臺灣高等法院101年度上易字第3085號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上易字第3085號

上訴人

即被告

張水龍

選任辯護人

林瑞陽律師

上列上訴人因違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院101年度審易字第2232號，中華民國101年11月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度毒偵字第2260號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、張水龍前於民國（下同）88年間，因違反毒品危害防制條例之施用第二級毒品案件，經臺灣臺中地方法院檢察署檢察官聲請令入勒戒處所施以觀察、勒戒獲准，執行結果以無繼續施用毒品傾向，於同年2月12日釋放出所，並經該署檢察官於同日以88年度偵字第3781號為不起訴處分確定；復於5年內再犯施用第二級毒品案件，經臺灣桃園地方法院以89年度毒聲字第5038號裁定觀察、勒戒，執行結果認有繼續施用毒品傾向，再經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官聲請令入戒治處所施以強制戒治，並聲請簡易判決處刑，強制戒治部分由臺灣桃園地方法院以89年度毒聲字第5425號裁定送強制戒治，旋經該院以90年度毒聲字第895號裁定停止強制戒治，而於90年3月23日停止強制戒治交付保護管束（接續執行下述徒刑），於90年8月27日保護管束期滿執行完畢，起訴部分由臺灣桃園地方法院以89年度桃簡字第1319號判處有期徒刑5月確定。另因違反毒品危害防制條例之意圖販賣而持有第一級毒品案件、妨害自由、違反槍砲彈藥刀械管制條例等案件，分別經法院判處有期徒刑12年、8月、1年6月併科罰金新臺幣（下同）6萬元確定。嗣經本院就上開各罪，以97年度聲減字第752號裁定，分別減為有期徒刑2月15日（施用第二級毒品罪）、12年（意圖販賣而持有第一級毒品罪）、4月（妨害自由）、9月（違反槍砲彈藥刀械管制條例案件），並定應執行刑為有期徒刑13年確定，甫於99年5月3日縮短刑期假釋出監，所餘刑期併付保護管束，現仍假釋中（於本案不構成累犯）。

二、張水龍猶不知悔改，於前揭強制戒治執行完畢釋放後，復基於施用第二級毒品甲基安非他命之犯意，於101年6月14日為臺灣臺北地方法院檢察署觀護人採尿前回溯96小時內某時，在臺灣地區內某不詳地點，以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次。嗣於101年6月14日，經臺灣臺北地方法院檢察署觀護人通知採尿送驗，檢驗結果呈甲基安非他命陽性反應，始悉上情。

三、案經臺灣臺北地方法院檢察署檢察官自動檢舉偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1之規定，而鑑定之經過及其結果，應命鑑定人以言詞或書面報告，刑事訴訟法第208條第1項前段及第206條第1項分別定有明文。又刑事訴訟法第159條第1項所稱「除法律有規定者外」，修法意旨明確指出包含同法第206條，是以法院或檢察官依刑事訴訟法第208第1項之規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為傳聞法則之例外，具有證據能力。再者，囑託機關所為之鑑定，其鑑定書面依法並無應具結之規定（最高法院100年度台上字第3886號判決意旨參照）。本案台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司101年6月28日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：000000000），為檢察機關送由鑑定機關所為之鑑定，揆諸前揭規定說明，當有證據能力。至選任辯護人主張此檢驗報告，未命鑑定人以言詞說明無證據能力云云，然我國現行刑事訴訟法採行之鑑定制度，刑事訴訟法第198條定有授權選任鑑定人之明文，凡由法官或檢察官選任之鑑定人或鑑定機關，即適格充當鑑定人，且第206條並容許鑑定人（機關）以書面報告鑑定經過及結果，僅於斟酌證據證明力之必要，始須到庭說明（最高法院98年度台上字第949號判決意旨參照），是上開藥物檢驗報告依法已有證據能力，茲選任辯護人似將證據能力與證據證明力混為一談，容有違誤，附此敘明。

二、又按公務員職務上製作之紀錄文書、證明文書，除顯有不可信之情況外，得為證據，刑事訴訟法第159條之4第1款定有明文。本判決下述引用之臺灣臺北地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表，係該署觀護人於職務上製作之紀錄文書、證明文書，並無顯有不可信之情況，依前揭規定，有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告矢口否認有何施用第二級毒品甲基安非他命犯行，辯稱：到觀護人室採尿前1、2天，有到臺北市中山區林森北路友人租屋（套房）處索討債務，現場有4、5個人在施用安非他命，伊去那裡只是想請友人還錢，伊假釋出監2年多均未碰過毒品，伊確實沒有施用毒品云云。

