臺灣高等法院102年度上訴字第3253號

台灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上訴字第3253號

上訴人

台灣新北地方法院檢察署檢察官

上訴人

即被告

簡瑋龍

指定辯護人

朱立鈴律師

上列上訴人等因被告違反槍砲彈藥刀械管制條例案件，不服台灣新北地方法院102年度訴字第1333號，中華民國102年11月7日第一審判決（起訴案號：台灣新北地方法院檢察署102年度偵字第10029號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、簡瑋龍前曾於㈠民國（下同）94年間，因過失傷害、恐嚇案件，經台灣新北地方法院以95年度交易字第50號判決判處有期徒刑4月、3月，並定應執行有期徒刑6月，上訴後，經本院以95年度上易字第1603號判決駁回上訴確定；㈡94年間，因偽造貨幣案件，經台灣新北地方法院以94年度訴字第2952號判決判處有期徒刑3年10月，上訴後，經本院、最高法院分別以95年度上訴字第3291號、96年度台上字第3214號判決駁回上訴確定；㈢95年間，因妨害自由、毀損案件，經台灣新北地方法院以95年度訴字第1179號判決判處有期徒刑10月、1年2月、6月、4月，各減其宣告刑2分之1，並定應執行有期徒刑1年2月確定；㈣95年間，因偽造文書案件，經台灣新北地方法院以95年度簡字第3778號判決判處有期徒刑5月確定，前開㈠、㈣所示之罪刑，經台灣新北地方法院以97年度聲減字第551號裁定各減其宣告刑2分之1，並與㈡、㈢所示之罪刑定應執行有期徒刑5年3月確定；㈤96年間，因施用第二級毒品案件，經台灣桃園地方法院以96年度易字第466號判決判處有期徒刑8月，減為有期徒刑4月確定；㈥96年間，因竊盜、恐嚇案件，經台灣新北地方法院以96年度易字第2127號判決判處有期徒刑1年2月、4月，各減其宣告刑2分之1，並定應執行有期徒刑8月確定，前開㈤、㈥所示之罪刑，經台灣桃園地方法院以97年度聲字第3753號裁定應執行有期徒刑11月確定，並與前揭應執行有期徒刑5年3月接續執行，於101年10月26日縮刑期滿執行完畢，明知可發射子彈具有殺傷力之改造手槍、子彈，各係槍砲彈藥刀械管制條例第4條第1項第1款、第2款所列管之槍砲、彈藥，非經中央主管機關許可，不得持有；於95年間某日，在其新北市○○區○○路00巷00弄00號住處內，經其友人林文行（真實年籍不詳，已歿）託付保管黑色手提包1只，簡瑋龍嗣於101年10月26日出監後之同年10月底某日，發現前開手提袋內裝有具殺傷力之仿半自動手槍製造之槍枝、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、仿FN廠半自動手槍製造之槍枝、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）及具殺傷力之制式子彈5顆（口徑均為9mm，其中3顆因鑑驗試射而擊發，餘2顆）、非制式子彈4顆（直徑均為7.8±0.5mm，其中2顆因鑑驗試射而擊發，餘2顆），知悉林文行已歿後，竟自斯時起基於持有具殺傷力之改造槍枝、子彈之犯意，而自斯時起未經許可持有前開改造槍枝及子彈。嗣於102年4月9日13時40分許，警方持台灣新北地方法院核發之102年度聲搜字第943號搜索票至簡瑋龍位於新北市○○區○○路00巷00弄00號住處實施搜索，並在上開處所1樓扣得前開具殺傷力之仿半自動手槍製造之槍枝、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、具殺傷力之制式子彈5顆（口徑均為9mm，其中3顆因鑑驗試射而擊發，餘2顆）、不具殺傷力之非制式子彈1顆，再於上開處所2樓扣得具殺傷力之仿FN廠半自動手槍製造之槍枝、換裝土造金屬槍管而成之改造手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號）、具殺傷力之非制式子彈4顆（直徑均為7.8±0.5mm，其中2顆因鑑驗試射而擊發，餘2顆），而悉上情。

