臺灣高等法院102年度上易字第2590號

臺灣高等法院刑事判決　　　　　　　 102年度上易字第2590號

上訴人

即被告

彭雲明

上列上訴人因竊盜案件，不服臺灣桃園地方法院102年度審易字第838號，中華民國102年8月30日第一審判決（起訴案號：臺灣桃園地方法院檢察署102年度偵字2157號、第3874號），提起上訴，本院判決如下：

主文

事實

一、彭雲明素行不佳，已有多次因竊盜前科，猶不知悔改，復意圖為自己不法之所有，為下列竊盜犯行：

（一）其與劉建隆共同基於竊盜之犯意聯絡，分以深紅色頭套1個、黑色頭套1個遮掩面目，於民國（下同）101年12月14日凌晨2時45分許，由彭雲明先攀爬踰越圍牆及屬安全設備之氣窗，侵入桃園縣平鎮市○○街00巷0弄00號彭盛昌之住宅，再開門使劉建隆進入後，2人旋共同竊取彭盛昌所有，置放於上址客廳之水晶彌勒佛1座、純金金牛1隻，以及停放於上址車庫之車牌號碼0000-00號自用小客車內之現金新臺幣（下同）4,000,000元（起訴書誤載為4,180,000元，業經公訴檢察官於原審當庭更正），並於得手後將上開財物朋分花用。

（二）彭雲明另基於竊盜之犯意，於101年10月21日凌晨4時43分許，攀爬踰越圍牆及屬安全設備之窗戶，侵入桃園縣平鎮市○○路00巷00號徐華祥之住處，竊取徐華祥所有之現金55,000元、洋酒3瓶、茶葉3罐、純金紀念牌1面得手。

（三）彭雲明復基於竊盜之犯意，於101年11月8日凌晨4時許，攀爬踰越屬安全設備之氣窗，侵入桃園縣平鎮市○○路0巷00號1樓莊啟偉之住處，竊取莊啟偉所有之現金300元得手。

（四）彭雲明又基於竊盜之犯意，於101年12月5日凌晨3時16分許，攀爬踰越圍牆及屬安全設備之窗戶，侵入桃園縣平鎮市○○路00巷00號吳月梅之住處，竊取吳月梅所有之陶器1個、紫砂壺1個、琥珀3塊、藍珀1塊、獠牙K金飾品1個、筆記型電腦1台、和闐羊脂白玉1塊、琥珀手鍊1條、琥珀毫雕1座、水晶煙灰缸1個、K金大豬1隻、K金小豬3隻得手。嗣於101年12月27日下午4時30分許，為警因追緝彭雲明犯罪事實（一）之犯行，循線在桃園縣龍潭鄉○○路000號「凱虹汽車旅館」315號房查獲，並扣得上開彭雲明所有供彭雲明及劉建隆遂行犯罪事實（一）竊盜犯行所用之深紅色頭套1個、黑色頭套1個，及與本案無關之口罩5個、手套4雙、十字起子4支、手電筒4支、現金18,000元、手機3支（各含SIM卡1張）、遠傳3G卡1張、一字起子4支、撬棒1支、鑿子2支、T字起子6支、扎子1支、膠布1捲、閉口扳手2支、開口扳手3支、活動扳手2支、玻璃切割刀1支、剪刀1支、美工刀1支、尖嘴鉗4支、斜口鉗3支、鯉魚鉗3支、固定扳手2支、破壞剪3支、玻璃燒切器2支、加油器（玻璃燒切器）1支、點火器1支、頭套3個、塑膠手套3雙，並於101年12月28日下午3時30分許，在苗栗縣頭份鎮○○路00巷00弄00號起獲上開竊得之水晶彌勒佛1座。彭雲明並於警方發覺犯罪事實（二）、（三）、（四）部分之前，坦承竊盜犯行，嗣並接受法院之裁判。

