臺灣高等法院102年度上訴字第1782號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第1782號

上訴人

臺灣臺北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

駱煌枝

選任辯護人

姜明遠律師

上列上訴人因被告違反毒品危害防制條例案件，不服臺灣臺北地方法院101年度訴字第402號，中華民國102年3月8日第一審判決（起訴案號：臺灣臺北地方法院檢察署101年度偵字第3258號、第3847號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、駱煌枝前有下列受徒刑執行完畢之情形：

㈠其曾於民國95年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院（前為臺灣板橋地方法院）以95年度訴字第1915號判決判處應執行有期徒刑十月確定；又於96年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以96年度訴緝字第169號判決判處應執行有期徒刑一年，並經本院以96年度上訴字第4627號判決上訴駁回，再經最高法院以97年度台上字第1307號判決上訴駁回確定；駱煌枝所犯上開案件經本院以97年度聲字第1286號裁定應執行有期徒刑一年十月確定，並於98年6月11日執行完畢（刑期起算日期為96年8月12日，指揮書執畢日期為98年6月11日）。

㈡駱煌枝復於96年間因妨害自由等案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第4621號判決判處應執行有期徒刑七月確定；又於96年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第2481號判決判處應執行有期徒刑十月，嗣經本院以96年度上訴字第4505號判決上訴駁回，再經最高法院以97年度台上字第500號判決上訴駁回確定；復於96年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第3541號判決判處應執行有期徒刑一年確定；駱煌枝所犯前揭案件，嗣經臺灣新北地方法院以97年度聲字第3073號裁定應執行有期徒刑二年四月確定，並與前揭所定應執行刑有期徒刑一年十月部分接續執行（刑期起算日期為98年6月12日），於99年9月24日縮短刑期假釋出監，並於100年8月18日保護管束期滿，未經撤銷假釋而視為執行完畢。

二、駱煌枝明知愷他命（Ketamine，俗稱「Ｋ他命」），屬毒品危害防制條例第2條第2項第3款所列之第三級毒品，不得非法販賣，竟意圖營利，並基於販賣第三級毒品愷他命之犯意，分別於附表一編號一至二所示之交易時間、交易地點，以附表一編號一至二所示之交易方式，販賣第三級毒品愷他命予鄭勝己（販賣時間、地點、金額、販賣毒品所得均詳如附表一編號一至二所示）。嗣經警依臺灣臺北地方法院所核發之通訊監察書，對於駱煌枝所持用之門號0000000000號行動電話實施通訊監察，因而查悉上情。復於100年12月13日13時40分許，在臺北市○○區○○街00巷0號5樓之駱煌枝住處，為警查獲駱煌枝，並扣得駱煌枝所有供其上開販賣第三級毒品行為所用門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）。

三、案經臺北市政府警察局大安分局報請臺灣臺北地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、有罪部分（即撤銷改判部分）：

甲、證據能力方面：

一、按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人鄭勝己於警詢時已就其於附表一編號一至二所示向被告購買愷他命之經過詳為供證，嗣證人鄭勝己於原審審判時就被告所欲交易愷他命之數量，及被告究有無交付愷他命之情，有記憶不清或不復記憶之情形（詳如後述），可認證人鄭勝己於警詢及審判中之陳述，實質內容有不符之情形，而證人鄭勝己於警詢時之陳述甚為詳盡，對警方之問題均能為連續陳述，足認其於警詢時之精神狀態良好，其於警詢時之陳述顯係出於自由意志，並非經不正方法取得，無不可信之情形存在，參以證人鄭勝己於警詢時，尚未及與被告接觸、串證，所受外界影響之程度自然較低，且經原審審理時交互詰問後，以證人鄭勝己於原審審理時之證詞與其他事證相互參合後，其於警詢時所述上情較為可採（詳如後述），足見證人鄭勝己於原審審理時所為之證述，顯已受外界之影響，其憑信性自然較其於警詢時之陳述為低。復參酌證人鄭勝己於警詢時之陳述，攸關被告是否成立犯罪，亦具有證明犯罪事實存否之必要性，是證人鄭勝己於警詢時之陳述，依刑事訴訟法第159條之2規定，自有證據能力，被告抗辯證人鄭勝已於警詢時之陳述無證據能力云云，無足採信。

二、次按檢察官職司追訴犯罪，就審判程序之訴訟構造言，檢察官係屬與被告對立之當事人一方，偵查中對被告以外之人所為之偵查筆錄，或被告以外之人向檢察官所提之書面陳述，性質上均屬傳聞證據。在理論上，如未予被告反對詰問、適當辯解之機會，一律准其為證據，似有違當事人進行主義之精神，對被告之防禦權亦有所妨礙；然而現階段刑事訴訟法規定檢察官代表國家偵查犯罪、實施公訴，必須對於被告之犯罪事實負舉證之責，依法其有訊問被告、證人及鑑定人之權，證人、鑑定人且須具結，而實務運作時，偵查中檢察官向被告以外之人所取得之陳述，原則上均能遵守法律規定，不致違法取供，其可信性極高，為兼顧理論與實務，乃於修正刑事訴訟法時，增列第159條之1第2項，明定被告以外之人（含被害人、證人等）於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據（最高法院95年度台上字第1044號判決參照）。且刑事訴訟法第159條之1第2項，明定被告以外之人於偵查中向檢察官所為陳述，除顯有不可信之情況外，得為證據。該所謂「不可信之情況」，由法院審酌被告以外之人於陳述時之外在環境及情況而為判斷。而被告以外之人於偵查時，是否與被告對質，與其陳述時之外在環境並無必然之關聯，自不得以偵查中未經被告詰問，逕認該陳述無證據能力。至該等陳述與事實是否相符，要屬證據證明力之問題，與證據能力之有無，不容混淆（最高法院94年度台上字第7132號判決、95年度台上字第1585號判決意旨參照）。觀諸證人鄭勝己於檢察官偵查時之陳述，其對檢察官之問題均能為連續陳述，且證述其向被告取得毒品之經過等節（見101年度偵字第3258號卷第299頁至第301頁），均係其親身經歷，並經具結以擔保真實性，亦無受到脅迫、誘導等不正取供之情形，本院衡酌證人鄭勝己筆錄作成之外部狀況為整體考量，並無顯不可信之情況存在，是證人鄭勝己於檢察官偵查時之證述，自有證據能力。被告辯稱證人鄭勝己於

三、復按偵查犯罪機關依法定程序監聽之錄音，如已踐行調查證據程序，非不可採為認定犯罪事實之基礎，此觀刑事訴訟法第165條之1第2項之規定自明。又監聽錄音製作之譯文，如僅為偵查犯罪機關單方面製作，而被告或訴訟關係人對其真實性復有爭執，法院自應依上開規定勘驗該監聽之錄音踐行調查證據之程序，以確認該監聽錄音譯文之真實性，定其取捨，不得逕以該監聽錄音之譯文，採為認定被告有罪之基礎。亦即警察機關對犯罪嫌疑人依法監聽電話所製作之通訊監察紀錄譯文，為該監聽電話錄音之「派生證據」，若被告對該通訊監察紀錄譯文有所爭執，而就監聽電話錄音帶又無直接播放勘驗之困難，在未辨明該監察紀錄譯文之真正時，自不能遽以該通訊監察紀錄譯文採為論罪之基礎。準此，是項監聽譯文倘係公務員（員警）依法定程序而取得，被告或訴訟關係人就其真實性復無爭執（即不否認譯文所載對話內容之真實無偽），法院並曾依刑事訴訟法第165條第1項規定，踐行證據調查之法定程序，向被告宣讀或告以要旨，則其自得採為認定被告有罪之基礎，而有證據能力（參照最高法院96年度台上字第7147號判決意旨）。查本件判決援引通訊監察譯文表所載有關被告與鄭勝己間通話內容，係經臺灣臺北地方法院依通訊保障及監察法規定，核發通訊監察書所執行之監聽內容，有臺灣臺北地方法院100年聲監字第000812號通訊監察書附卷可憑（見101年度偵字第3258號卷第77頁），自得採為對被告論罪之證據，且被告已供明該等通訊監察譯文確為其與鄭勝己之對話內容（見本院卷第57頁反面），上揭通訊監察譯文亦經本院於審理時踐行刑事訴訟法第165條第1項之法定程序（見本院卷第132頁反面），揆諸上開說明，上揭通訊監察譯文亦應有證據能力。

乙、實體方面：

一、訊據上訴人即被告駱煌枝固不諱鄭勝己於附表一編號一、二所示時間撥打其所有門號0000000000號行動電話聯絡等情，惟矢口否認有何販賣第三級毒品犯行，辯稱：伊係與鄭勝己合資購買愷他命，並未販賣愷他命予鄭勝己云云。惟查：