二、案經新北市政府警察局刑事警察大隊移送台灣新北地方法院檢察署檢察官偵查後起訴。

理由

壹、證據能力部分：按刑事訴訟法第159條第1項雖規定，被告以外之人於審判外之言詞或書面陳述，除法律有規定外，不得作為證據。惟同法第159條之5明定：「被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前4條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。」、「當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意。」又當事人、代理人或辯護人於調查證據時，知有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，卻表示「對於證據調查無異議」、「沒有意見」等意思，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，應視為已有將該等傳聞證據採為證據之同意（最高法院93年度台上字第3533號、94年度台上字第2976號判決意旨參照）。經查，公訴人、被告及其辯護人於本院準備程序，對於被告以外之人於審判外之書面陳述之證據能力，均表示同意有證據能力（見本院卷第52頁反面），復於審判期日就本院一一提示之前揭證據方法於言詞辯論終結前，均亦未就所調查之證據主張有刑事訴訟法第159條第1項不得為證據之情形，又本院審酌上開各該證據均係合法取得之證據，並無證據力明顯過低之情形，是參照上開說明要旨，本案經調查之證據，均有證據能力，合先敘明。

貳、實體方面：

一、認定犯罪事實所憑之證據及理由：訊據上訴人即被告簡瑋龍（下稱被告）對前開犯罪事實迭於警詢、偵查、原審審理及本院準備程序庭訊中均坦承不諱（見偵卷第5至8頁、第44至46頁、第75、76頁、原審卷第70、105頁、本院卷第53頁正面），並有現場查獲暨扣案物照片6張、台灣新北地方法院102年度聲搜字第943號搜索票、新北市政府警察局刑事警察大隊自願受搜索同意書、搜索扣押筆錄暨扣押物品目錄表各1份在卷可稽（見偵卷第9至12頁、14、27至28頁反面）；此外復有改造手槍2支（各含彈匣1個，槍枝管制編號各為：0000000000號、0000000000號）、制式子彈5顆（口徑均為9mm，其中3顆因鑑驗試射而擊發，餘2顆）、非制式子彈4顆（直徑均為7.8±0.5mm，其中2顆因鑑驗試射而擊發，餘2顆）扣案可憑。而前開改造槍枝、子彈經送內政部警政署刑事警察局以檢視法、性能檢驗法、試射法鑑定結果，認⑴送鑑手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），係改造手槍，由仿半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；⑵送鑑手槍1支（含彈匣1個，槍枝管制編號：0000000000號），係改造手槍，由仿FN廠半自動手槍製造之槍枝，換裝土造金屬槍管而成，擊發功能正常，可供擊發適用子彈使用，認具殺傷力；⑶送鑑子彈5顆，均為口徑9mm制式子彈，其中1顆子彈之彈底具撞擊痕跡，經試射後，可擊發，認具殺傷力，又就其其他4顆子彈採樣2顆試射，均可擊發，認均具殺傷力；⑷送鑑子彈4顆，均係非制式子彈，由金屬彈殼組合直徑7.8±0.5mm金屬彈頭而成，採樣其中2顆試射，均可擊發，認均具殺傷力，有該局102年4月29日刑鑑字第0000000000號鑑驗定書1份暨所附槍彈照片19張存卷可參（見偵卷第66至68頁反面），足認被告自白與事實相符，可以採信。本件事證明確，被告犯行堪以認定，應予依法論科。

二、核被告所為，係犯槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪、同條例第12條第4項之未經許可持有子彈罪。又按非法持有（或寄藏）槍砲彈藥刀械等違禁物，所侵害者為社會法益，如持有之客體種類相同（同為手槍，或同為子彈者），縱令持有（或寄藏）之客體有數個（如數支手槍、數顆子彈），仍為單純一罪，不發生想像競合犯之問題（最高法院92年台上字第2121號判決要旨參照）；另同時持有（或寄藏）手槍、子彈係觸犯槍砲彈藥刀械管制條例之第8條第4項、第12條第4項之罪，應依想像上競合犯從較重之該條例第8條第4項未經許可無故持有（或寄藏）手槍罪處斷（最高法院74年台上字第3400號判例、81年台上字第1418號判決要旨參照）。查被告雖非法持有具有殺傷力之制式子彈5顆、非制式子彈4顆及非法持有具有殺傷力之改造手槍2支，依上開說明，均屬單純一罪；又被告以一行為同時觸犯上開持有槍枝、持有子彈二罪名，為想像競合犯，應依刑法第55條之規定，從一重之未經許可持有可發射子彈具殺傷力之槍枝罪處斷。又被告有事實欄所示之前科紀錄，此有本院被告前案紀錄表在卷可參，其於受有期徒刑之執行完畢後，5年以內因故意再犯本件有期徒刑以上之罪，為累犯，應依刑法第47條第1項之規定加重其刑。