二、經查：

(一)被告於101年6月14日至臺灣臺北地方法院檢察署觀護人室所採集之尿液檢體，經送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，所檢出甲基安非他命濃度為846ng/ml、安非他命濃度則為257ng/ml，均高出氣相層析質譜儀可檢出之閾值（甲基安非他命≧500ng/ml且安非他命≧100ng/ml），此有臺灣臺北地方法院檢察署受保護管束人尿液檢體監管紀錄表、台灣尖端先進生技醫藥股份有限公司101年6月28日濫用藥物檢驗報告（尿液檢體編號：0000000000）各1份附卷可稽（見臺灣臺北地方法院檢察署101年度毒偵字第2260號卷第2頁、第4頁至第5頁）；而施用甲基安非他命經由代謝會產生少量之安非他命，吸食安非他命經由代謝不會再產生甲基安非他命，是尿液檢體中，檢出安非他命且濃度低（至少高於200ng/ml ），同時檢出甲基安非他命且濃度高（至少高於500ng/ml），則應係施用甲基安非他命所致，此有財團法人私立高雄醫學大學附設中和紀念醫院93年11月29日高醫附密字第0000000000號函在卷可參（見原審卷第19頁至第20頁）。又施用甲基安非他命後24小時內，約有施用劑量之70%由尿中排出，經人體可代謝出甲基安非他命原態及其代謝物安非他命，另經實際測試結果，施用甲基安非他命其最長檢出時間為56至96小時，此為本院承辦施用毒品案件之職務上所知悉。綜上所述，依上開尿液檢體之檢驗報告，堪認被告於101年6月14日採尿往前回溯96小時內某時，在臺灣地區某不詳地點，確有以不詳方式，施用第二級毒品甲基安非他命1次之行為。

(二)雖被告以前詞置辯，然同處一室之人，若其中一人施用第二級毒品，其他未施用者，因吸入「二手煙」，其尿液經檢驗是否會呈安非他命或甲基安非他命陽性反應，雖無相關文獻、研究報告可資參佐，惟依常理判斷，若與吸食第二級毒品安非他命、甲基安非他命者同處一室，其吸入「二手煙」或蒸氣之影響程度，與空間大小、密閉性、吸入之濃度多寡及吸入時間長短等因素有關，且因個案而異，縱然吸入二手煙或蒸氣者之尿液可檢出毒品反應，其濃度亦應遠低於施用者，有行政院衛生署管制藥品管理局93年7月30日管檢字第0000000000號函可參（見原審卷第24頁、第25頁）；且吸入煙霧或安非他命之「二手煙」，在文獻上雖尚無能否由尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應之研究報告，然依法務部調查局檢驗煙毒或（甲基）安非他命案件經驗研判，若非長時間與吸毒者直接相向，且存心大量吸入吸毒者所呼出之煙氣，以「二手煙」中可能存在之低劑量煙毒或（甲基）安非他命，應不致在尿液中檢驗出煙毒或安非他命反應，亦有法務部調查局第六處（82）發技一字第4153號函足考（見原審卷第21頁）。從而，本件被告101年6月14日採集尿液檢體之檢驗報告，甲基安非他命濃度為846ng/ml、安非他命濃度則為257ng/ml，均高出行政院衛生署公告判定依據值甲基安非他命之閾值（即500ng/ml），業如前述，揆諸上開說明，被告顯非誤吸他人排放之甲基安非他命二手煙霧，而導致其尿液呈甲基安非他命毒品陽性反應。況被告亦於偵查中係供稱：我於101年6月4日前1或2日到朋友租屋處，朋友他們在施用，我在旁邊，我有叫他們不要用，他們就跑到廁所去用等語(偵卷第17頁)；於本院審理期日供稱：當時在友人租屋處之吸食毒品者，均是坐在地上以玻璃吸食器吸食等語（見本院卷第44頁），顯見被告前後供述不一，是否實情，已有疑問，且依其供述，友人均係以玻璃吸食器吸食，直接以口就吸食器施其煙氣，毒品外逸可能性甚微，自無可能因吸入甲基安非他命之「二手煙」，而致尿液檢出甲基安非他命濃度達846ng/ml之多；退一步言，縱所辯屬實，被告明知友人群聚在施用毒品，且有煙氣外逸，預見逗留現場會吸入毒品外逸之煙氣，而仍然放任為之，亦難解免故意施用毒品罪責，所辯委無足採。

