臺灣臺北地方法院97年度易字第2371號

臺灣臺北地方法院刑事判決　　　　　　　97年度易字第2371號

公訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

被告

丁○○

選任辯護人

謝協昌律師

被告

甲○○

選任辯護人

張樹萱律師

被告

乙○○

被告

樓

選任辯護人

王玫珺律師

選任辯護人

賴伊信律師

選任辯護人

杜英達律師

被告

己○○

選任辯護人

王迪吾律師

被告

丙○○

選任辯護人

王玫珺律師

選任辯護人

賴伊信律師

選任辯護人

杜英達律師

被告

戊○○

選任辯護人

游鉦添律師

　　　　　　李建宏律師

上列被告因證券交易法案件，經檢察官提起公訴（96年度偵字第8775號、第15735號，97年偵字第11817號、第13000號），因被告就被訴事實為有罪之陳述，本院裁定進行簡式審判程序，判決如下：

主文

事實及理由

一、本件被告丁○○、甲○○、乙○○、己○○、丙○○、戊○○所犯非死刑、無期徒刑或最輕本刑有期徒刑3 年以上之罪，亦非高等法院管轄第一審案件，且被告等人於本院準備程序中，就被訴事實為有罪之陳述，經告知簡式審判程序之旨，並聽取檢察官、被告等人之意見後，本院裁定進行簡式審判程序，是本件之證據調查，依刑事訴訟法第273條之2規定，不受同法第159條第1項、第161條之2、第161條之3、第163 條之1及第164條至第170條規定之限制，合先敘明。

二、本件犯罪事實應補充記載：本件非法經營證券業務及不法募集公司股票之期間應補充、更正為自民國94年12月29日起至95年2月6日止。證據部分則補充：被告等人於本院審理時之自白。其餘犯罪事實及證據，均引用如附件檢察官起訴書之記載。

三、查被告等人行為後，刑法業於94年2月2日修正公布，並於95年7月1日施行。按行為後法律有變更者，適用行為時之法律，但行為後之法律有利於行為人者，適用最有利於行為人之法律，現行刑法第2條第1項訂有明文。此條規定乃與刑法第1條罪刑法定主義契合，而貫徹法律禁止溯及既往原則，係規範行為後法律變更所生新舊法律比較適用之準據法，是刑法第2條本身雖經修正，但刑法第2條既屬適用法律之準據法，本身尚無比較新舊法之問題，應一律適用裁判時之現行刑法第2條規定以決定適用之刑罰法律，先予辨明。又以本次刑法修正之比較新舊法，應就罪刑有關之共犯、未遂犯、想像競合犯、牽連犯、連續犯、結合犯，以及累犯加重、自首減輕暨其他法定加減原因（如身分加減）與加減例等一切情形，綜其全部罪刑之結果而為比較（最高法院95年5月23日第8次刑庭會議決議參照）。至修正後刑法第2條第1項之規定，係規範行為後「法律變更」所生新舊法比較適用之準據法，故如新舊法處罰之輕重相同，即無比較適用問題，非此條所指之法律有變更，若純為文字修正者，更應同此（最高法院95年11月7日第21次刑事庭會議決議參照）。經查：

㈠修正前刑法第31條第1項係規定「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實施或教唆、幫助者，雖無特定關係，仍以共犯論」，修正後刑法第31條第1項則規定「因身分或其他特定關係成立之罪，其共同實行、教唆或幫助者，雖無特定關係，仍以正犯或共犯論。但得減輕其刑」。是比較新舊法結果，修正後刑法第31條第1項於但書增列減刑之規定，自屬較有利於無此特定關係之共同實施者即被告己○○、丙○○、戊○○。

㈡修正後刑法第28條將「實施」修正為「實行」，使新舊法之共同正犯範圍因此而有變動，自屬犯罪後法律有變更（最高法院96年度臺上字第934號判決要旨參照），惟參照修正理由之說明，本案被告等人之犯罪行為，不論依新法或舊法，均成立共同正犯。

㈢證券交易法第175條之罪有關罰金刑之部分，依修正後之刑法第33條第5款規定，已將原罰金刑最低額度由銀元1元（即新臺幣3元），提高為新臺幣1千元以上，且以百元計算之，是比較新舊法結果，應以行為時法律即修正前刑法第33條第5款規定有利於被告等人。