㈠上揭被告如附表一編號一、二所示販賣愷他命予鄭勝己之事實，已據證人鄭勝己迭於警詢、偵查時證述綦詳（見101年度偵字第3258號卷第21頁至第36頁、第299頁至第301頁），復有扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張）足資佐證。而警方於100年8月10日即對被告所使用之0000000000號行動電話門號實施監聽通話，此有臺灣臺北地方法院100年度聲監字第000812號通訊監察書附卷足憑（見101年度偵字第3258號卷第77頁），且被告於本院審理時已坦認卷附行動電話號碼0000000000號與證人鄭勝己所使用行動電話號碼0000000000號之通訊監察譯文內容，確為其與鄭勝己之通話內容無訛（見本院卷第57頁反面），茲以證人鄭勝己之證述，與該等通訊監察譯文內容互為勾稽如下：

⒈關於附表一編號一所示被告販賣第三級毒品予鄭勝己部分：

①卷附被告駱煌枝所使用0000000000門號與鄭勝己所使用0000000000門號，於100年8月13日17時34分、17時41分、18時13分、18時26分、18時34分許聯繫之通訊監察譯文內容如后（B指被告駱煌枝，A指鄭勝已）:「（通聯時間載為100年8月13日17時34分許）B：喂!好了啦!A：喂!駱駝哥。B：恩。A：還是說你沒有可能就是叫他跟我在台北約（指約藥頭）。B：恩。好阿!阿你錢收回來了沒？A：錢都回來了阿。就是差那一點點而已。B：好啦!那等一下看是多少？A：恩。你看給我58盒好了。然後我直接接給你…B：好好，掰。A：好。」「（通聯時間載為100年8月13日17時41分許）B：喂!A：喂!駱哥。阿我跟你朋友約，要約在哪裡？B：約在公司那邊阿!A：哪邊？B：公司那邊。A：公司喔!B：對。A：阿!他OK嗎？還是你有問了嗎?B：OK啦!我等一下打給他。A：好。那你要趕快。我有點急。B：好。A：謝謝。B：好，掰。」「（通聯時間載為100年8月13日18時13分許）A：喂!駱哥。B：我在公司這裡。A：東區？B：公司阿!A：公司喔!B：公司喔。好，那我…」「（通聯時間載為100年8月13日18時26分許）A：喂!駱哥。B：恩。A：我到囉!B：好，掰。A：掰。」「（通聯時間載為100年8月13日18時34分許）B：我下去囉!A：是你要來喔!B：對啊!。A：好掰。」（見101年度偵字第3258號第86頁）經警方提示上開通訊監察譯文內容予證人鄭勝己，證人鄭勝己於警詢時證述：是伊向駱煌枝購買毒品Ｋ他命之通話內容，58盒是指購買58公克Ｋ他命，價錢是1克250元至260元等語（見101年度偵字第3258號卷第32頁反面），復於偵查時證稱：伊的毒品來源是駱煌枝，伊跟他的方式是拿現金先給他，然後再拿毒品回來賣，伊都是打電話先跟他聯絡，然後去跟他拿，1克250元等語（見101年度偵字第3258號卷第300頁），嗣於原審審理時，經再次提示上開通訊監察譯文內容予證人鄭勝己，證人鄭勝己亦當庭證稱：裡面的內容都是在講毒品的事情，是伊要跟被告買毒品，譯文當中所顯示58盒就是指毒品，當天交給他的價錢就是乘以250元等語（見原審卷第149頁反面至第150頁正面），依證人鄭勝己上開證述，其於警詢、偵查及原審審理時始終指證其向被告購買第三級毒品愷他命毒品之情，且與上開通聯監察譯文內容相吻合，足徵鄭勝己確於100年8月13日，以每公克250元之價格，向被告購買58公克之愷他命。再觀諸上開通訊監察譯文內容，其等二人自100年8月13日當日17時41分起迄18時34分止，均係聯絡見面地點，最後相約見面地點係在被告之辦公處所，且證人鄭勝己於原審審理時亦證述：伊與被告交易毒品之地點通常都是在中山區等語（見原審卷第150頁正面），堪認被告與鄭勝己於100年8月13日交易毒品愷他命之地點，係在被告位於臺北市中山區某處之辦公處所附近無訛。

②至證人鄭勝己於原審101年12月17日審理時雖證稱：上開譯文中的58盒就是指毒品，58應該就是50公克左右等語（見原審卷第149頁反面），與其於警詢時所證譯文中之「58盒」係指58公克，略有出入，然衡諸證人鄭勝己與被告交易毒品時間係在100年8月13日，其在101年12月17日於原審作證，時間相距一年四月之久，就交易毒品之相關細節有記憶不清之情形，要屬事理之常，而證人鄭勝己就其確有向被告購買毒品愷他命乙事，前後始終指證如一，且嗣經原審提示證人鄭勝己於警詢、偵查時之筆錄予其閱覽，證人鄭勝己亦當庭證稱其於警詢、偵查中所言確屬實在（見原審卷第150頁正面），參以證人鄭勝己係於100年12月13日接受警詢，距案發時間較為接近，其於警詢時之記憶自較為清晰可採，且其於警詢中所稱「58盒」即係指58公克之愷他命，亦確與通訊監察譯文內容之客觀涵義較為吻合，應認證人鄭勝己於100年8月13日向被告購買愷他命之數量為58公克。

③綜上，依證人鄭勝己之證詞，並勾稽上開通訊監察譯文內容及日期，足認被告於100年8月13日，在臺北市中山區附近，以14,500元（即250元×58公克）之價格，販售第三級毒品愷他命58公克予鄭勝己，並完成交易。

⒉關於附表一編號二所示被告販賣第三級毒品予鄭勝己部分：

①卷附被告駱煌枝所使用0000000000門號與鄭勝己所使用0000000000門號，於100年8月19日16時7分及同年8月20日0時8分、0時34分、0時46分、1時1分、1時2分、22時11分許聯繫之通訊監察譯文如后（B指被告駱煌枝，A指鄭勝已，通訊監察譯文將0時記載為上午12時）:「（通聯時間載為100年8月19日16時7分許）A：喂!駱哥。B：喂!阿!你什麼時候要找？A：我現在還沒有拿。還不夠錢。我不知道怎麼可以拿。B：喔!A：對阿!B：好啦!A：我看我能不能湊一下。因為換我現在也空了這樣子。我湊湊看。B：差多少？A：蛤??B：差多少錢?A：差個5、6000吧!B：喔喔!A：我其實外面卡，已經上快2萬了。B：喔!A：我都是自己一直生一直生。B：怎麼會這樣子？A：因為他們都是一個禮拜給我一次錢阿!B：喔。A：阿一個禮拜又太多阿。B：阿你那邊有多少錢？A：這邊。現在就是剩差不多5、6000吧!B：5、6000先給我好了。A：蛤。B：好不好？A：阿!可是這樣子我不知道…出多快耶!所以說…B：不是啦!沒有…5、6000那個阿!A：喔!你說數量喔!B：對阿!A：喔!好，要不然我…因為我…OK好。那我等一下再打給你好不好？B：好打給我。A：應該是差不多晚上的時侯。因為今天白天有事。B：好掰。」「（通聯時間載為100年8月20日0時8分許）A：喂!駱哥。B：阿!你多久會到？A：我應該是12半快1點吧!B：你現在可以出來嗎？A：現在可能不行。因為我爸他們還沒睡。B：12點半之前。A：就我要等到他們睡。你現在在哪裡？B：我在公司附近阿!你盡量快一點。A：好，我儘快。」「（通聯時間載為100年8月20日0時34分許）B：喂!A：喂!駱哥。你在哪裡？B：一樓，是不是?我等一下到了打給你。A：好。」「（通聯時間載為100年8月20日0時46分許）A：喂!駱哥。B：到哪裡了？A：你再等我五分鐘。B：快點，快點。A：好。」「（通聯時間載為100年8月20日1時1分許）B：到了嗎？A：到了到了。」「（通聯時間載為100年8月20日1時2分許）B：喂，怎樣。A：我要進去是不是。A：不用不用 我過去。B：好。」（見101年度偵字第3258號第87頁）經警方提示上開通訊監察譯文內容予證人鄭勝己，證人鄭勝己於警詢時證述：是伊向駱煌枝購買毒品Ｋ他命之通話內容，購買毒品的種類係愷他命，數量約20公克，單價1克以250-260元計算等語（見101年度偵字第3258號卷第33頁正面），復於偵查時證稱：伊的毒品來源是駱煌枝，伊跟他的方式是拿現金先給他，然後再拿毒品回來賣，伊都是打電話先跟他聯絡，然後去跟他拿，1克250元等語（見101年度偵字第3258號卷第300頁），嗣於原審審理時，經再次提示上開通訊監察譯文內容予證人鄭勝己，證人鄭勝己亦當庭證稱：是在聯繫伊要跟被告買毒品的事，那天買了多少不太記得，如果伊是給他五、六千元的話，就是除以250，就是伊拿到的數量等語（見原審卷第150頁正面），依證人鄭勝己上開證述，其於警詢、偵查及原審審理時始終指證其向被告購買第三級毒品愷他命毒品之情，且與上開通聯監察譯文內容相吻合，其前揭證述堪予採信。雖證人鄭勝己無法確認該次交易金額究係五千元或六千元，依罪疑唯輕法則，應認鄭勝己以五千元之價格，向被告購買25公克之愷他命。

