證人郭力瑋於警詢中之陳述，關乎被告有無或如何販賣或轉讓本案愷他命予證人郭力瑋之情節，當為證明本案被告被訴犯行之存否所必要，況證人郭力瑋於偵查中仍與警詢中為相同之證述(見偵字第22278號卷第30至33頁)，且未稱於警詢中遭受不當詢問之情形，是證人郭力瑋於警詢中之證述應出於真意所為，且所述之可信性亦受保障，依刑事訴訟法第159條之3第3款之規定，證人郭力瑋於警詢中之證述應有證據能力。

⒉證人郭力瑋於偵查中之證述有證據能力：

⑴按被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，除顯有不可信之情況者外，得為證據，刑事訴訟法第159條之1第2項定有明文，此係因被告以外之人於偵查中向檢察官所為之陳述，而檢察官係代表國家偵查犯罪，原則上當能遵守法定程序，且被告以外之人如有具結能力，仍應依法具結，以擔保其係據實陳述，故於本條項明定「除顯有不可信之情況者外」，得為證據。至有無不可信之情況，法院應依卷證資料，就該被告以外之人於陳述時之外在環境及情況（諸如：陳述時之心理狀況、有無受到外力干擾等），予以綜合觀察審酌，而為判斷之依據。故當事人若主張「依法具結」之陳述顯有不可信之情形者，本乎當事人主導證據調查原則，應負舉證責任，此有101年度台上字第6007號判決要旨可資參照。

⑵證人郭力瑋於偵查中之證述，業經檢察官命具結後所為，無顯不可信之情況，依法有證據能力。辯護人雖本以證人郭力瑋未經對質詰問，質稱該等供述證據並無證據能力，然因證人郭力瑋傳拘無著，經辯護人於105年8月10日表示捨棄該名證人之傳喚，無疑已放棄行使對證人郭力瑋之對質詰問權，有是日審理筆錄可證（見本院卷第173頁正面），復未見其舉出該等證述有何顯有不可信之情況，是辯護人上開辯解，即非有據。

㈢本院用以認定被告犯有本案犯行之卷內其餘供述證據資料，因檢察官、被告及其辯護人於本院準備程序及審理中均未爭執該等證據之證據能力，復未於言詞辯論終結前聲明異議，本院審酌該等證據作成時之情況，並無不宜作為證據或證明力明顯過低之情事，以之作為證據應屬適當，依刑事訴訟法第159條之5第2項之規定，均得作為證據。另其餘資以認定本案犯罪事實之非供述證據（詳後述），查無違反法定程序取得之情形，是依刑事訴訟法第158條之4之反面解釋，應具證據能力。

貳、實體方面

一、訊據被告對於上揭案發時間，以其所持門號0000000000號行動電話與證人郭力瑋持有門號0000000000號之行動電話互有通聯，且證人郭力瑋為警查獲並扣得上開物品等情坦認在案，然否認有於上開事實欄一㈠所示之時、地販賣第三級毒品愷他命及於上開事實欄一㈡所示之時、地轉讓偽藥愷他命予證人郭力瑋等情，並辯稱：其與證人郭力瑋間是共同吸食毒品，然證人郭力瑋向其拿取毒品時，其會要求證人郭力瑋記帳，但均以成本價提供，證人郭力瑋卻從沒有付錢；證人郭力瑋於103年11月28日向其致電，但忘記通話內容為何，亦不記得室友有無交付上開數量之愷他命予證人郭力瑋，惟證人郭力瑋未放置2,100元在其房間桌上；證人郭力瑋遭到查扣之100公克愷他命，非其允由證人郭力瑋取走之毒品，故起訴書所載「證人郭力瑋於104年2月11日到其位在板橋住處取走上開毒品」乙節與其無涉云云；被告選任辯護人之辯護意旨略以：證人郭力瑋因與被告為男女朋友關係且同居一處，故於上開事實一㈠所示之時、地，完全是證人自行前去拿取本案毒品愷他命，至卷附之通訊監察譯文，除僅能證明證人郭力瑋曾與被告聯繫外，尚可發現被告對證人郭力瑋放置2,100元之原因，均無所悉；另被告與母親同住在上開板橋住處，其豈會任由證人郭力瑋於上開事實一㈡所示時間，前去拿取100公克之愷他命，況證人郭力瑋指出被告提供所需毒品之上游，實出於減輕自身刑度之動機所為，至其於案發後傳送「那100到底？？」等語之簡訊，僅可作為被告與證人郭力瑋討論遭到查獲之該批毒品而已，同難作為被告販賣毒品予證人郭力瑋之補強證據等語。