三、次按刑法第59條賦予法院以裁量權，如認「犯罪之情狀可憫恕，認科以最低度刑仍嫌過重者，得酌量減輕其刑」，俾使法院就個案之量刑，能斟酌至當。而刑法第59條規定犯罪之情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，其所謂「犯罪之情狀」，與同法第57條規定科刑時應審酌之一切情狀，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包括第57條所列舉之10款事項），予以全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由（即有無特殊之原因與環境，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低度刑，是否猶嫌過重等），以為判斷（最高法院38年台上字第16號、45年台上字第1165號、51年台上字第899號判例意旨、70年度第6次刑事庭會議決議參照）。查本案被告因受寄自友人「林文行」手提袋1只時尚未發現其內有槍彈，嗣被告因案入獄，直至101年年底出獄始發現前開槍彈，然因林文行已歿而不知如何處理，消極未予報繳，因而於其出獄後約6個月後即為警查獲，員警持搜索票到其居所時能主動配合交出槍彈，其犯罪情節與一般明知槍彈係違禁物而主動收受槍彈之情形有異，佐以其持有之時間非長，本案並未具體造成任何社會治安之危害，復審酌其犯罪後之態度良好等一切情狀，認與其法定本刑為3年以上10年以下，應併科罰金700萬元之刑度相較，縱論以最輕刑度仍嫌過重之法重情輕情形，情節堪以憫恕，應依刑法第59條之規定減輕其刑，以上刑之加重減輕，依法先加後減之。

四、按犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首，並報繳其持有之全部槍砲、彈藥、刀械者，減輕或免除其刑；其已移轉持有而據實供述全部槍砲、彈藥、刀械之來源或去向，因而查獲者，亦同，槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項定有明文。又槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段乃係就犯槍砲彈藥刀械管制條例之罪自首之特別規定，應優先刑法第62條前段適用之。復按刑法第62條所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。苟職司犯罪偵查之公務員已知悉犯罪事實及犯罪嫌疑人後，犯罪嫌疑人始向之坦承犯行者，為自白，而非自首。而所謂發覺，不以有偵查犯罪之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，僅須有確切之根據得為合理之可疑者，亦屬發覺（最高法院97年度台上5969號判決意旨參照）。查被告雖於警方持搜索票至其住處時，自行取出扣案之槍彈，惟觀諸本案係因秘密證人向新北市政府警察局刑事警察大隊檢舉被告非法持有槍彈，因而合理懷疑其非法持有槍彈為由，聲請對其核發搜索票，業經原審調閱台灣新北地方法院102年聲搜字第943號卷查明無訛（含秘密證人筆錄、新北市政府警察局刑事警察大隊搜索票聲請書、台灣新北地方法院所核發之搜索票）可憑（見外放卷宗），而前開搜索票上「應扣押之物」欄已載明「槍械、毒品及其他應扣押之物證」等語（見偵卷第9頁），顯見本件員警前往搜索被告上開住處前已掌握被告持有槍、彈之情資，對於犯罪事實及犯罪行為人已有發覺，並非在無從得知犯罪行為人及犯罪事實前，由被告主動將上開槍、彈報繳，揆諸前開說明及判決意旨，被告前開所為核與自首要件不符，自無槍砲彈藥刀械管制條例第18條第1項前段之適用，再按槍砲彈藥刀械管制條例第18條第4項關於自白減免其刑之規定，必須供出全部槍砲、彈藥、刀械之來源及去向，並因而查獲或防止重大危害治安事件發生，始有其適用。依諸上開規定，必須被告將自己原持有之上揭違禁物所取得之來源與所轉手之流向，交代清楚，因而使犯罪調（偵）查人員得以一併查獲相關涉案者；或因而防止他人利用該違禁物發生重大危害治安之事件，始符合減免其刑之要件（最高法院96年度台上字第1962號、99年度台上字第5649號判決意旨參照）。被告於警詢、偵查、原審審理及本院準備程序庭訊時，雖均自白犯罪，並稱槍枝來源係來自「林文行」，然被告於警詢、偵查中均已供稱：該「林文行」之人業於本件為警查獲前已死亡3、4年等語（見偵卷第6、45、76頁），顯見本件司法警察並無因被告之供述而查獲相關涉案者或因此防止重大危害治安事件發生之情事，是被告顯無符合上開「因而查獲」之要件，併此敘明。