②至證人鄭勝己於原審審理時雖證稱：伊無法確認本次交易是否成功，但其等交易毒品的地點通常都是在中山區等語（見原審卷第150頁正面），惟觀諸上開通訊監察譯文內容，被告與鄭勝己二人於議定交易毒品之金額後，仍頻繁聯絡，其內容均係被告詢問鄭勝己究至何處，其等於100年8月20日1時1分及1時2分之對答內容為：「（A為證人鄭勝己，B為被告）B：到了嗎。A:到了到了」及「B：喂，怎樣。A：我要進去是不是。B：不用不用，我過去。A：好」，是由被告與鄭勝己上開通話內容，其等既係因欲交易毒品而聯絡並議定金額，嗣對話內容亦未見有橫生枝節，致無法交易完成之情，其等於翌日凌晨見面，當係由被告交付毒品無訛，再參以證人鄭勝己於原審審理時所證其與被告交易毒品之地點均係在臺北市中山區等情，足認被告與鄭勝己係於100年8月19日16時許約定愷他命之交易事宜，被告遂於翌日即100年8月20日凌晨1時許，在臺北市中山區附近，以五千元之價格，販售20公克之愷他命予鄭勝已，並完成交易。

⒊至被告雖辯稱其與鄭勝己係合資購買第三級毒品愷他命云云。惟依上開通訊監察譯文內容，未見有關合資購毒意涵之對話，且被告與鄭勝己之對答，均係鄭勝己單向要求被告提供毒品，而被告均可答覆價錢及數量，並相約見面之時間及地點，倘被告與鄭勝己係合資購買毒品，此涉與第三人之交易，衡以販賣毒品係政府嚴予查緝之違法行為，且每次買賣之價量，亦隨時按雙方關係之深淺、當時之資力、需求程度及對行情之認知等因素，機動調整，然被告於鄭勝己詢問有無足夠毒品販賣時，卻不加思索，甚至未向第三人求證有無足夠愷他命可供販售、所販售愷他命單價有無變動，即行應允，並無支字片語提及其須另向藥頭洽詢，顯見被告係基於出賣者之地位與鄭勝己交易愷他命，況證人鄭勝己於警詢、偵查及原審審理時始終指證其向被告購買第三級毒品愷他命毒品之情，業如前述，被告所辯其與鄭勝己合資購毒乙節，顯難採信。

㈡按販賣愷他命係違法行為，非可公然為之，且有其獨特販售通路及管道，復無公定價格，容易增減分裝之份量，而每次買賣之價量，可能隨時依雙方關係深淺、資力、需求量及對行情之認知、來源是否充裕、查緝鬆嚴、購買者被查獲時供述購買對象之可能風險評估等，而異其標準，非可一概而論。關於被告上開販賣第三級毒品之犯行，固無從逕憑卷證資料而推認其所得獲致之具體利潤金額為何；然查，近年來政府為杜絕毒品之氾濫，對於查緝施用及販賣毒品之工作，無不嚴加執行，販賣毒品罪又係重罪，設若無利可圖，衡情一般持有毒品之人當無輕易將所持有之毒品轉售他人而甘冒於再次向他人購買時，被查獲移送法辦並受長期自由刑或生命刑剝奪危險之理，且不論係以何包裝之愷他命，均可任意分裝或增減其份量，而每次買賣之價量，亦隨前開因素而為機動地調整，因之販賣之利得，除經坦承犯行，或帳冊價量均臻明確外，委難察得實情。職是之故，縱未確切查得販賣所得賺取之實際差價，但除別有事證，足認係按同一價格轉讓，確未牟利外，尚難執此即認非法販賣之事證有所不足，致知過坦承者難辭重典，飾詞否認者反得逞僥倖，而失情理之平。準此，被告將毒品愷他命販售予鄭勝己，從中應有牟利之意圖，殆無疑義。

㈢綜上，被告前揭所辯，顯係事後圖卸刑責之詞，不足採信。被告如附表一編號一至二所示販賣愷他命予鄭勝己之犯行，洵堪認定，應予依法論處。

二、查愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款之第三級毒品，不得非法販賣。核被告駱煌枝如附表一編號一至二所為，係犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪二次。被告所犯二次販賣第三級毒品罪，犯意各別，行為互殊，應予分論併罰。又查，被告有事實欄所載之犯罪科刑執行完畢情形，此有本院被告前案紀錄表在卷可稽，其於五年內故意再犯有期徒刑以上之本罪，就其所犯二次販賣第三級毒品罪，均應依刑法第47條第1項規定論以累犯，並加重其刑。

三、原審關於被告駱煌枝如附表一編號一至二所示販賣愷他命予鄭勝己部分，以被告犯罪事證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟查：（一）按被告以外之人於檢察事務官、司法警察官或司法警察調查中所為之陳述，與審判中不符時，其先前之陳述具有較可信之特別情況，且為證明犯罪事實存否所必要者，得為證據，刑事訴訟法第159條之2定有明文。查證人鄭勝己就其於附表一編號一至二所示向被告購買愷他命之經過，於警詢及審判中之陳述，實質內容有不符之情形，而證人鄭勝己於原審審理時所為之證述，其憑信性較其於警詢時之陳述為低。復參酌證人鄭勝己於警詢時之陳述，攸關被告是否成立犯罪，亦具有證明犯罪事實存否之必要性，是證人鄭勝己於警詢時之陳述，依刑事訴訟法第159條之2規定，自有證據能力，業如前述，乃原審認證人鄭勝己於警詢時之陳述，並無刑事訴訟法第159條之2所定傳聞例外之情形，僅容許以上開陳述作為彈劾證據（見原判決第3頁第7行至第12行），即有未洽。（二）二以上徒刑之執行，除數罪併罰，在所裁定之執行刑尚未全部執行完畢以前，各罪之宣告刑均不發生執行完畢之問題外，似宜以核准開始假釋之時間為基準，限於原各得獨立執行之刑，均尚未執行期滿，始有依刑法79條之1第1、2項規定，合併計算其最低應執行期間，同時合併計算其假釋後殘餘刑期之必要。倘假釋時，其中甲罪徒刑已執行期滿，則假釋之範圍應僅限於尚殘餘刑期之乙罪徒刑，其效力不及於甲罪徒刑。縱監獄將已執行期滿之甲罪徒刑與尚在執行之乙罪徒刑合併計算其假釋最低執行期間，亦不影響甲罪業已執行完畢之效力。上開放寬假釋應具備「最低執行期間」條件之權宜規定，應與累犯之規定，分別觀察與適用。併執行之徒刑，本係得各別獨立執行之刑，對刑法第47條累犯之規定，尚不得以前開規定另作例外之解釋，倘其中甲罪徒刑已執行期滿，縱因合併計算最低應執行期間而在乙罪徒刑執行中假釋者，於距甲罪徒刑期滿後之假釋期間再犯罪，即與累犯之構成要件相符，仍應以累犯論（參照最高法院103年度第1次刑事庭會議決議）。查被告前有下列徒刑執行完畢之情形：㈠其曾於95年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以95年度訴字第1915號判決判處應執行有期徒刑十月確定；又於96年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣臺北地方法院以96年度訴緝字第169號判決判處應執行有期徒刑一年，並經本院以96年度上訴字第4627號判決上訴駁回，再經最高法院以97年度台上字第1307號判決上訴駁回確定；被告所犯上開案件經本院以97年度聲字第1286號裁定應執行有期徒刑一年十月確定，並於98年6月11日執行完畢（刑期起算日期為96年8月12日，指揮書執畢日期為98年6月11日）。㈡復於96年間因妨害自由等案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第4621號判決判處應執行有期徒刑七月確定；又於96年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第2481號判決判處應執行有期徒刑十月，嗣經本院以96年度上訴字第4505號判決上訴駁回，再經最高法院以97年度台上字第500號判決上訴駁回確定；復於96年間因違反毒品危害防制條例案件，經臺灣新北地方法院以96年度訴字第3541號判決判處應執行有期徒刑一年確定；被告所犯前揭案件，嗣經臺灣新北地方法院以97年度聲字第3073號裁定應執行有期徒刑二年四月確定，並與前揭所定應執行刑有期徒刑一年十月部分接續執行（刑期起算日期為98年6月12日），於99年9月24日縮短刑期假釋出監，並於100年8月18日保護管束期滿，未經撤銷假釋而視為執行完畢，此有本院被告前案紀錄表附卷可憑（見本院卷第42頁反面至第49頁反面，其中本院97年度聲字第1286號裁定，該紀錄表誤載為最高法院97年度聲字第1286號裁定），則關於被告所犯上述各罪所處之刑之執行，應係本院97年度聲字第1286號確定裁定所定應執行刑有期徒刑一年十月執行完畢後，接續執行臺灣新北地方法院97年度聲字第3073號確定裁定所定應執行刑有期徒刑二年四月，而本院97年度聲字第1286號確定裁定所定應執行刑有期徒刑一年十月，已於98年6月11日執行完畢甚明，是以本件被告所犯附表一編號一所示販賣第三級毒品罪，其犯罪時間為100年8月13日，雖係於假釋期間再犯罪，揆諸前開說明，仍與刑法第47條第1項所定累犯之構成要件相符，應以累犯論，乃原審就被告所犯如附表一編號一所示之罪，未依累犯之規定論處，亦有違誤。被告上訴意旨否認犯罪，雖無理由，惟原判決此部分既有上揭可議之處，自無可維持，應由本院將原判決此部分撤銷，另為適法之諭知。爰審酌被告正值青年，竟不事正當營生，不顧愷他命流毒無窮，危害甚鉅，不惜以身試法，且其販賣毒品供他人施用，對人身有莫大戕害，危害國民身體健康及社會風氣，兼衡被告之素行、智識程度、犯罪動機、目的、犯後仍飾詞卸責等一切情狀，分別量處如附表一編號一、二主文欄所示之刑，並定應執行刑如主文第二項所示，以示懲儆。未扣案被告如附表一編號一、二所示販賣愷他命所得分別為一萬四千五百元、五千元（共計一萬九千五百元），係被告所有犯販賣第三級毒品罪所得之財物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收，如全部或一部不能沒收時，以財產抵償之。至扣案之門號0000000000號行動電話1支（含SIM卡1張），係被告所有，已據被告供承在卷（見101年度偵字第3258號卷第6頁反面），屬被告所有供如附表一編號一至二所示販賣毒品行為所用之物，應依毒品危害防制條例第19條第1項規定宣告沒收。至在上開被告住處所扣其餘行動電話5支（門號分別為0000000000、0000000000、0000000000、0000000000、0000000000，含SIM卡5張），並無證據證明與被告上開販賣第三級毒品犯行有何關聯，自不予宣告沒收。