二、經查：

㈠關於被告於上揭案發時間，以所持之門號0000000000號行動電話與證人郭力瑋持有門號0000000000號之行動電話互有通聯，證人郭力瑋為警查獲並扣得上開物品等情，經被告坦認在案（見本院卷第21頁反面、第174頁、第194頁反面)，核與證人郭力瑋於警詢中之證述大致相符（見偵字第22278號卷第11頁反面至第12頁），並有臺北市政府警察局中山分局中山二派出所查獲毒品案件嫌犯通聯紀錄表(見臺北地方法院檢察署104年度偵字第4830號卷，下稱偵字第4830號卷，第52至53頁)、臺北市政府警察局內湖分局105年3月29日北市警內分刑字第10530657000號函及所附之通訊監察聲請表、通訊監察書及譯文（見本院卷第29頁至111頁)、臺北市政府警察局中山分局中山二派出所扣押筆錄、扣押物品目錄表、扣押物照片、北檢104年度青字第685號扣押物品清單、交通部民用航空局航空醫物中心104年3月20日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書(見偵字第4830號卷第16至28頁、第68至69頁及第92至94頁)等件在卷可稽，堪以認定。至公訴意旨雖以被告於上揭事實一㈠所示之案發時間，以所持之門號0000000000號行動電話與證人郭力瑋持有之另一門號即0000000000號之行動電話互有通聯，而有涉犯本案犯行等語，且證人郭力瑋亦於警詢中陳稱：該門號係以伊本人名義申辦，亦為伊在使用等語（見偵字第22278號卷第11頁反面），另觀證人郭力瑋所持有之0000000000門號確有與被告持有之上開門號互有通聯之情，有卷附之通訊監察譯文可憑（見偵字第22278號卷第15頁），然細酌上開譯文內容，尚難認證人郭力瑋所持之門號0000000000號行動電話與本案犯罪事實有涉，是應認定被告於上開事實一㈠所示之時間，接獲證人郭力瑋持有之門號0000000000號之行動電話撥打予其持用之門號0000000000號之行動電話，而知悉證人郭力瑋欲向其購買第三級毒品愷他命，遂基於販賣第三級毒品之犯意而應允一情為是，併予敘明。

㈡關於上開事實一㈠所示之被告販賣第三級毒品愷他命部分：

⒈證人郭力瑋於警詢中證稱：伊為向被告購買本案愷他命，於103年11月28日下午3時許，前往被告位在林森南路之租屋處，並支付1,800元為對價；而門號0000000000號之行動電話乃伊在使用等語（見偵字第22278號卷第11頁反面至第12頁），又於偵查中具結證稱：伊於上開事實一㈠所示之時、地，欲向被告拿取本案毒品愷他命時，因被告不在該處，遂跟被告之室友說要拿東西，該室友就直接幫被告交付，伊遂放2,100元在被告房間之桌上，其中300元就是作為清償所欠債務之用等語(見偵字第22278號卷第30頁、第32頁)，另佐以如附表編號1、2所示之被告與證人郭力瑋間於103年11月28日至同年月29日間之通訊監察譯文，亦能從中獲悉證人郭力瑋於103年11月28日致電被告後，雙方議定交易第三級毒品愷他命之數量、價格，由證人郭力瑋前往被告位在林森南路之租屋處完成交易等情。衡以上開通訊監察譯文，乃由警方自103年10月29日起至104年6月18日止，依法對被告持用之門號0000000000號之行動電話實施通訊監察之成果，有臺北市政府警察局內湖分局105年3月29日北市警內分刑字第10530657000號函及附件可證(見本院卷第29頁至第111頁)，佐以證人即承辦本案通訊監察之員警張信勝於本案審理中具結證稱：觀諸如附表編號2之譯文內容，伊認為1包正常的菸不可能達到1800元之價格，遂依個人經驗，判斷此為毒品交易等語(見本院卷第161頁)，因販毒者避免電話遭到監聽，常在通話中對於毒品交易之種類、數量、時地等事項多所隱晦，是將上開通訊監察譯文內容與證人郭力瑋前揭證述相互勾稽，顯可證明證人郭力瑋對被告所為事實一㈠販賣第三級毒品愷他命之證述，非屬憑空捏造而來。況證人郭力瑋於偵查中亦證稱：伊跟被告並無糾紛或仇隙，曾為男女朋友，現為朋友關係等語(見偵字第22278號卷第11頁反面、第30頁)，且證人郭力瑋於偵查中亦經具結，是無甘冒偽證罪之處罰，虛構證詞誣指被告之必要，是證人郭力瑋證稱伊以1,800元之對價向被告購買本案愷他命之經過等語，應可信採。進而，由上開各項證據綜合以觀，可知證人郭力瑋與被告於上開事實一㈠所示之時間，確有為上開事實一㈠之所示之第三級毒品愷他命之交易。

