臺灣高等法院101年度上訴字第2250號

台灣高等法院刑事判決　　　　　　　 101年度上訴字第2250號

上訴人

即被告

黃永籐

選任辯護人

翁方彬律師

上列上訴人因違反藥事法案件，不服台灣士林地方法院100年度訴字第331號中華民國101年5月23日第一審判決（起訴案號：台灣士林地方法院檢察署100年度偵字第1619號），提起上訴，本院判決如下：

主文

犯罪事實

一、黃永籐明知在大陸地區海口市之某藥房看到標示品名為「紐斯葆OB蛋白膠囊」之藥品應向行政院衛生署申請查驗登記，並經核發藥品許可證後，方始得輸入，如未經核發許可證，即屬藥事法第22條第1項第2款所定未經核准擅自輸入之禁藥，遽竟基於自大陸地區輸入禁藥並販賣之犯意，在大陸地區海南島海口市某處，購得含有「sibutramine」成分之上開膠囊後，分別於民國（下同）99年7月18日、99年8月31日，自大陸地區海南島運送至香港地區後，分於同日自香港地區搭乘飛機運送至桃園國際機場，以此每次輸入含有「sibutramine」成分之禁藥60瓶（每瓶60顆膠囊，共3600顆）進入台灣地區，並在輸入後接續時間以每顆新台幣（下同）8.5元之價格，在位於台北市○○區○○路0段000巷0弄00號9樓之2玖展國際有其（下稱玖展公司）販賣予該公司負責人李治壅（已歿）2次。李治壅則將膠囊包裝且取名為「S25純天然草本植物配方」（下稱S25），並註明「本產品經公正單位檢測不含西藥成分」等文字，以玖展公司名義對外販售，嗣經法務部調查局台北市調查處於99年11月23日在台北市○○區○○路00號4樓李治壅住處及在台北市○○區○○路0段000巷0弄00號9樓之2玖展公司內，搜索扣得如附件所示之物。

二、案經法務部調查局台北市調查處移送台灣士林地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、程序部分：

一、按所謂接續犯係指該項犯罪由行為人以單一行為接續進行，縱在犯罪完畢以前，其各個舉動已與該罪之構成要件相符，但行為人主觀上，各個舉動不過其犯罪行為之一部分，且該數舉動於同時同地或密切接近之時地實施，侵害同一法益，各行為之獨立性極為薄弱，依一般社會健全觀念，在時間差距上，難以強行分開，在刑法評價上，亦以視為數個舉動之接續進行，合為包括一罪予以評價較為合理，始論為包括一罪之接續犯（最高法院95年台上字第1331號、95年台上字第3190號判決參照）。查上訴人即被告黃永籐（下稱被告）因違反藥事法案件經台灣士林地方法院以100年簡上字第230號（下稱前案）判處有期徒刑1年，緩刑5年確定，有本院被告前案紀錄表在卷可憑（見本院卷第32頁），該判決認定被告於99年10月28日與郭啟謀合謀由郭啟謀自大陸地區運送含「sibutramine」成分之禁藥至香港，並於同日從香港地區搭機運送至台灣國際機場，另於同月某日與葉志剛、李家鴻合作運送含「sibutramine」成分之禁藥至金門，再輾轉以海運載送至新北市八里區（改制前為台北縣八里鄉，下同）台北港，2次輸入禁藥至台灣地區，其輸入禁藥之時間與本案相距分別為2至3個月不等，前開2罪係與他人共同犯罪，本案係單獨犯罪，輸入途徑均有異，自難認係於密接時地，分數個舉動之接續犯罪。本案犯行與已確定之前案並無接續犯之實質上一罪關係，自應分論併罰，辯護人以本案與前案為實質上一罪，本案業經判決確定應為免訴判決等語為辯，不足採信，先此敘明。

二、次按被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定者外，不得作為證據，刑事訴訟法第159條第1項固有明文；惟被告以外之人於審判外之陳述，雖不符同法第159條之1至之4規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。本件被告及辯護人於本院審判程序中，對於本案所引據之相關證人於調查局詢問時之證述暨其他相關具傳聞性質之證據資料之證據能力，均表示同意有證據能力，且迄於言詞辯論終結前亦未聲明異議，並捨棄該等證人交互詰問之權利。本院審酌本案證人之陳述及證據資料作成時之情況，核無違法取證或其他瑕疵，證據力亦無明顯過低之情形，認為以之作為證據為適當，是依刑事訴訟法第159條之5規定，前述證人於審判外之陳述及相關證據資料，均得作為證據。