貳、無罪部分（其中被告被訴如附表二編號一、二、五所示販賣愷他命部分撤銷改判，被訴如附表二編號三至四及六至十一所示販賣愷他命部分則上訴駁回）：

一、公訴意旨略以：被告駱煌枝明知愷他命係毒品危害防制條例第2條第2項第3款公告之第三級毒品，不得販賣，竟均基於販賣第三級毒品之犯意，向毒品上游取得毒品後，即於如附表二所示之時、地，販賣第三級毒品愷他命予李羽彤、楊喬凱及鄭勝己，嗣於100年12月13日下午1時許，為警持搜索票前往其於臺北市○○區○○街00巷0號5號居所執行搜索，當場扣得被告駱煌枝所有門號0000000000號、0000000000號行動電話2支，因認被告駱煌枝另涉犯毒品危害防制條例第4條第3項之販賣第三級毒品罪嫌云云。

二、按刑事訴訟法第308條規定：「判決書應分別記載其裁判之主文與理由；有罪之判決並應記載犯罪事實，且得與理由合併記載。」，同法第310條第1款規定：「有罪之判決書，應於理由內分別情形記載左列事項：一、認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。」，及同法第154條第2項規定：「犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實。」揆諸上開規定，刑事判決書應記載主文與理由，於有罪判決書方須記載犯罪事實，並於理由內記載認定犯罪事實所憑之證據及其認定之理由。所謂認定犯罪事實所憑之「證據」，即為該法第154條第2項規定之「應依證據認定之」之「證據」。職是，有罪判決書理由內所記載認定事實所憑之證據，即為經嚴格證明之證據，另外涉及僅須自由證明事項，即不限定有無證據能力之證據，及彈劾證人信用性可不具證據能力之彈劾證據。在無罪判決書內，因檢察官起訴之事實，法院審理結果，認為被告之犯罪不能證明，而為無罪之諭知，則被告並無檢察官所起訴之犯罪事實存在，既無刑事訴訟法第154條第2項所規定「應依證據認定之」事實存在，因此，判決書僅須記載主文及理由，而理由內記載事項，為法院形成主文所由生之心證，其論斷僅要求與卷內所存在之證據資料相符，或其論斷與論理法則無違，通常均以卷內證據資料彈劾其他證據之不具信用性，無法證明檢察官起訴之事實存在，所使用之證據並不以具有證據能力之證據為限，是以本件關於無罪部分，既經本院認定犯罪不能證明，本判決就該部分即不再論述所援引有關證據之證據能力，併此敘明。

三、復按犯罪事實應依證據認定之，無證據不得認定犯罪事實，又不能證明被告犯罪者，應諭知無罪之判決，刑事訴訟法第154條第2項、第301條第1項分別定有明文。次按認定不利於被告之事實，須依積極證據，茍積極之證據本身存有瑕疵而不足為不利於被告事實之認定，即應為有利於被告之認定，更不必有何有利之證據，而此用以證明犯罪事實之證據，猶須於通常一般人均不至於有所懷疑，堪予確信其已臻真實者，始得據以為有罪之認定，倘其證明尚未達到此一程度，而有合理性之懷疑存在，致使無從為有罪之確信時，即應為無罪之判決，此有最高法院82年度台上字第163號判決意旨，及同院76年台上字第4986號、30年上字第816號等判例可資參照。而刑事訴訟法第161條已於91年2月8日修正公布，其第1項規定：檢察官就被告犯罪事實，應負舉證責任，並指出證明之方法，因此檢察官對於起訴之犯罪事實，應負提出證據及說服之實質舉證責任，倘所提出之證據，不足為被告有罪之積極證明，或其指出證明之方法，無從說服法院以形成被告有罪之心證，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知，最高法院92年台上字第128號判例可資參照。又檢察官未盡舉證責任，除刑事訴訟法第163條第2項但書規定，為維護公平正義之重大事項，法院應依職權調查證據外，法院無庸依同條項前段規定，裁量主動依職權調查證據。是該項前段所稱「法院得依職權調查證據」，係指法院於當事人主導之證據調查完畢後，認為事實未臻明白仍有待澄清，尤其在被告未獲實質辯護時（如無辯護人或辯護人未盡職責），得斟酌具體個案之情形，無待聲請，主動依職權調查之謂（參照最高法院100年度第4次刑事庭會議決議）。

四、檢察官認被告駱煌枝涉犯上揭販賣第三級毒品罪嫌，無非係以證人李羽彤、楊喬凱、鄭勝己之證述，及被告所使用行動電話號碼為0000000000、0000000000號行動電話之通訊監察譯文，為其主要論據；訊據被告堅決否認有此部分販賣第三級毒品犯行，辯稱：伊並未販賣愷他命予李羽彤、楊喬凱、鄭勝己，而鄭勝己與李羽彤自行交易愷他命，與伊無涉；0000000000號行動電話實際使用人係李昭慶，並非楊喬凱，伊與楊喬凱雖然認識，但無深交，更無任何毒品之往來，通訊監察譯文內容係伊與李昭慶之對話內容，並非與楊喬凱之對話內容；伊亦未販賣愷他命予鄭勝己等語。