⒉本案雖未扣得如上開事實一㈠所示被告販賣證人郭力瑋之第三級毒品愷他命，致未能精準計算出被告販入與賣出愷他命間之差價，然被告自身前於警詢中供稱：其僅有向案外人莊鈞翔購買過第三級毒品愷他命2次；以25,000元之價格購入100公克之愷他命等語(見偵字第22278號卷第3頁)，反觀被告在本案係以1800元為對價而交付證人郭力瑋4、5公克之第三級毒品愷他命之情，已如前述，縱採有利於被告即「交付5公克愷他命之價格為1,800元」之情形加以判斷，被告係以每公克愷他命360元之代價出售，亦高於被告購入每公克愷他命250元之成本。再參諸我國查緝販賣毒品執法甚嚴，對於販賣毒品者尤科以重度刑責。販賣愷他命既係違法行為，當非可公然為之，亦無公定價格，且容易分裝並增減份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝是否嚴謹、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險之評估等情形，而異其標準，非可一概而論；販賣之利得，除被告坦承犯行或價量俱臻明確外，委難察得實情，販賣之人從價差或量差中牟利之方式雖異，其意圖營利之販賣行為則同一，苟非意圖販賣營利，一般人焉有可能甘冒重度刑責而提供愷他命予他人。而據證人郭力瑋於偵查中所結證稱：當時已分開算朋友等語（見偵字第22278號卷第32頁），是於案發時被告與證人郭力瑋間除為朋友關係外，已無特別之情誼，倘被告非有利可圖，豈有甘冒販毒重刑之風險，平白交付前揭愷他命予證人郭力瑋之理，是被告交付前揭愷他命予證人郭力瑋，主觀上顯基於販賣牟利之意圖所為，洵堪認定。

⒊辯護人雖以證人郭力瑋為求毒品供出上游之減刑優惠，而誣指被告涉犯販賣第三級毒品之犯行等語置辯，然證人郭力瑋係經警提示本案相關通訊監察譯文後，見其上所載內容明確，始就伊與被告間所為之歷次毒品交易時間、地點、數量或金額予以指明，更核與偵查中所述前後一致，要難認以證人郭力瑋係出於企求減刑之動機始誣指被告涉案，是辯護人上開辯護意旨殊難可採。

㈢關於上開事實一㈡所示之被告轉讓偽藥愷他命部分：

⒈證人郭力瑋於警詢時證稱：伊於104年2月10日晚間某時許，經與被告電話聯繫後，被告要伊自行到位於板橋住處內拿取本案100公克之愷他命，但沒有談到毒品金額等語(見偵字第22278號卷第12頁)，復於偵查中結證稱：伊本來要跟別人買愷他命，但被告說可以先跟她拿，伊就去跟被告拿，當時沒有講到錢，也沒有金錢上之交易等語(見偵字第22278號卷第30頁至第31頁)，另佐以如附表編號3所示之被告與證人郭力瑋間於104年2月10日之通訊監察譯文，已足從中得悉證人郭力瑋於104年2月10日晚間某時許與被告電話聯繫後，經被告允證人郭力瑋取出偽藥愷他命而供運用後，方前往被告之板橋住處取走100公克愷他命而受讓該批偽藥等情，再以被告自身於警詢中所坦稱其於104年2月12日4時39分寄發「我那一百到底???」之內容，乃指證人郭力瑋於104年2月11日為警查獲之該批愷他命等語(見偵字第22278號卷第8頁反面)，益徵證人郭力瑋之上開證述應屬有據，是被告辯稱：不知證人郭力瑋有拿取該批愷他命云云等，要難可採。