三、次按法院或檢察官得囑託醫院、學校或其他相當之機關、團體為鑑定，或審查他人之鑑定，並準用刑事訴訟法第203條至第206條之1規定；其須以言詞報告或說明時，得命實施鑑定或審查之人為之，刑事訴訟法第208條第1項定有明文。是以法院或檢察官依前開規定，囑託鑑定機關所出具之鑑定報告，應屬刑事訴訟法第206條第1項之鑑定報告，為同法第159條第1項所稱「法律有規定者」之傳聞法則例外情形，應有證據能力。查卷附之法務部調查局99年9月30日科壹字第00000000000號鑑定書（偵1619號卷第40頁），係經檢察官囑託法務部調查局就本案藥品成分為鑑定後，由該局出具之鑑定報告，依前揭規定及說明，自屬傳聞證據法則之例外，應具有證據能力。

貳、實體部分：

一、訊據被告坦承有於上揭時地，在大陸地區海南島，購得含有「sibutramine」成分之膠囊後，先後2次自大陸地區海南島運送至香港地區後，於同日復自香港地區搭機飛往桃園國際機場入境，各以此方式輸入含有「sibutramine」成分之藥品60瓶進入台灣地區，並販售予李治壅之事實，惟矢口否認有何違反藥事法犯行，辯稱：伊在大陸地區海南島購入該膠囊時，其品名為「紐斯葆OB蛋白膠囊」，因當地係屬保健食品，伊不知該膠囊係禁藥云云。被告之辯護人則為被告辯以：衛生署於99年10月11日始公告禁止販賣、輸入含有「sibutramine」成分之藥品，被告輸入行為係在前開公告之前，自未違反藥事法之規定，且被告攜帶入境時順利通過海關之檢驗，被告確信該藥品並未列管，亦無犯罪之故意等語。經查：

（一）被告確於上揭時地，在大陸地區海南島，購得含有上開成分之膠囊後，2次自大陸地區海南島運送至香港地區後，於同日復自香港地區搭機入境桃園國際機場，以此方式輸入含有「sibutramine」成分之藥品60瓶進入台灣地區2次，並分2次販售予李治壅之事實，業據被告於原審及本院審理時自承不諱（見原審審訴卷第15頁背面、本院卷第84頁反面），嗣李治壅將購自被告之膠囊包裝且取名為「S25純天然草本植物配方」，嗣經法務部調查局鑑定該膠囊，確認為含有「sibutramine」成分之藥品等情，亦經證人李治壅於調查局詢問時證述明確（見偵字第1619號卷第8頁以下），並有法務部調查局99年9月30日科壹字第00000000000號鑑定書（見偵字第1619號卷第40頁）及被告之入出境資訊連結作業查詢資料表1紙在卷可參（見原審卷第38頁）。

（二）雖被告以其不知道輸入轉賣之膠囊係列管之禁藥等語置辯，並提出大陸地區食品流通許可證及大陸地區廣東省疾病預防控制中心檢驗報告影本各1紙為證（見原審卷第44、45頁）；辯護人亦以衛生署於99年10月11日始公告禁止販賣、輸入含有「sibutramine」成分之藥品，本案不構成輸入禁藥罪等語置辯。然按藥事法第6條明定藥品之定義為：一、載於中華藥典或經中央衛生主管機關認定之其他各國藥典、公定之國家處方集，或各該補充典藉之藥品；