五、經查：

㈠公訴意旨所指被告如附表二編號一、二、五所示販賣第三級毒品予李羽彤部分：按施用毒品者，其所稱向某人購買之供述，須補強證據以擔保其供述之真實性。良以施用毒品者其供述之憑信性本不及於一般人，況施用毒品者其供出來源，因而破獲者，法律復規定得減輕其刑，其有為偵查機關誘導、或為邀輕典而為不實之陳述之可能，其供述之真實性自有合理之懷疑。施用毒品者關於其向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，以擔保其供述之真實性，俾貫澈刑事訴訟無罪推定及嚴格證明之基本原則。又關於毒品施用者其所稱向某人購買毒品之供述，必須補強證據佐證，係指毒品購買者之供述縱使並無瑕疵，仍須補強證據佐證而言，以擔保其供述之真實性。該所謂補強證據，必須與施用毒品者關於相關毒品交易之供述，具有相當程度之關聯性，且足使一般人對於施用毒品者之供述無合理之懷疑存在，而得確信其為真實，始足當之（參照最高法院96年度台上字第1029號判決、同院97年台上字第277號判決、同院100年台上字第422號判決意旨）。查證人李羽彤於警詢時證述：伊都是撥打該男子（指被告）0000000000號電話，向他聯絡購買毒品，交易時間距今太久，伊忘記了，伊只記得是在100年間，交易的地點有時在臺北市○○路000號伊上班的公司門前，或是在吉林路上，伊每次都是打電話告訴他伊要1000元或1包不等，總共交易5、6次云云（見101年度偵字第3258號卷第48頁正面）；復於檢察官偵查時證稱：伊在100年1月中下旬，有一天晚上打電話給「駱駝」（指被告），電話中問他有無Ｋ他命，他說有，問伊要多少，伊說要一小包，他說1700元，就約在當晚8、9點，在吉林路附近，他開車過來，伊就上車拿了1700元給對方，且交給伊1包Ｋ他命．．大概是6月間，伊打電話給他時，這次有約成，這次他也是親自開車過來，伊坐上他的休旅車，跟他買了1700元的Ｋ他命．．大概是8月下旬，有一天伊又打電話給「駱駝」，這次是約在當晚6點多，也是約在吉林路旁，他這次騎機摩托車過來，最後他只向伊收2000元，並交給伊1包Ｋ他命云云（見101年度偵字第3258號卷第344頁反面至第345頁正面）；復於原審審理時證稱：「（問：你是否記得你之前跟被告以上開方式交易毒品的時間、地點、內容為何？）大概有兩三次三四次，時間不記得，大概就是100年的時候，數量每次都是一樣，都是一包，在吉林路跟萬華區交付的，沒有別的地方，都是用電話聯絡，被告有時會拿給我，有時是別人拿給我，但是別人我不記得長相，都是一手交錢一手交貨。」云云（見原審卷第201頁正面），觀諸證人李羽彤上開歷次證述，就其向被告購買愷他命之時間及次數，依其於警詢、原審審理時之陳述，均屬籠統不明確，其初始既無法於警詢時明確證述其向被告購買愷他命之月份、次數等事項，嗣於檢察官偵查時卻能指出月份、次數，再於原審作證時對該等事項不復記憶，其於檢察官偵查時所證向被告購買愷他命之時間等事項之真實性，即非無疑；再者，就李羽彤向被告購買毒品之地點，證人李羽彤於警詢、偵查時證述其在吉林路向被告購買，亦與其後於原審審理時所證係在吉林路與萬華區向被告購買等情，有所出入，足見證人李羽彤先後於警詢、偵查及原審審理時之證詞，就被告販賣愷他命時間、次數、地點等重大關鍵情節，已有歧異，則關於檢察官所起訴被告如附表二編號一、二、五所示販賣愷他命部分，證人李羽彤於警詢、偵查及原審審理時指證其向被告購買愷他命之證述，即非無重大瑕疵可指，且尚乏監聽譯文或該門號之通聯紀錄等證據佐證，既無積極之補強證據，證人李羽彤指證其向被告購買愷他命之情，即難令本院遽信，自難憑證人李羽彤之上開證詞，而得以確認被告有販賣愷他命予李羽彤之事實，自不能認被告有上開公訴意旨所指其於附表二編號一、二、五所示販賣愷他命予李羽彤之犯行。

㈡公訴意旨所指被告如附表二編號三所示販賣第三級毒品予李羽彤部分：

⒈證人李羽彤於偵查時證稱：在100年8月初時，伊在電話中問被告可不可以買1千元，被告說可以，但他會請別人送過來，約晚上6點多在吉林路，是一個年輕的男子騎摩托車過來，該名男子拿了二小包Ｋ他命給伊，伊就交給對方1千元云云（見101年度偵字第3258號卷第345頁），而證人鄭勝己於警詢時證述：時間大約是在今年（指100年）8月間，係被告打電話給伊，要伊將手上剩餘的愷他命拿至臺北市○○區○○路○○○路○○○○○號碼為0000000000號行動電話之女子等語（見101年度偵字第3258號卷第20頁反面），復於原審審理時證稱：被告給伊電話，請伊跟李羽彤約地點，伊把毒品給李羽彤後，李羽彤應該有拿錢給伊，伊不是記得很清楚等語（見原審卷第150頁反面），足認鄭勝己有於如附表二編號三所示時、地，交付價格為1000元之愷他命予李羽彤。

⒉就李羽彤交易毒品對象究為何人乙節，被告供稱：伊有將鄭勝己之電話告知李羽彤，由其等二人自行聯絡，至鄭勝己是否確有與李羽彤交易毒品，伊不知悉等語。而證人李羽彤於原審審理時初始證稱：被告那幾次沒空，就叫他的朋友打給伊，是被告給伊這個朋友的電話，關於毒品的數量與金額，應該是談過，但是不確定是電話裡面談還是見面談，毒品的金額、數量應該是跟這個朋友談的，伊現在不確定等語（見原審卷第201頁反面），再經原審提示上開李羽彤偵查時之陳述後，證人李羽彤證稱：「我不確定是否跟駱駝議價，但我印象中有一次購買的金額比較少」等語（見原審卷第203頁反面至第204頁正面），且證人鄭勝己就該次議價經過，於原審審理時係證稱：印象中數量跟價格是被告跟伊說的，但詳細到底是誰跟誰的對話內容，時間太久，無法確認，至於與李羽彤聯繫時有無事先確認毒品之數量及價格，已不記得等語（見原審卷第153頁正面），再參諸證人鄭勝己於原審審理時就其與李羽彤見面之經過，證稱：「就是被告給我電話後，請我跟該名證人（指李羽彤）約地點，拿給該名證人」等語（見原審卷第150頁反面），依證人李羽彤、鄭勝己上開證述，實無法證明李羽彤此次購買愷他命毒品，係與被告議價，且由證人鄭勝己上開證述，亦可知係鄭勝己與李羽彤自行議定見面地點，並非被告與李羽彤就交易毒品事宜已商議完畢，鄭勝己僅單純交付愷他命予證人李羽彤而已。綜上，證人李羽彤、鄭勝己之證述，尚無從證明被告於撥打電話予鄭勝己前，已與李羽彤約定交易愷他命之數量及價格，自不能謂係被告販賣愷他命予李羽彤，即難認被告有上開公訴意旨所指其於附表二編號三所示販賣愷他命予李羽彤之犯行。

⒊檢察官上訴意旨執證人李羽彤、鄭勝己之證述，謂被告對於此次之毒品交易，有先行以電話聯繫並居中介入且確切知悉，故縱被告並非實際交付毒品之人，亦該當共同正犯。退萬步言，被告既提供李羽彤購得毒品管道，復聯絡證人鄭勝己接洽證人李羽彤售毒以得利，亦應構成幫助販毒之犯行。原審未察，遽然認定被告駱煌枝此部分無罪，實有違誤云云。惟查：按共同正犯之所以應對其他共同正犯所實施之行為負其全部責任者，以就其行為有犯意之聯絡者為限，若他犯所實施之行為，超越原計畫之範圍，而為其所難預見者，則僅應就其所知之程度，令負責任，未可概以共同正犯論（參照最高法院50年台上字第1060號判例）。從而以自己共同犯罪之意思事先同謀，而由其中一部分人實施犯罪之行為者，其「共謀共同正犯」應對其他「實施共同正犯」所為之犯罪行為負全部責任者，僅應於其共同謀議計畫犯罪之範圍內，就其所知之程度，負其共同正犯之責任。茲查：依證人李羽彤、鄭勝己上開證述，尚無從證明被告於撥打電話予鄭勝己前，已與李羽彤約定交易愷他命之數量及價格，業如前述，縱認被告事後因李羽彤欲購買愷他命之事，撥打電話請鄭勝己與李羽彤接洽此事宜，充其量僅能認被告係為買受人李羽彤購毒乙事撥打電話予出賣人鄭勝己，尚無法憑以認定被告與鄭勝己同居於出賣人之地位，或其係基於幫助販賣愷他命之意而為上開撥打電話予鄭勝己之行為。再者，依證人鄭勝己於警詢時證述：「時間大約是在今年8月間，第一次是駱煌枝打電話給我，要我先拿手上剩餘的愷他命（約3公克，售價新臺幣1000元）至臺北市○○區○○路○○○○路○○○○○○○○0000000000○號使用之女子」等語（見101年度偵字第3258號卷第20頁反面），及於原審審理時證稱：「（問：在你的印象中，被告是以何方式請你幫他運送毒品？）電話。」、「（問：在你記憶中，被告請你幫他運送毒品是如何陳述的？）沒有印象。」等語（見原審卷第152頁反面至第153頁正面），證人鄭勝己亦未證述其有就該次與李羽彤交易愷他命之事，如何與被告為販售之謀議，況被告有於附表一編號一、二所示時、地販售愷他命予鄭勝己，業經本院認定在案，其等二人已處於交易毒品之出賣人、買受人等相對地位，且證人鄭勝己復於偵查時證稱：伊的毒品來源是駱煌枝，伊跟他的方式是拿現金先給他，然後再拿毒品回來賣等語（見101年度偵字第3258號卷第300頁），凡此均難認被告與鄭勝己有合謀共同販售愷他命予李羽彤，或有幫助鄭勝己販售愷他命予李羽彤之行為，自無從對被告論以販賣第三級毒品罪之共同正犯或幫助犯，檢察官前揭上訴意旨，並非可採。