⒉另辯護人以被告與母親同住在上開板橋住處，豈會任由證人郭力瑋於上開事實一㈡所示之時間，到該處拿取100公克之愷他命等語置辯，而參以被告於警詢中亦曾供稱：該批100公克之愷他命係放在伊位在林森南路租屋處，是其室友叫證人郭力瑋去拿該等愷他命，伊實不知郭力瑋有拿走該等愷他命等語（見偵字第22278號卷第9頁），然證人郭力瑋確因與被告於上開事實一㈡所示時、地有無償轉讓之合意而取得該批愷他命，已如前述，然未見被告對其辯詞舉證以實其說，再證人郭力瑋前往取出本案偽藥愷他命之時間，業值深夜，被告之家人或已就寢而未注意證人郭力瑋在家中活動之情形，亦非無可能，況100公克愷他命之數量非少，被告將之放置在與家人同住之板橋住處內，此較其位在林森南路之租屋處而言，管理上理應較為安全，是認證人郭力瑋於上開事實一㈡所示時間，係在被告位在板橋住處而取出本案偽藥愷他命而受讓乙節，較合於常情，是辯護人所持上開辯解，同難可採。

三、綜上，被告於上開事實一㈠販賣第三級愷他命予證人郭力瑋；被告於上開事實一㈡轉讓偽藥愷他命予證人郭力瑋等情，洵堪認定，被告及辯護人所辯各節，均不足採信。進而，本案事證明確，被告上開販賣第三級毒品愷他命及無償轉讓偽藥愷他命等犯行，足堪認定，應依法論科。

參、論罪科刑之理由

一、被告於上開行為後，毒品危害防制條例第4條第3項業於104年2月4日經總統公布修正，而於同年2月6日施行，而藥事法第83條第1項則於104年12月4日公布修正，並於同年12月6日施行，修正前毒品危害防制條例第4條第3項規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處5年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」，修正後規定：「製造、運輸、販賣第三級毒品者，處7年以上有期徒刑，得併科新臺幣7百萬元以下罰金」；修正前藥事法第83條第1項規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5百萬元以下罰金。」，修正後規定：「明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處7年以下有期徒刑，得併科新臺幣5千萬元以下罰金。」經比較新、舊法律，修正後毒品危害防制條例第4條第3項、藥事法第83條第1項並無較有利於被告之情形，依刑法第2條第1項前段規定，應適用其於行為時即修正前毒品危害防制條例第4條第3項、修正前藥事法第83條第1項之規定。