㈣綜上，新舊法就共同正犯及未具身分之共犯刑責既因此有變動，而舊法就未具身分之共犯刑責較不利於被告己○○、丙○○、戊○○，自應整體適用新法。至於刑法第55條關於想像競合犯規定，現行刑法第55條增列但書「不得科以較輕罪名所定最輕本刑以下之刑」，係科刑之限制，為法理之明文化，非屬法律之變更，故無刑法第2條第1項規定之適用，自無新舊法比較及綜合比較之問題，應逕適用現行刑法之規定。

四、本件崴冠創投公司為了對外募集資金，不僅未向主管機關即金管會申報生效，且又透過未經主管機關許可經營證券業務之金城理財公司、太平洋投顧公司承銷所發行之特別股，對外招募不特定之人投資，崴冠創投公司、金城理財公司、太平洋投顧公司均違反證券交易法第22條第1項、第44條第1項等規定，依同法第179條「法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其行為之負責人」之規定，應處罰各該公司行為之負責人，即崴冠創投公司負責人即被告丁○○、金城理財公司負責人即被告甲○○、太平洋投顧公司負責人即被告乙○○。是核被告丁○○、甲○○、乙○○所為，均係違反證券交易法第22條第1項、第44條第1項之規定，依同法第179條之規定，依同法第175條論處。又按共同實施犯罪行為之人，在合同意思範圍以內，各自分擔犯罪行為之一部，相互利用他人之行為，以達其犯罪之目的者，即應對於全部所發生之結果，共同負責（最高法院28年上字第3110號判例要旨參照）。被告丁○○、甲○○、乙○○、己○○、丙○○、戊○○等人就本件非法經營證券業務及不法募集公司股票之行為，彼此間有犯意聯絡及行為分擔，而為共同正犯，是雖前揭所犯之罪係以身分關係（即公司行為之負責人）而成立，惟無此特定關係之共同實施者即被告己○○、丙○○、戊○○，仍應依修正後刑法第31條第1項之規定，以共同正犯論，併依同條項但書之規定，減輕其刑。又違反證券交易法第44條第1項規定之犯行，既謂業務，其本質即有反覆繼續為之的性質，是以本件未經許可而對外募集資金，應係基於一個經營業務目的所為之集合行為。故被告等人之前開單一集合行為，同時違反構成要件不同之證券交易法第22條第1 項、第44條第1項等規定，為想像競合犯，應從一情節較重之非證券商不得經營證券業務罪論處。爰審酌被告等人明知非證券商不得經營證券業務，竟仍未經許可對外招攬不特定大眾購買崴冠創投公司之股票，罔顧我國法律之規範，且因此非法募得之資金高達新臺幣（下同）4,400萬元，但念及本件犯罪目的係為了快速募集公司資金，且被告等人均已坦承犯行，而本件是利用花蓮企銀存戶管道，對外向存戶招攬投資，花蓮企銀因此遭金管會裁罰600萬元，中央存款保險股份有限公司（下稱中央存款保險公司）就此代行政院金融重建基金對被告己○○提起損害賠償訴訟，被告己○○、丙○○、乙○○就此訴訟已經與中央存款保險公司達成和解協議，願意分期償還，並且在和解時先給付120萬元，現已給付第一期的賠償款60萬元等情，則有該協議書及匯款收據等可按，可認被告等人已經設法補救，就所犯深表悔意，態度尚佳等一切情狀，分別就其等所參與之程度，量處如主文所示之刑。至易科罰金之折算標準，依修正前之刑法第41條第1項前段規定：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告，因身體、教育、職業、家庭之關係或其他正當事由，執行顯有困難者，得以一元以上三元以下折算一日，易科罰金」，再依據修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條：「依刑法第四十一條易科罰金或第四十二條第二項易服勞役者，均就其原定數額提高為一百倍折算一日；法律所定罰金數額未依本條例提高倍數，或其處罰法條無罰金刑之規定者，亦同」之規定，被告行為時之易科罰金折算標準，應以銀元100元以上300元以下折算一日，經折算為新臺幣後，應以新臺幣300元以上900元以下折算1日。惟修正後刑法第41條第1項前段規定修正為：「犯最重本刑為五年以下有期徒刑以下之刑之罪，而受六個月以下有期徒刑或拘役之宣告者，得以新臺幣一千元、二千元或三千元折算一日，易科罰金」，另95年7月1日生效施行之罰金罰鍰提高標準條例則刪除原本第2條之規定。是以比較新舊法結果，自以修正前所定之易科罰金折算標準有利於被告，故應適用被告行為時，即修正前刑法第41條第1項前段、修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條及現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條之規定，諭知本案易科罰金之折算標準。又本件被告等人犯罪時間係於96年4月24日之前，且無中華民國九十六年罪犯減刑條例所定不得減刑之情形，均應依同條例第2條第1項第3款、第7條規定分別減其宣告刑二分之一，併均依同條例第9條，諭知減刑後易科罰金之折算標準。末查，被告乙○○、丙○○、戊○○前均未受有期徒刑以上刑之宣告，有臺灣高等法院被告全國前案紀錄表可憑，渠等犯後坦承犯行，避免訴訟資源浪費，且不僅為如前述的和解事宜，並表明願依公訴人所建議之金額向公庫為捐款，堪認渠等確已知所悔悟，信無再犯之虞，認對渠等所宣告之刑以暫不執行為適當，爰依刑法第74條第1款規定（依最高法院95年度第8次刑庭會議決議，緩刑之宣告，應依裁判時之情狀審酌，應逕適用裁判時之規定），均諭知緩刑3年，以啟自新，併依刑法第74條第2項第4款規定，命被告乙○○、丙○○、戊○○等人應於本案判決確定時起2年內，各向公庫捐款60萬元、50萬元、25萬元。