㈢公訴意旨所指被告如附表二編號四所示販賣第三級毒品予李羽彤部分：

⒈證人李羽彤於偵查時證稱：這次大概是在8月中，也是打電話給駱駝，說要購買Ｋ他命，就約在當天晚上6點多，也是在吉林路，這次也是一個年輕男子機車過來，和前次送來的男子不同人，記得這次有漲價，伊交給對方2千元等語（見101年度偵字第3258號卷第345頁），嗣證人李羽彤於原審作證時，經提示其上開偵查時之陳述，並以是否有與被告議價乙節質之證人李羽彤，證人李羽彤當庭證稱：「沒有，是該名男子到現場時表明有漲價，說要二千元」、「（審判長問：就兩千元這次，你跟駱駝聯絡經過為何？）一樣是我打給駱駝，駱駝跟我說，他現在沒有空，他會請他的朋友打給我，至於金額數量部分，駱駝都沒有說。」、「（審判長問：就兩千元這次，你們是如何約定交易時間及地點？）有可能是我打給該名朋友，有可能是該名朋友打給我，直接約地點，但是沒有講到金額及數量，那都是到現場時才說。」等語（見原審卷第204頁正面），依證人李羽彤於原審審理時之證詞，其因欲購買愷他命而與被告聯繫，被告因無暇乃提供另名販毒者之電話，由證人李羽彤與之聯絡，嗣由該另名販毒者與證人李羽彤聯絡，且於二人見面時議定交易毒品之價格、數量，並交付毒品，證人李羽彤既已明確證稱未與被告約定所交易愷他命之數量及價格，係與該名販毒者約定交易地點後，再與該名販毒者議定交易愷他命之數量及價格，自不能謂係被告販賣愷他命予李羽彤，即難認被告有上開公訴意旨所指其於附表二編號四所示販賣愷他命予李羽彤之犯行。

⒉檢察官上訴意旨執證人李羽彤、鄭勝己之證述，謂此次毒品交易亦先電洽被告後，由鄭勝己出面接洽並交付毒品，被告對於此次之毒品交易，有先行以電話聯繫並居中介入且確切知悉，故縱被告並非實際交付毒品之人，亦該當共同正犯。退萬步言，被告既提供李羽彤購得毒品管道，復聯絡鄭勝己接洽李羽彤售毒以得利，亦應構成幫助販毒之犯行。原審未察，遽然認定被告駱煌枝此部分無罪，實有違誤云云。惟查：依上開證人李羽彤於偵查時之證述，關於如附表二編號四所示價格為二千元之愷他命毒品交易，交付毒品之男子，與前次（指附表二編號三所示關於價格為一千元之愷他命毒品交易）交付毒品之男子，並非同一人，參諸證人鄭勝己於警詢時證述：「時間大約是在今年8月間，第一次是駱煌枝打電話給我，要我先拿手上剩餘的愷他命（約3公克，售價新臺幣1000元）至臺北市○○區○○路○○○○路○○○○○○○○0000000000○號使用之女子（指李羽彤）」等語（見101年度偵字第3258號卷第20頁反面），且於原審審理時證述其僅拿過一次愷他命予李羽彤等情（見原審卷第150頁反面），顯見如附表二編號四所示價格為二千元之愷他命毒品交易，並非由鄭勝己交付愷他命予李羽彤，自不能以證人鄭勝己之證述，為公訴意旨所指被告此部分犯行之補強證據。再者，證人李羽彤於原審審理時既已明確證稱未與被告約定所交易愷他命之數量及價格，係與該名販毒者約定交易地點後，再與該名販毒者議定交易愷他命之數量及價格，業如前述，縱認被告事後因李羽彤欲購買愷他命之事，撥打電話請該名販毒者與李羽彤接洽此事宜，充其量僅能認被告係為買受人李羽彤購毒乙事撥打電話予出賣人，尚無法憑以認定被告與該名販毒者同居於出賣人之地位，或其係基於幫助販賣愷他命之意而為上開撥打電話予該名販毒者之行為。而該名販毒者既未經查獲，並未到案證述其有就該次與李羽彤交易愷他命之事，如何與被告為販售之謀議，況被告有於附表一編號一、二所示時、地販售愷他命予鄭勝己，業經本院認定在案，其等二人已處於交易毒品之出賣人、買受人等相對地位，且證人鄭勝己復於偵查時證稱：伊的毒品來源是駱煌枝，伊跟他的方式是拿現金先給他，然後再拿毒品回來賣等語（見101年度偵字第3258號卷第300頁），凡此均難認被告與該名販毒者合謀共同販售愷他命予李羽彤，或有幫助該名販毒者販售愷他命予李羽彤之行為，自無從對被告論以販賣第三級毒品罪之共同正犯或幫助犯，檢察官前揭上訴意旨，亦非可採。

㈣公訴意旨所指被告如附表二編號六至九所示販賣第三級毒品予楊喬凱部分：

⒈證人楊喬凱於偵查時固證述其有於如附表二編號六至九所示時間、地點，向被告購買愷他命等情（見101年度偵字第3258號卷第336頁至第338頁），公訴意旨依憑證人楊喬凱於偵查時之證述，認被告與楊喬凱所使用門號0000000000號之行動電話聯絡後，於附表二編號六至九所示時間、地點，販賣第三級毒品愷他命予楊喬凱。惟證人即楊喬凱之表兄李昭慶於原審審理時證稱：0000000000號行動電話係以楊喬凱之名義申辦，然該電話自申辦日起即99年年底開始，即係伊在使用，100年7月間亦係伊個人使用，該段期間內，該電話號碼亦未曾與他人共用等語明確（見原審卷第195頁至第199頁），且經原審提示被告所使用門號0000000000號與門號0000000000號，於100年7月11日之通訊監察譯文（見原審卷第107頁至第108頁），證人李昭慶亦證稱：上開通聯譯文確係伊與被告之對話，於100年7月11日所提及之四千元，係運動彩下單的事情等語（見原審卷第199頁正面），依證人李昭慶上開證述，公訴意旨所指楊喬凱與被告聯絡購買毒品使用之門號0000000000號，實際使用人係李昭慶，已不能認確有公訴意旨所指楊喬凱使用此門號與被告聯絡購買愷他命事宜乙節。

⒉再查，證人楊喬凱嗣於原審審理時已改稱：0000000000門號係伊申辦後交給伊表哥李昭慶使用，伊完全未曾使用，之前係因警察提示0000000000號行動電話之雙向通聯紀錄予伊閱覽，伊方稱該門號係伊在使用，伊於偵查時所述有向被告購買毒品乙節非屬實在等語（見原審卷第232頁至至第234頁），是證人楊喬凱於偵查及原審審理時，就其究有無向被告購買第三級毒品愷他命等關鍵事項，所證前後明顯歧異，況其於原審審理時所證0000000000號行動電話確非其所使用等情，亦與證人李昭慶所證相符，從而，證人楊喬凱於偵查時所指證其向被告購買愷他命乙節，自不能令本院遽信。

⒊至檢察官於原審審理時雖聲請傳喚證人鄭勝己，以證明楊喬凱曾於100年7月間向被告購買愷他命，並由鄭勝己將愷他命送至楊喬凱位於臺北市○○區○○路00巷0弄0號4樓住處樓下乙節，惟證人楊喬凱於原審審理時已證述其於100年7月間係住在中和中山路之朋友住處等情（見原審卷第233頁反面），且證人鄭勝己於原審審理時亦證稱：伊曾替被告送毒品到北投去，對方是一位男性等語，然經原審提示楊喬凱之照片予證人鄭勝己指認，證人鄭勝己當庭證稱：楊喬凱部分，伊在警察局做筆錄時有跟警察說伊有跟一個電話號碼的人在北投交易過，警察有拿這張照片給伊看，伊表示對這個人沒有特別大的印象，也沒有辦法確認這個人就是伊在北投交易的人等語明確（見原審卷第151頁正面、第156頁正面），依證人鄭勝己上開證詞，亦無從證明楊喬凱確有向被告購買毒品愷他命。

⒋綜上，證人楊喬凱先後於偵查及原審審理時之證詞，就其有無向被告購買愷他命等重大關鍵情節，已有歧異，則關於檢察官所起訴被告如附表二編號六至九所示販賣愷他命部分，證人楊喬凱於偵查時指證其向被告購買愷他命之證述，即非無重大瑕疵可指，且尚乏其他積極之補強證據，證人楊喬凱指證其向被告購買愷他命之情，即難令本院遽信，自難憑證人楊喬凱於偵查時之證詞，而得以確認被告有販賣愷他命予楊喬凱之事實，尚不能認被告有上開公訴意旨所指其於附表二編號六至九所示販賣愷他命予楊喬凱之犯行。

⒌檢察官上訴意旨執證人楊喬凱、鄭勝己之證述，並謂：原審既已調得該0000000000號電話與被告駱煌枝所使用門號0000000000號行動電話之通聯譯文，自可將該電話通聯調取到院當庭播放，以勘驗實際通話之人究為證人李昭慶抑或證人楊喬凱，原審未察，逕採證人李昭慶之一面之詞，實有疏漏。退步言，縱認上開門號0000000000號行動電話並非由證人楊喬凱所使用。然由證人鄭勝己證述，指稱伊於100年7月11日，曾代被告駱煌枝出售運送毒品予持有門號0000000000號之人（見101年度偵字第3847號卷第64頁，即證人鄭勝己100年12月17日警詢筆錄），核與卷附被告駱煌枝所持0000000000號電話通訊監察譯文相符，則此部分與起訴書所列附表一編號6之犯罪事實為同一犯罪事實，原審未予詳查，遽認被告駱煌枝此部分無罪，顯屬率斷云云。惟查：