二、所謂販賣行為，須有營利之意思，刑罰法律所規定之販賣罪，類皆為：(1)意圖營利而販入，(2)意圖營利而販入並賣出，(3)基於販入以外之其他原因而持有，嗣意圖營利而賣出等類型。著手乃指實行犯意，尚未達於犯罪既遂之程度而言，最高法院25年非字第123號判例謂以營利為目的將鴉片購入，其犯罪即經完成，不得視為未遂，所稱犯罪既遂，固不合時宜，但其顯係認為意圖營利而販入，即為本罪之著手。是從行為階段理論立場，意圖營利而販入，即為前述(1)、(2)販賣罪之著手，其中(3)之情形，則以另行起意販賣，向外求售或供買方看貨或與之議價時，或為其他實行犯意之行為者，為其罪之著手。而販賣行為之完成與否，胥賴標的物之是否交付作為既、未遂之標準。如此，脈絡清楚，既合法理，亦符社會通念，此有最高法院101年第6、7次及第10次刑事庭會議決議可資參照。再按行政院於91年2月8日以臺衛字第0910005385號函公告愷他命為管制藥品管理條例第3條第2項之第三級管制藥品。而第三級管制藥品之製造或輸入或調劑，依藥事法第39條之規定，應向中央衛生主管機關申請查驗登記，並經核領藥品許可證後，始得製造或輸入；原料藥認屬藥品，其製造或輸入，亦應依上開規定辦理，或依同法第16條藥品製造業者以輸入自用原料為之，惟非經該署核准，不得轉售或轉讓，且藥物之製造，應依藥事法第57條之規定辦理。因衛生福利部食品藥物管理署（改制前為行政院衛生署管制藥品管理局）迄今僅核准藥品公司輸入愷他命原料藥製藥使用，未曾核准個人輸入，另臨床醫療用之愷他命均為注射液形態，有該署98年6月25日管證字第0980005953號函為憑，故非注射液形態之愷他命，若非自國外走私輸入（如係未經核准擅自輸入則屬禁藥），即應屬國內違法製造之偽藥。查被告於上開事實一㈡所示之時、地，無償轉讓予證人郭力瑋之該批愷他命，並無證據可認係經合法調劑、供應及製造，復無積極證據足認該愷他命係由國外輸入，是上開愷他命應為國內違法製造之偽藥無誤。又明知愷他命為偽藥而轉讓予他人者，除成立毒品危害防制條例第8條第3項之轉讓第三級毒品罪外，亦構成藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪，而藥事法第83條第1項前於93年4月21日修正公布，並自同年月23日起施行，為毒品危害防制條例之後法；且藥事法第83條第1項轉讓偽藥罪之法定刑為7年以下有期徒刑，得併科500萬元以下罰金，毒品危害防制條例第8條第3項轉讓第三級毒品罪之法定刑則為3年以下有期徒刑，得併科30萬元以下罰金，兩者相較，以藥事法第83條第1項之法定刑為重，依法條競合關係，應優先適用藥事法處罰（最高法院97年度台非字第397號、102年度台上字第2405號判決意旨參照）；縱轉讓第三級毒品數量之純質淨重達20公克以上，或成年人對未成年人為轉讓行為，依毒品危害防制條例第8條第6項、第9條各有加重其刑之特別規定，而應依各該規定加重處罰，惟仍以藥事法第83條第1項之法定本刑較重，依重法優於輕法之法理，仍應擇一適用藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪處斷（最高法院102年度台上字第2405號判決意旨參照）。

三、核被告於上開事實一㈠所為，係犯修正前毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪：於上開事實一㈡所為，係犯修正前藥事法第83條第1項之轉讓偽藥罪。另被告於上開事實一㈠所持有之第三級毒品愷他命之數量僅有4、5公克，數量上不可能已達純質淨重20公克以上，是其於販賣上開第三級毒品前之持有行為並不構成犯罪，自無持有之低度行為應為販賣第三級毒品之高度行為所吸收之吸收關係存在，一併說明。起訴書固認被告於上開事實一㈡所為，係犯修正後毒品危害防制條例第4條第3項販賣第三級毒品罪，然因公訴檢察官提出之上揭證據方法均不足以認定被告主觀尚有營利意圖，依罪疑唯輕原則，被告於上開事實一㈡所為，僅構成轉讓偽藥愷他命之犯行，然與起訴之基本社會事實仍屬同一，且本院於105年9月14日審理中亦告知本案尚涉及轉讓第三級毒品之罪名，使被告及辯護人得一併答辯，有本院是日審判筆錄可憑（見本院卷第197頁反面），足認被告此部分所為，經審認後應係涉犯修正前藥事法第83條第1項之罪名，並不影響被告防禦權之行使，亦對辯護人之實質辯護無礙，本院自應予以審理，並依法變更起訴法條。又被告所犯上開各罪，犯意各別且行為互殊，應予分論併罰。