二、未載於前款但用於診斷、治療、減輕或預防人類疾病之藥品；三、其他足以影響人類身體結構及生理機能之藥品；四、用以配製前三款所列之藥品。查被告於輸入禁藥前，曾向李治壅提及前開膠囊具備減肥之功效，業經證人李治壅於調查局調查時證稱：被告拿前開膠囊給伊試吃，說該膠囊有減重的效果，伊請他人試吃後確實有效，乃成立玖展公司對外販售等語（見偵查卷第8頁反面）；被告亦自承：輸入之膠囊係購自大陸地區之藥房（見本院卷第84頁反面），又伊曾經問過李治壅，服用該膠囊之作用，李治壅稱可以瘦身、減肥等語（見原審卷第63、64頁），可見被告早已知悉該膠囊具減肥之效果；復查：被告每次輸入膠囊之數量達60瓶，數量非小，且均販賣予同一公司包裝後轉售，竟採取自行攜帶入境之方式輾轉運送至台灣，益見被告對於前開膠囊應屬於上開藥事法所稱足以影響人類身體結構及生理機能之藥品，知之甚明；而觀諸上開食品流通許可證影本，係核發予廣州市康葆屋生物科技有限公司，其內容並未標明「紐斯葆OB蛋白膠囊」屬藥物或保健食品，亦未載明「紐斯葆OB蛋白膠囊」之成份；而檢驗報告影本，則係就「紐斯葆OB蛋白膠囊」有無含「鉛、汞、大腸菌群、酵母菌、沙門氏菌、金黃色葡萄球菌」等項目為檢驗，亦未載明該「紐斯葆OB蛋白膠囊」所含之成分為何，已難執為有利於被告之認定，又被告攜帶前開膠囊入境時，並未向海關申報，海關亦未發現被告將上開膠囊放置於行李箱內攜帶入境，業經被告自承在卷（見本院卷第73頁反面），則海關既未發現被告攜帶前開膠囊入境，自無可能禁止其攜帶入境，辯護人以海關未將膠囊扣案推認被告沒有犯罪故意云云，亦無足採。是被告2次輸入禁藥及販賣禁藥之犯行均具備藥事法第八十二條第一項、第八十三條第一項之主觀要件，被告辯稱：伊誤以為上開膠囊係食品而非藥品，顯係卸責之詞，不足採信。再按未經核准擅自輸入之藥品，為藥事法所稱之「禁藥」，藥事法第22條第1項第2款前段規定甚明，藥事法第22條第2款所稱未經核准擅自輸入之藥品，係指該藥品未曾由中央衛生主管機關依藥事法第39條規定核發輸入許可證者，藥事法施行細則第6條亦有明文，查行政院衛生署原核發藥品許可證，而核准輸入、製造含有「sibutramine」成分之藥品共有18項，並未含被告所稱之「紐斯葆OB蛋白膠囊」，不論行政院衛生署是否於99年10月11日始公告廢止含有「sibutramine」成分藥品之藥品許可證，被告購入該藥品時，其品名為「紐斯葆OB蛋白膠囊」，而該藥品自始即未經行政院衛生署核發藥物許可證，又檢出含有「sibutramine」成份，被告未依藥事法第39條規定向行政院衛生署申請查驗登記、發給上開藥品許可證即輸入並販賣之，核其所為自該當於藥事法之輸入、販賣禁藥罪。此與行政院衛生署原核發藥物許可證而核准輸入、製造含有「sibutramine」成分之18項藥品，嗣於99年10月11日公告廢止含有「sibutramine」成分藥品之藥品許可證等情無涉，是以被告之辯護人為被告辯以：被告2次輸入上開膠囊之行為係在前開公告前所為，並未違反藥事法規定云云，容有誤會，被告2次明知禁藥而輸入並販賣之事實，均堪認定。

（三）此外復有附件所示之物品扣案可稽（見99聲搜字第1464號卷扣押物品目錄表2份，見該卷第31、32、36頁，偵字第1619號卷第58至61頁），本件事證明確，被告犯行堪以認定，應依法論科。

（四）被告聲請傳喚證人姜秋月之待證事實為：姜秋月所證關於購入S25之數量與時間與本案輸入之時間、數量有差異，不得作為本案證據，然本院認此部分與本次輸入禁藥之犯行無關，並未以之作為不利於被告之事證，就此部分即無調查之必要，應予駁回，併此敘明。

二、論罪科刑部分：

（一）按中華民國憲法第4條明定「中華民國領土，依其固有之疆域，非經國民大會之決議，不得變更之」；中華民國憲法增修條文第11條亦明定「自由地區與大陸地區間人民權利義務關係及其他事務之處理，得以法律為特別之規定」，再按台灣地區與大陸地區人民關係條例第2條第2款所定「大陸地區：指台灣地區以外之中華民國領土」，均認大陸地區仍屬中華民國之領土。而藥事法等刑事法所稱輸入，固係指自外國進口而言，惟「輸入或攜帶進入台灣地區之大陸地區物品，以進口論」，「輸入或攜帶進入台灣地區之香港或澳門物品，以進口論」，台灣地區與大陸地區人民關係條例第40條第1項前段、香港澳門關係條例第35條第2項前段分別定有明文，是被告2次通過香港自大陸地區輸入上開膠囊，係藥事法第82條第1項所定義之輸入行為。

（二）次按「運送」係指轉運輸送而言，不以自國外輸入國內或自國內輸出國外者為限，現行藥事法針對輸入、運送禁藥分別於第82條第1項、第83條第1項定有罰則，被告實行一犯罪行為產生單一之犯罪結果，同時該當於數個構成要件，屬法律條文競合（台灣高等法院73年台覆字第25號判例參照），依特別規定優先適用一般規定之法理，不另論以運送禁藥罪。