①本院調取被告所使用門號0000000000號與門號0000000000號，於100年7月11日之通訊監察錄音光碟，且經本院勘驗該通訊監察錄音光碟內容，勘驗結果為：當庭撥放門號0000000000號行動電話與門號0000000000號行動電話，於100年7月11日14時15分41秒、14時15分46秒、14時32分04秒、14時47分34秒、14時47分45秒、14時49分08秒、14時49分40秒、14時50分00秒、14時50分22秒、14時50分31秒、14時51分12秒、14時51分29秒、14時51分52秒、16時25分41秒聯繫之通話內容，並製作譯文內容（譯文中Ａ為0000000000號行動電話之使用者，Ｂ為門號0000000000號行動電話之使用者），復令證人楊喬凱當庭唸出上開譯文中Ｂ的對話內容，再次撥放監察錄音光碟內容相互比對，證人楊喬凱國語標準，但監聽錄音光碟中Ｂ帶點臺灣腔國語，且證人楊喬凱之聲音與錄音光碟中Ｂ之聲音有顯著不同，此有本院102年10月8日勘驗筆錄可考（見本院卷第83頁至第85頁），堪認楊喬凱確非門號0000000000號之實際使用人。

②證人鄭勝己於原審審理時到庭作證，經提示卷附被告駱煌枝所持用門號0000000000號通訊監察譯文（見101年度偵字第3258號偵查卷第82頁），其證稱：「（問：在通聯譯文中，有提到北投，是否就是你說的幫忙送毒品這一次？）是的。這次的時間我不記得了，應該就是譯文上的時間，地點是在北投，經過就是我在我家附近，被告就打電話給我，請我幫忙拿毒品給他朋友。」（見原審卷第151頁正面），惟證人鄭勝己於原審審理時亦證稱：伊曾替被告送毒品到北投去，對方是一位男性等語，然經原審提示楊喬凱之照片予證人鄭勝己指認，證人鄭勝己當庭證稱：楊喬凱部分，伊在警察局做筆錄時有跟警察說伊有跟一個電話號碼的人在北投交易過，警察有拿這張照片給伊看，伊表示對這個人沒有特別大的印象，也沒有辦法確認這個人就是伊在北投交易的人等語明確（見原審卷第第151質正面、第156頁正面），依證人鄭勝己上開證詞，亦無從證明楊喬凱確有向被告購買毒品愷他命。

③再者，證人楊喬凱於偵查時指證其向被告購買愷他命之證述，非無重大瑕疵可指，且尚乏其他積極之補強證據，證人楊喬凱指證其向被告購買愷他命之情，即難令本院遽信，自難憑證人楊喬凱於偵查時之證詞，而得以確認被告有販賣愷他命予楊喬凱之事實，自不能認被告有上開公訴意旨所指其於附表二編號六至九所示販賣愷他命予楊喬凱之犯行，業經本院明白剖析如前，檢察官猶執證人楊喬凱、鄭勝己之證述，認被告有公訴意旨所指上開犯行，其所持前揭上訴意旨，並非可採。

㈤公訴意旨所指被告如附表二編號十所示販賣第三級毒品予鄭勝己部分：

⒈卷附被告駱煌枝所使用0000000000門號與鄭勝己所使用0000000000門號，於100年8月22日0時15分許聯繫之通訊監察譯文內容如后（B指被告駱煌枝，A指鄭勝已，通訊監察譯文將0時記載為上午12時）：「B：怎樣？A：喂!駱哥。B：恩。A：我現在剛到台北這樣。B：恩。A：阿!然後我等一下會請我朋友找你拿一下東西。順便還你錢，好不好，就連同上次喝酒欠你1000塊阿加起來就一次給你7000這樣。B：7000喔!A：對阿!對阿!就跟上次一樣6000塊2片（指毒品）B：我知道!我知道!我等一下打給你。A：好。」（見101年度偵字第3258號第87頁）而證人鄭勝己於警詢時，經提示上開通訊監察譯文內容後，固證稱：內容是伊與被告購買Ｋ他命毒品之通話內容無誤，伊不確定有無完成交易云云（見101年度偵字第3258號卷第33頁反面）；嗣證人鄭勝己於原審審理時到庭作證，經再提示上開通訊監察譯文後，其當庭證稱：這是伊向被告買毒品的事情，文中所示六千元兩片部分，兩片部分應該是誤載，因為伊沒有說過然此次是否確實有交易，伊已經不記得了等語（見原審卷第150頁正面），均未能明確證述其與被告究否完成毒品交易等關鍵事項，而依證人鄭勝己與被告上開對話之內容，鄭勝己雖已提及金額6000元及數量2片，但被告並未確認，僅表示「等一下再打給你」，卷內亦無被告與證人鄭勝己於該日接續之對話內容，其等二人再次聯絡已係翌日即100年8月23日下午3時7分，內容亦未延續上開6000元及2片之對話，此有被告所使用0000000000門號與鄭勝己所使用0000000000門號聯繫之通訊監察譯文可稽（見101年度偵字第3258號卷第87頁），從而，證人鄭勝己雖於電話中提及欲購買毒品乙事，但被告並未有何承諾之行為，亦無證據證明被告嗣有與鄭勝己商議交易愷他命事宜，或交付愷他命予鄭勝己，自無法憑證人鄭勝己之證述，及上開通訊監察譯文內容，即推認被告有公訴意旨所指於附表二編號十所示時間販賣愷他命予鄭勝己之犯行。

⒉檢察官上訴意旨猶執證人鄭勝己之證述，及通訊監察譯文，認被告有上揭公訴意旨所指販賣愷他命予鄭勝己犯行，並謂：縱認被告駱煌枝是否有實際交付毒品難以認定，但由上開譯文及證人鄭勝己之證述，堪認被告駱煌枝於電話中已進行毒品之議價及商確交付地點，其行為已達販賣毒品之著手階段云云。惟查：依證人鄭勝己之證述，及上開通訊監察譯文內容，均無法推認被告有公訴意旨所指於附表二編號十所示時間販賣愷他命予鄭勝己之犯行，業經本院明白剖析如前，而依上開通訊監察譯文內容，鄭勝己雖已提及金額6000元及數量2片，但被告僅表示「等一下再打給你」，卷內亦無被告與證人鄭勝己於該日接續之對話內容，其等二人再次聯絡已係翌日即100年8月23日下午3時7分，內容亦未延續上開6000元及2片之對話，則證人鄭勝己雖於電話中提及欲購買毒品乙事，但被告既未有任何承諾之行為，亦無證據證明被告嗣有與鄭勝己磋商交易愷他命之行為，尚難認被告業已著手販賣第三級毒品罪之構成要件，亦不能對被告以販賣第三級毒品未遂罪相繩。基此，檢察官前揭上訴意旨，並非可採。