四、按「刑事審判旨在實現刑罰權分配之正義，故法院對有罪被告之科刑，應符合罪刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，以契合社會之法律感情，此所以刑法第57條明定科刑時應審酌一切情狀，尤應注意該條所列10款事項以為科刑輕重之標準。同法第59條則規定：「犯罪之情狀顯可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑。」依該條立法之旨即在避免嚴刑峻罰，法內存仁，俾審判法官得確實斟酌個案具體情形，妥適裁量，務期裁判結果，臻致合情、合理、合法之理想。而修正前毒品危害防制條例第4條第3項所示之販賣第三級毒品罪，其法定本刑為「5年以上有期徒刑，得併科新台幣700萬元以下罰金」，依其刑度甚重。然同為販賣第三級毒品，原因、動機顯有不一，情節亦未必盡同，或有大盤毒梟者，亦有中、小盤之盤商者，甚或僅止於吸毒者之友儕間互通有無而類似有償轉讓者均有之，則販賣行為之惡性與造成危害社會之程度即均有異，然法律科處此類犯罪，所設法定最低本刑一概為5年以上有期徒刑，且無轉寰餘地，於此情形，倘依被告之行為情狀處以適當之刑，即足以懲儆，並可達到防衛社會之目的者，非不可依客觀之犯行與主觀之惡性，加以考量其情狀，是否有可憫恕之處，適用刑法第59條之規定酌量減輕其刑，期使個案裁判之量刑，能斟酌至當，符合比例原則（最高法院102年度台上字第3046號、95年度台上字第6157號判決意旨參照）。查本案被告於上開事實一㈠愷他命至多5公克，交易金額僅為1,800元，縱僅科以法定最低本刑，仍不免有情輕法重之嫌，況被告販賣上開第三級毒品之對象，乃認識之友人，其行為之惡性與犯罪所生之影響，相較於其他販賣毒品為生之大盤毒梟而言，應有所差異，從而，本案對被告倘科以最低之法定刑度，依一般國民之生活經驗與法律感情，仍有堪以憫恕之處，爰就被告於上開事實一㈠所犯之販賣第三級毒品犯行，依刑法第59條規定，依法酌減之。至被告於上開事實一㈡所示之轉讓偽藥犯行，則非屬本案酌減之列；另被告雖於偵查中一度自白本案事實一㈠所示販賣第三級毒品之犯行，惟其於本院審理時翻異其詞而矢口否認，本院自無從再依毒品危害防制條例第17條第2項規定予以減刑，附此敘明。

五、爰以行為人之責任為基礎，審酌被告明知毒品足以殘害人之身心健康，助長社會不良風氣，竟基於蠅頭小利而販賣或轉讓愷他命予他人施用，所為非但違反政府為防制毒品危害，維護國民身心健康之政策，且因毒品一般具有成癮性，施用毒品者一旦成癮，戒除毒癮非易，間接危害社會治安，行為實有不該，惟念其無犯罪前科，有臺灣高等法院被告前案紀錄表在卷可查（見本院卷第170頁正面），兼衡以其販賣、轉讓毒品之對象、次數、數量及金額，暨其犯罪動機、目的及被告案發時仍未滿20歲，為高中肄業之智識程度，目前在國樂團上班，與母親一同工作，並與母親、弟弟同住，平均月收入約為3萬元等一切情狀，分別量處如主文所示之刑。

六、另被告所犯上開事實一㈠所示之販賣第三級毒品罪，屬不得易科罰金且不得易服社會勞動之罪，而所犯上開事實一㈡所示之轉讓偽藥罪，則屬不得易科罰金但得易服社會勞動之罪，有刑法第50條第1項但書第3款、第4款之情形，是就被告廖家祥販賣第三級毒品罪及轉讓偽藥罪部分，不予合併定執行刑，附此敘明。

七、沒收部分：

㈠被告於行為後，刑法於104年12月30日修正公布，於105年7月1日施行。修正後刑法以沒收為刑罰及保安處分以外之獨立法律效果，並於第2條第2項明定與非拘束人身自由之保安處分，均應適用裁判時之法律，而毋庸為新舊法比較。又刑法關於沒收之規定既已全盤修正，自應回歸刑法一體適用，而於刑法施行法第10條之3增定「施行日前制定之其他法律關於沒收、追徵、抵償之規定，不再適用。」明白揭示後法優於前法之原則，而毒品危害防制條例第18條、第19條規定，亦於105年6月22日修正公布，並於105年7月1日施行，係因應上開刑法施行法第10條之3規定施行後所為之修正，而屬刑法沒收規定之特別規定，自應優先適用。易言之，毒品案件中關於毒品及供犯罪所用之物之沒收，應分別優先適用毒品危害防制條例第18條第1項及第19條等規定，至其餘沒收部分，則回歸刑法之沒收規定適用。從而，依105年6月22日修正後毒品危害防制條例第19條第1項規定，供犯罪所用之物，不問屬於犯罪行為人與否，均沒收之，於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收之情形，則依修正後刑法第38條第4項追徵其價額；至販賣毒品之所得，則回歸修正後之刑法第38條之1規定諭知沒收，如全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額為是。