五、原審因認被告罪證明確，援引槍砲彈藥刀械管制條例第8條第4項、第12條第4項，刑法第11條前段、第55條、第59條、第47條第1項、第42條第3項、第38條第1項第1款之規定，並審酌被告未經許可持有具有殺傷力之改造手槍、制式子彈、非制式子彈等行為，嚴重危害人身安全、社會秩序，兼衡其素行不良，國中肄業之智識程度（見原審卷第39頁被告個人戶籍資料所載）、家庭經濟狀況勉持（見偵卷第5頁警詢筆錄受詢問人資料欄）、犯罪動機、目的、持有扣案槍彈之時間、數量，係警方持搜索票至其住處時始配合提出扣案槍彈並坦承本件犯行等一切情狀，量處有期徒刑1年10月，併科罰金新台幣8萬元，罰金部分並諭知罰金如易服勞役之折算標準，另依法將扣案之可發射子彈具有殺傷力之改造手槍2支（各含彈匣1個，槍枝管制編號分別為：0000000000號、0000000000號），及具有殺傷力、口徑9mm制式子彈2顆及具有殺傷力、直徑7.8±0.5mm非制式子彈2顆宣告沒收。另說明扣案其餘具殺傷力之制式子彈3顆、非制式子彈2顆，皆因鑑驗試射擊發，不再具有子彈之構造及功能，所遺留之彈頭及彈殼已非違禁物；另扣案之非制式子彈1顆，經鑑定結果不具殺傷力，非屬違禁物，亦非被告供或預備供其犯本案犯罪所用之物，爰均不予宣告沒收之理由。認事用法均無違誤，量刑亦屬妥適，被告仍執前詞主張其係自首，並希望繼續給予時間追查出其前手「林文行」之槍枝來源，再予以減刑等情為由提起上訴，然其不符合自自之要件，業經原審於判決書內詳予交待，經核並無違誤，而其迄至本院言詞辯論終結前被告亦未曾再供出所謂「林文行」之槍彈來源，是被告之上訴並無理由；公訴人固以原審判決引用刑法第59條之規定對被告科以法定刑度以下之刑，容有違誤而提起上訴，然按刑法第59條規定犯罪情狀可憫恕者，得酌量減輕其刑，同法第57條規定，科刑應審酌一切情狀，尤應注意左列事項（共10款）為科刑之標準，兩者適用上固有區別，惟所謂「犯罪情狀」與「一切情形」云云，並非有截然不同之領域，於裁判上酌減其刑時，應就犯罪一切情狀（包含刑法第57條所列舉之10款事項，全盤考量，審酌其犯罪有無可憫恕之事由，亦即判例所稱有特殊原因與環境等等，在客觀上足以引起一般同情，以及宣告法定低刑度，是否仍嫌過重）以判斷，故適用刑法第59條減刑時，並不排除刑法第57條所列舉之10款事由之審酌，審酌是否具備刑法第59條規定要件時，與刑法第57條之規定同屬審判人員自由裁量之職權範圍，有上開所引最高法院70年第6次決議可參，公訴人以原審說明引用刑法第59條之規定時所審酌之事由均為刑法第57條所列舉之事項，有判決適用法條不當及不備理由之情形，容有誤會，本院於補充前開理由，後認原審援引刑法第59條之規定予以減刑，尚無適用法條不當之情形，公訴人之上訴亦無理由，均應予以駁回。

六、被告經合法傳喚無正當理由不到庭，不待其陳述，逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第371條，判決如主文。

本案經檢察官賴正聲到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文槍砲彈藥刀械管制條例第8條未經許可，製造、販賣或運輸鋼筆槍、瓦斯槍、麻醉槍、獵槍、空氣槍或第4 條第1 項第1 款所定其他可發射金屬或子彈具有殺傷力之各式槍砲者，處無期徒刑或5 年以上有期徒刑，併科新臺幣1 千萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借前項所列槍枝者，處5 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處無期徒刑或7 年以上有期徒刑，併科新臺幣 1 千萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列第1 項所列槍枝者，處3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新臺幣 700 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。

槍砲彈藥刀械管制條例第12條未經許可，製造、販賣或運輸子彈者，處 1 年以上 7 年以下有期徒刑，併科新台幣 500 萬元以下罰金。

未經許可，轉讓、出租或出借子彈者，處 6 月以上 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

意圖供自己或他人犯罪之用，而犯前二項之罪者，處 3 年以上10 年以下有期徒刑，併科新台幣 700 萬元以下罰金。

未經許可，持有、寄藏或意圖販賣而陳列子彈者，處 5 年以下有期徒刑，併科新台幣 300 萬元以下罰金。

第 1 項至第 3 項之未遂犯罰之。