㈥公訴意旨所指被告如附表二編號十一所示販賣第三級毒品予鄭勝己部分：

⒈卷附被告駱煌枝所使用0000000000門號與鄭勝己所使用0000000000門號，於100年8月24日0時38分許、0時58分許、1時5分許、1時14分許、1時18分許、1時26分許、1時30分許、2時1分許、18時53分許、21時39分許、21時40分許、22時30分許聯繫之通訊監察譯文內容如后（B指被告駱煌枝，A指鄭勝已）:「【通聯時間載為100年8月24日0時（通訊監察譯文載為上午12時）38分許】B：喂!A：喂!駱哥。B：恩。A：那個我-你還沒好嗎？對不對。B：還沒。A：我可能明天再去找你，可以嗎？B：恩。A：好。」「【通聯時間載為100年8月24日0時（通訊監察譯文載為上午12時）58分許】A：喂!駱哥。B：我明天要去三峽耶!我看你還是等一下過來找我。A：你明天要去三峽？B：對阿!A：是喔!阿!你等一下會好嗎？B：好了阿!A：你已經好了喔!B：對阿!就是民權那邊。A：哪裡？B：民權。A：可是我現在不夠錢耶!就是我就是-因為剛就是少了一筆這這樣。B：沒關係啦!A：沒關係嗎？B：多少？A：就一樣阿!阿你在哪裡？B：小右他家這邊。A：蛤？小右他家這邊。B：嘿阿!我叫他過去。A：好。 」「（通聯時間載為100年8月24日1時05分許）」B：怎樣？A：喂!駱哥。我現在過去找你喔!阿可是我現在身上只有一半的錢。我先還你一半好不好？B：只3000而已喔!A：阿!另外3000我過一天或二天再給你。B：好啦!隨便你。A：OK。」「（通聯時間載為100年8月24日1時14分許）B：喂!A：喂!駱哥，我到了。可是這外面有那個--有人耶。B：沒有啦!你到附近，對不對。A：對阿!我是--喔你不在民權西路上面喔!B：不是啦!A：喔!你是在阿右家附近，是不是？B：恩!我還沒到啦!我在萬華啦!我現在過去啦!A：喔!你還在萬華？B：對阿!我現在出門了啦!A：好，那我要在哪裡等你？B：一樣阿!A：好。」「（通聯時間載為100年8月24日1時18分許）A：喂!駱哥。B：你過來萬華好了。我不過去了。A：喔!好，阿一樣地方嗎？B：對。」「（通聯時間載為100年8月24日1時26分許）B：喂!A：喂!哥我到囉!B：你幫我買一包煙，好不好？A：呃-哪有7-11--不然看一下好了。好掰!」「（通聯時間載為100年8月24日1時30分許）B：喂!A：喂!駱哥我在樓下喔!B：好。」「（通聯時間載為100年8月24日14時01分許）B：喂!阿勝喔!A：恩。B：阿!你今天怎樣。A：什麼怎樣？B：今天的酒單呢？A：我盡量今天晚一點給你。假如不行的話明天好嗎？B：蛤？A：假如今天不行的話，明天可以嗎？B：可以是可以。A：我是說再過來喝阿!B：你不是在三峽嗎?A：對阿!等一下就回去啦!B：是喔!我現在還沒有，你不知道等一下。人家會不會還我錢。A：等一下。你們要不要來喝阿!B：等一下要不要過來喝。A：可是我昨天喝很多。現在在醉。B：是喔!好。」「（通聯時間載為100年8月24日18時53分許）A：喂!B：阿!你有沒有要過來找我？A：大概什麼時候？B：現在阿!A：因為我現在跟家人在吃飯。B：阿!你幾點有空？A：你很趕嗎?還是我--因為我今天沒辦法給你錢。可能要等到明天吧!B：沒關係阿!A：你說就是剩下的那個是不是？B：你帳單先拿去阿。A：帳單---好阿!那就8點好了。好不好?B：好。A：我再打給你。」「（通聯時間載為100年8月24日21時39分許）B：喂!怎樣？A：喂!駱哥。我朋友找過你了嗎？B：找過。走了阿!A：喔!他已經走了，是不是?好，沒事了。B：29喔!A：29？B：恩？A：什麼29？B：29對阿!A：你剛才給他喔!可是他沒有給你錢?你怎麼給他這麼多？B：你不是叫他過來找我？」「（通聯時間載為100年8月24日21時40分許）A：喂!駱哥。B：你不是叫他過來找我拿嗎？A：對阿!B：他不是要先找你嗎？A：所以說我還要給你多少錢？B：8000阿!A：8000，好我知道。那我可能要到下禮拜五吧!B：好。A：好。」「（通聯時間載為100年8月24日22時30分許）B：喂!A：駱哥。B：怎樣？A：就是長這樣子，我要怎麼給別人。B：長這樣子？A：對阿!B：是喔!A：對阿!因為上次也有一次是這樣，大家都覺得不太要了。B：不會吧!A：這是你上次給我的嗎？B：我不知道耶!人家拿過來就這樣子。A：你說怎樣？B：人家帶過來就這樣子。A：喔-好。我看怎樣，有沒有可能就是不要拿這個，退給別人。因為這個感覺起來有點不太好處理。B：那怎麼辦？A：你有可能退給他嗎？B：我幫你問看看。A：好，你幫我問看看。」（見101年度偵字第3258號第87頁至第88頁）依上開通訊監察譯文內容，鄭勝己與被告於100年8月24日凌晨0時至3時間有多次密集之電話聯繫，嗣於同日18時至22時間則有5通電話通聯，而證人鄭勝己於警詢時，經警方提示上開100年8月24日凌晨0時至3時間之通訊監察譯文，其證稱：上述通話係伊要還被告錢的通話內容，並沒有交易毒品等語（見101年度偵字第3258號卷第33頁反面）。至警方提示上開100年8月24日18時至22時間之通訊監察譯文後，證人鄭勝己固於警詢時證稱：是伊與被告購買毒品Ｋ他命之通話內容，有完成交易，但交易之數量及價錢均不清楚，伊沒有空，所以請賴思凱去向被告拿貨等語（見101偵字第3258號卷第34頁反面），嗣證人鄭勝己於原審審理時，經辯護人提示上開通訊監察譯文內容，並請證人鄭勝己具體指出究係何通電話與被告商議交易毒品，其證稱：於該日下午9點39分、40分這通電話，伊有提及朋友去找他，這應該不是伊親自去找被告，而是伊的朋友去找被告，應該是在講毒品的事情等語，辯護人再請證人鄭勝己指出所謂「應該是在講毒品的事情」究係指何種情形，證人鄭勝己證稱：「因為我看到8月24日10點半（指22時30分）的通聯譯文，譯文中有提到長這個樣子我怎麼拿給別人，表示我確實有拿到毒品，但是沒有辦法確實記得當時毒品是如何交易」等語（見原審卷第155頁正、反面），依證人鄭勝己上開證述，其於警詢時證述100年8月24日18時至22時間之通話內容，係指其與被告交易毒品之事，應係警方提示上開通訊監察譯文後，依照譯文內容所為推測之詞，且其於警詢及原審審理時之證詞含糊籠統，均未能明確證述其與被告交易愷他命之地點及交易之確切價格、數量等關鍵事項。再者，證人鄭勝己雖於警詢時指述該次因無法親自向被告拿取毒品，係由其友人賴思凱代為向被告拿取等情，惟證人賴思凱於原審審理時證稱：伊係透過鄭勝己與被告認識，伊均係與鄭勝己一同去找被告，鄭勝己先打電話給被告，再載伊去找被告，伊是和鄭勝己先湊好錢，由鄭勝己和被告交易等語（見原審卷第157頁正面），則證人鄭勝己於警詢所述其向被告購買愷他命後，由賴思凱單獨向被告拿取毒品乙節，即與證人賴思凱上開所證不符，證人鄭勝己所證向被告購買愷他命之情，既係依通訊監察譯文所為推測之詞，且含糊籠統，均未能明確證述其與被告交易愷他命之地點及交易之確切價格、數量等關鍵事項，又與證人賴思凱之證述齟齬，自無法憑證人鄭勝己之證述，及上開通訊監察譯文內容，即推認被告有公訴意旨所指於附表二編號十一所示時間販賣愷他命予鄭勝己之犯行。

⒉檢察官上訴意旨猶執證人鄭勝己之證述，及通訊監察譯文，認被告有上揭公訴意旨所指販賣愷他命予鄭勝己犯行，並謂：縱認被告駱煌枝是否有實際交付毒品難以認定，但由上開譯文及證人鄭勝己之證述，堪認被告駱煌枝於電話中已進行毒品之議價及商確交付地點，其行為已達販賣毒品之著手階段云云。惟查：依證人鄭勝己之證述，及上開通訊監察譯文內容，均無法推認被告有公訴意旨所指於附表二編號十一所示時間販賣愷他命予鄭勝己之犯行，業如前述，而證人鄭勝己於原審審理時，經辯護人提示上開通訊監察譯文內容，並請證人鄭勝己具體指出究係何通電話與被告商議交易毒品，其證稱：於該日下午9點39分、40分這通電話，伊有提及朋友去找他，這應該不是伊親自去找被告，而是伊的朋友去找被告，應該是在講毒品的事情等語，辯護人再請證人鄭勝己指出所謂「應該是在講毒品的事情」究係指何種情形，證人鄭勝己證稱：「因為我看到8月24日10點半（指22時30分）的通聯譯文，譯文中有提到長這個樣子我怎麼拿給別人，表示我確實有拿到毒品，但是沒有辦法確實記得當時毒品是如何交易」等語（見原審卷第155頁正、反面），惟依上開通聯時間載為100年8月24日21時39分、21時40分、22時30分之通訊監察譯文內容，均含糊不明，況證人鄭勝己於警詢、原審審理時經提示上開通訊監察譯文內容，或證述交易之數量及價錢均不清楚云云（見101年度偵字第3258號卷第33頁反面），或稱沒有辦法確實記得當時毒品是如何交易云云（見原審卷第155頁反面），證人鄭勝己自身亦無法據上開通訊監察譯文內容，明確證述其與被告就交易愷他命事宜如何磋商，自無法憑上開通訊監察譯文內容，得以認定被告與鄭勝己就交易愷他命已有磋商之行為，尚難認被告業已著手販賣第三級毒品罪之構成要件，亦不能對被告以販賣第三級毒品未遂罪相繩。檢察官前揭上訴意旨，亦非可採。

六、關於公訴意旨所指被告如附表二編號一、二、五所示販賣第三級毒品予李羽彤部分，證人李羽彤於警詢、偵查及原審審理時指證其向被告購買愷他命之證述，非無重大瑕疵可指，且乏監聽譯文或該門號之通聯紀錄等積極之補強證據佐證，自無法憑以遽認被告有此部分販賣第三級毒品犯行。本件檢察官所起訴被告此部分犯行，依其所提證據，均不足為被告有罪之積極證明，且無從說服本院以形成被告有罪之心證，揆諸前揭說明，基於無罪推定之原則，自應為被告無罪判決之諭知。原審未予詳查，遽為被告有罪之諭知，容有未洽，