㈡按毒品危害防制條例第19條第1項原規定「犯第4條之罪者，其供犯罪所用或因犯罪所得之財物，均沒收之，如全部或一部不能沒收時，追徵其價額或以其財產抵償之。」係屬強制規定，採相對義務沒收原則，非事實審法院得依職權決定之事項，祇須為被告所有且供販賣毒品所用或因犯罪所得之物，即應沒收，不以搜獲扣押為限（最高法院93年度台上字第2670號、97年度台上字第6134號判決意旨參照）。又所謂「因犯罪所得之物」，乃指販賣毒品所得之財物，不問其中何部分屬於成本，何部分屬於利潤，均應沒收之，惟「因犯罪所得之物」乃以實際所得者為限，苟無所得或尚未取得者，自不得為沒收、追徵其價額或以財產抵償之諭知（最高法院96年度台上字第3724號、95年度台上字第5492號判決意旨參照）。

㈢被告於上開事實一㈠所示之販賣第三級毒品所得1,800元，雖未扣案，然如宣告沒收或追徵，並未符合修正後刑法第38條之2第2項所定「過苛之虞」、「欠缺刑法上之重要性」或「為維持受宣告人生活條件之必要」等情形，自應依刑法第38條之1第1項、第3項規定諭知沒收，倘於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈣未扣案之行動電話1支（內含門號0000000000號SIM卡1張），經被告於警詢中坦認為其所有（見偵字第22278號卷第3頁），且先後供上開事實一㈠、㈡所示之聯絡販賣第三級毒品、轉讓偽藥事宜所用之物，亦據證人郭力瑋證述在案（見偵字第4830號第12頁），並有卷附之通訊監察譯文可稽（見本院卷第29頁至第111頁），應各依修正後毒品危害防制條例第19條第1項前段、刑法第38條之1第1項及第3項等規定，分別諭知沒收，倘於全部或一部不能沒收或不宜執行沒收時，追徵其價額。

㈤未扣案之白色結晶1袋（毛重99.9340公克，淨重98.8440公克，純質淨重88.3665公克），經鑑驗後為純質淨重逾20公克以上第三級毒品愷他命，有卷附之交通部民用航空局航空醫物中心104年3月20日航藥鑑字第0000000號、第0000000Q號毒品鑑定書(見偵字第4830號第68頁至第69頁)可佐，然上開物品遭查扣之際，已為證人郭力瑋持有，且經本院以104年度簡字第1958號判決諭知沒收在案，有該判決附卷可查（見本院卷第9頁至第10頁），爰不於本案中宣告沒收，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第299條第1項前段，修正前毒品危害防制條例第4條第3項，修正後毒品危害防制條例第19條第1項，修正前藥事法第83條第1項，刑法第2條第1項前段、第59條、修正後刑法第2條第2項、第11條、第38條第4項、第38條之1第1項、第3項、第40條之2第1項，判決如主文。

本案經檢察官王巧玲、陳照世到庭執行職務

附錄本案論罪科刑所犯法條全文修正前毒品危害防制條例第4條製造、運輸、販賣第一級毒品者，處死刑或無期徒刑；處無期徒刑者，得併科新臺幣二千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第二級毒品者，處無期徒刑或七年以上有期徒刑，得併科新臺幣一千萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第三級毒品者，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣七百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣第四級毒品者，處三年以上十年以下有期徒刑，得併科新臺幣三百萬元以下罰金。

製造、運輸、販賣專供製造或施用毒品之器具者，處一年以上七年以下有期徒刑，得併科新臺幣一百萬元以下罰金。

前五項之未遂犯罰之。 修正前藥事法第83條明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處七年以下有期徒刑，得併科新臺幣五百萬元以下罰金。

犯前項之罪，因而致人於死者，處七年以上有期徒刑，致重傷者，處三年以上十二年以下有期徒刑。

因過失犯第一項之罪者，處二年以下有期徒刑、拘役或科新臺幣三十萬元以下罰金。

第一項之未遂犯罰之。