（三）再按刑法上一行為而觸犯數罪名之想像競合犯存在之目的，在於避免對於同一不法要素予以過度評價，而所謂「同一行為」係指所實行者完全或局部之同一行為而言。刑法修正刪除牽連犯之規定後，於修正前原認屬於方法目的或原因結果之不同犯罪，其間果有實行之行為為完全或局部同一之情形，應依想像競合犯論擬（最高法院100年台上字第7132號判決、97年台上字第3494號判決參照）。按輸入禁藥非當然含有販賣禁藥成分，難謂本案被告輸入禁藥復販賣之犯行，有吸收關係，然被告輸入禁藥之目的係販賣禁藥，其輸入與販賣之行為有局部同一之情形，應認係一行為同時觸犯藥事法第82條第1項之輸入禁藥罪及同法第83條第1項之販賣禁藥罪，應依刑法第55條想像競合犯之例從一重論以藥事法第83條第1項之輸入禁藥罪。

（四）被告於99年7月18日及8月31日，2次輸入禁藥復販予李治壅之行為，其輸入禁藥之行為於法律構成要件類型上，並非屬於必須反覆或延續實行始能成立之犯罪，且該等輸入行為，常有單一或偶發性之情形，亦非絕對具有反覆、延續實行之特徵，即難認係屬在密切接近之時、地持續實行之複次行為，而可認係屬包括一罪。應認被告2次輸入禁藥之行為，其犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。

三、原審法院以被告之罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟（一）被告前因違反藥事法案件，業於100年5月23日經判處有期徒刑6月、有期徒刑1年10月，應執行有期徒刑2年，緩刑5年，並向公庫支付90萬元確定，有本院全國前案簡列表1份在卷可憑，本案已不符合刑法第74條緩刑宣告之要件，自不得宣告緩刑，原審判決宣告緩刑部分即有未當；（二）被告係明知禁藥而輸入、販賣，原審認其係基於未必故意而犯罪（見原判決第5頁），並於理由內論述運送及販賣禁藥犯行均分別因「重法優先於輕法」「包括一罪」而不予論罪（見原判決第6、7頁），與藥事法第83條第1項之構成要件中以「明知」為禁藥而販賣、運送之規定未符，判決就此部分前後說明歧異，亦有未洽；（三）被告所為係犯藥事法第82條第1項、第83條第1項2罪，依想像競合犯論以藥事法第82條第1項之罪，原審認被告僅犯藥事法第82條第1項之罪，有適用法律不當之違法。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原審判決既有上開可議之處，即屬無可維持，自應由本院予以撤銷改判。

四、改判部分之量刑及沒收部分之說明：

（一）爰審酌被告為牟私利，未經行政院衛生署核准輸入禁藥，數量非少，其輸入禁藥行為嚴重危害國民健康，不宜輕縱，犯後雖否認其具備主觀犯意，然仍坦承客觀犯行，態度尚稱良好暨其犯罪動機、目的、手段、輸入數量等一切情狀，量處如主文所示之刑，並定其應執行之刑，以示懲儆。

（二) 藥事法第79條第1項規定「查獲之偽藥或禁藥，沒入銷燬之」，上開沒入銷燬規定，係列於藥事法第8章「稽查及取締」內，而非列於第9章之「罰則」，其性質應屬行政秩序罰，法院不得越權於判決內諭知沒入銷燬（最高法院92年度台上字第2718號判決參照）。另違禁物係指依法令禁止製造、運輸、販賣、持有及行使之物而言。藥事法對偽藥及禁藥，並無禁止持有規定，則除其他法令另有禁止製造、運輸、販賣、持有及行使規定外，偽藥及禁藥，非違禁物（最高法院85年度台上字第4545號判決意旨參照）。是本案亦無從依刑法第38條第1項第1款或第2款宣告沒收。又其他扣案如附件所示之物品，係分別在李治壅住處及玖展公司內扣得，分屬李治壅、玖展公司所有，並非被告所有之物，亦非屬違禁物，即無從依刑法第38條第1項第1款或第2款宣告沒收，公訴意旨請求併予宣告沒收，容有誤會，附此敘明。

據上論斷，應依刑事訴訟法第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、藥事法第82條第1項、第83條第1項，刑法第11條前段、第55條、第51條第5款，判決如主文。

本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。

刑事第三庭審判長法 官 周煙平

附錄：本案論罪科刑法條全文藥事法第82條第1項製造或輸入偽藥或禁藥者，處 10 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

藥事法第83條第1項明知為偽藥或禁藥，而販賣、供應、調劑、運送、寄藏、牙保、轉讓或意圖販賣而陳列者，處 7 年以下有期徒刑，得併科新臺幣 5 百萬元以下罰金。