(三)另被告之選任辯護人於原審為被告辯護稱：被告前於90年3月23日即勒戒執行完畢釋放出所，迄今已逾11年，請求依毒品危害防治條例第20條第1項、第3項規定令入勒戒處所施以觀察勒戒等語。然查，毒品危害防制條例於92年7月9日修正公布，自93年1月9日施行，刪除二犯及三犯之規定，一改修法前繁雜之處遇程序，並認施用毒品者係屬病患性犯人，以觀察、勒戒戒除其身癮，並以強制戒治去除其心癮。其中第20條、第23條將施用毒品之刑事處遇程序，區分為「初犯」及「5年內再犯」、「5年後再犯」，依其立法理由之說明：「初犯」，經觀察、勒戒或強制戒治後，應為不起訴處分或不付審理之裁定；經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年內再犯」者，因其再犯率甚高，原實施之觀察、勒戒及強制戒治既已無法收其實效，爰依法追訴或裁定交付審理。至於經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放後，「5年後再犯」者，前所實施之觀察、勒戒或強制戒治已足以遮斷其施用毒品之毒癮，為期自新及協助其斷除毒癮，仍適用「初犯」規定，先經觀察、勒戒或強制戒治之程序。從而依該次修正後之規定，僅限於「初犯」及「5年後再犯」二種情形，始應先經觀察、勒戒或強制戒治程序。倘被告於5年內已再犯，經依法追訴處罰，縱其第3次（或第3次以上）再度施用毒品之時間，在初犯或前次再犯經觀察、勒戒或強制戒治執行完畢釋放5年以後，已不合於「5年後再犯」之規定，且因已於「5年內再犯」，顯見其再犯率甚高，原實施觀察、勒戒或強制戒治，已無法收其實效，即應依該條例第10條處罰（最高法院95年5月9日95年度第7次刑事庭會議決議參照，最高法院101年度台非字第296號、101年度台上字第4708號判決亦同此旨）。查被告有事實一欄所示之施用第二級毒品犯行，經法院裁定施以觀察勒戒、強制戒治等處分，並經判刑確定，有本院被告前案紀錄表1份在卷可參，雖被告本次「3犯」施用甲基安非他命犯行，距初犯經觀察、勒戒執行完畢釋放日已逾5年，然因其於初次觀察、勒戒執行完畢釋放後5年內有再犯施用毒品之情事，於本案已非屬「初犯」及「5年後再犯」，自應適用毒品危害防制條例第23條第2項之規定依法訴追、處罰，辯護人為被告所提辯護意旨認其應適用5年後再犯而應觀察勒戒等情，容有誤會，自無足採。至辯護人請求依刑法第59條酌減其刑，判處拘役云云，惟刑法第59條所定減輕其刑，以宣告法定最低度之刑猶嫌過苛者，始有此適用，酌減仍不能出於刑種之範圍(最高法院38年台上字第16號判例參照)。本件，被告已有多次施用毒品前科，此次因本人自制力不足，而再次施用，並無顯可憫恕之情形，無從依刑法第59條酌減其刑，且施用第二級毒品，法定刑為三年以下有期徒刑，亦不可能酌減至拘役，上開請求，於法不合，自難准許。

(四)綜上所述，本案事證明確，被告施用第二級毒品甲基安非他命之犯行已經證明，應依法論科。

三、按甲基安非他命為毒品危害防制條例第2條第2項第2款規定之第二級毒品。核被告所為係犯毒品危害防制條例第10條第2項之施用第二級毒品罪。其施用前持有甲基安非他命之低度行為，為施用之高度行為所吸收，不另論罪。

四、原審認被告罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟按刑事審判旨在實現刑罰權之分配正義，故法院對於有罪被告之科刑，應符合罰刑相當之原則，使輕重得宜，罰當其罪，此所以刑法第57條明定科刑時，應審酌一切情狀，尤應注意該條所列十款事項，以為科刑輕重之標準，並賦予法院以裁量權，以求個案裁判之妥當性（參見最高法院95年度台上字第6565號、90年度台上字第4636號裁判意旨）。查被告知尿液檢體，經送驗結果呈甲基安非他命陽性反應，所檢出甲基安非他命濃度為846ng/ml、安非他命濃度則為257ng/ml，雖均高出氣相層析質譜儀可檢出之閾值（甲基安非他命≧500ng/ml且安非他命≧100ng/ml），然觀之上開檢驗數據，超出可檢出之閾值甚微，顯見被告僅小口施用，其受毒癮逼迫，但力圖克制之情，不言而喻，原審未及審酌及此，據以量刑，稍欠允洽。被告執此指摘原判決不當，並請求減輕刑責，非無理由，應由本院將原判決撤銷改判。爰審酌被告前有2次施用（甲基）安非他命犯行，曾經觀察勒戒、強制戒治等治療，並曾獲不起訴處分之寬典，仍無力戒絕，於假釋期間再度施用毒品，無視於毒品對於自身健康之戕害及國家對於杜絕毒品犯罪之禁令，犯後復藉詞狡飾，態度欠佳，兼衡其犯罪動機、目的單純，且施用毒品係自戕行為，犯罪手段平和，本次施用數量甚少，其犯罪情狀較輕微，復參諸施用毒品者均有相當程度之成癮性及心理依賴，其犯罪心態與一般刑事犯罪之本質並不相同，應側重以適當之醫學治療及心理矯治處遇為宜，暨其生活狀況、品行及智識程度等一切情狀，量處如主文所示之刑，併諭知易科罰金之折算標準。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段，毒品危害防制條例第10條第2項，刑法第11條前段、第41條第1項前段，刑法施行法第1條之1第1項、第2項前段，判決如主文。

本案經檢察官姜貴昌到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文毒品危害防制條例第10條施用第一級毒品者，處6月以上5年以下有期徒刑。

施用第二級毒品者，處3年以下有期徒刑。