五、據上論斷，應依刑事訴訟法第284條之1、第273條之1第1項、第299條第1項前段、第310條之2、第454條第2項，證券交易法第22條第1項、第44條、第175條、第179條，刑法第11條前段、第2條第1項前段、第28條、第55條、第31條第1項、第74條第1項第1款、第2項第4款，修正前刑法第41條第1項前段，中華民國九十六年罪犯減刑條例第2條第1項第3款、第7條、第9條，修正前罰金罰鍰提高標準條例第2條，現行法規所定貨幣單位折算新臺幣條例第2條，判決如主文。

六、如不服本判決應於收受送達後10日內向本院提出上訴書狀，並應敘述具體理由；其未敘述上訴理由者，應於上訴期間屆滿後20 日內向本院補提理由書（均須按他造當事人之人數附繕）「切勿逕送上級法院」。

本案經檢察官文家倩到庭執行職務。

附錄本案論罪科刑法條全文：證券交易法第22條有價證券之募集及發行，除政府債券或經主管機關核定之其他有價證券外，非向主管機關申報生效後，不得為之。

已依本法發行股票之公司，於依公司法之規定發行新股時，除依第 43 條之 6 第 1 項及第 2 項規定辦理者外，仍應依前項規定辦理。

第 1 項規定，於出售所持有之公司股票、公司債券或其價款繳納憑證、表明其權利之證書或新股認購權利證書、新股權利證書，而公開招募者，準用之。

依前三項規定申報生效應具備之條件、應檢附之書件、審核程序及其他應遵行事項之準則，由主管機關定之。

前項準則有關外匯事項之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行同意。

證券交易法第44條證券商須經主管機關之許可及發給許可證照，方得營業；非證券商不得經營證券業務。

證券商分支機構之設立，應經主管機關許可。

外國證券商在中華民國境內設立分支機構，應經主管機關許可及發給許可證照。

證券商及其分支機構之設立條件、經營業務種類、申請程序、應檢附書件等事項之設置標準與其財務、業務及其他應遵行事項之規則，由主管機關定之。

前項規則有關外匯業務經營之規定，主管機關於訂定或修正時，應洽商中央銀行意見。

證券交易法第175條違反第 18 條第 1 項、第 22 條、第 28 條之 2 第 1 項、第43 條第 1 項、第 43 條之 1 第 2 項、第 3 項、第 43 條之5 第 2 項、第 3 項、第 43 條之 6 第 1 項、第 44 條第 1項至第 3 項、第 60 條第1 項、第 62 條第 1 項、第 93 條、第 96 條至第 98 條、第 116 條、第 120 條或第 160 條之規定者，處 2 年以下有期徒刑、拘役或科或併科新臺幣 180 萬元以下罰金。

證券交易法第179條法人違反本法之規定者，依本章各條之規定處罰其為行為之負責人。