二、案經桃園縣政府警察局平鎮分局報告臺灣桃園地方法院檢察署檢察官偵查起訴。

理由

壹、撤銷改判的部分：

甲、程序方面：按被告以外之人於審判外之陳述，雖不符前四條之規定，而經當事人於審判程序同意作為證據，法院審酌該言詞陳述或書面陳述作成時之情況，認為適當者，亦得為證據。又當事人、代理人或辯護人於法院調查證據時，知有第159條第1項不得為證據之情形，而未於言詞辯論終結前聲明異議者，視為有前項之同意，刑事訴訟法第159條之5定有明文。本件，被告於原審認罪，對卷內供述證述均不爭執，且經原審審判期日為證據調查時，未於言詞辯論終結前聲明異議，依上開規定，視為同意作為證據。本院審酌共犯劉建隆與被害人彭盛昌、徐華祥、莊啟偉、吳月梅、證人曾春發等於警詢、偵查中之供述，並無不當取證之情形，得作為證據。至於卷附書證、物證，亦無違法蒐證之情形，亦得作為證據。

乙、實體方面：

一、本件犯罪事實（二）、（三）、（四）部分，業據被告迭於警詢、偵訊及原審審理中均坦承不諱，核與共同被告劉建隆、證人即被害人徐華祥、莊啟偉、吳月梅、證人曾春發分別於警詢、檢察官訊問及原審審理時之證述情節相符，復有桃園縣政府警察局平鎮分局刑案現場勘察報告（案件編號：0000000000）暨所附刑案現場測繪圖、現場蒐證照片及監視錄影畫面；桃園縣政府警察局平鎮分局刑案現場勘察報告（案件編號：00000000000）暨所附刑案現場測繪圖、現場蒐證照片及監視錄影畫面等在卷可稽，足徵被告上開任意性之自白，核與事實相符，應屬可信。是本件事證明確，被告此部分犯行洵堪認定。

二、至被告於本院上訴狀辯稱：其曾向警方表明有犯罪事實（二）、（三）、（四）部分之竊盜犯行，應符合自首之要件等語。按刑法第六十二條所謂發覺，固非以有偵查犯罪權之機關或人員確知其人犯罪無誤為必要，而於對其發生嫌疑時，即得謂為已發覺；但此項對犯人之嫌疑，仍須有確切之根據得為合理之可疑者，始足當之，若單純主觀上之懷疑，要不得謂已發生嫌疑。又犯罪人在未發覺之前，向該管公務員告知其犯罪，不以先自向該公務員告知為必要，即受追問時，告知其犯罪仍不失為自首（最高法院72年度台上字第641號判例意旨、71年度台上字第5842號判決意旨可資參照）。經查，就犯罪事實（二）部分，被害人徐華祥報案後，桃園縣政府警察局平鎮分局至現場勘察，依刑案現場勘察報告（案件編號：0000000000），平鎮分局員警有在現場採到鞋子拓印痕即推測犯罪嫌疑人係被告彭雲明。嗣將現場鞋印照片及鞋子拓印痕等證物送內政部警政署刑事警察局鑑定，該局鑑定結果記載：編號1現場鞋印照片（相片1）內鞋印與送鑑鞋子拓印痕（相片2）之右腳鞋子拓印痕紋痕形態類同，惟照片內鞋印缺乏足資個化比對之紋痕特徵，無法進一步比對等語（見偵查卷101年度他字第696 2號第306頁）。是以，平鎮分局員警並無確切之根據，僅單純主觀上懷疑被告係該竊案之犯罪嫌疑人。另關於犯罪事實（四）部分，被害人吳月梅報案後，桃園縣政府警察局平鎮分局警員現場勘察後，出具刑案現場勘察報告（案件編號：00000000000），其初步研判及建議記載，本案發生地點、作案手法及監視器顯示之竊嫌身影（微胖、戴鴨舌帽、斜背包等）與徐國騰住宅遭竊案之竊嫌疑似為同一人等語（見偵查卷101年度他字第6962號第312頁）。則員警於此，亦以臆測之方式，推論被告可能是該竊案之犯罪嫌疑人，而身影雷同，辨識度甚低，難謂係合理之根據，自難謂已發覺。再者，本件桃園縣政府警察局平鎮分局係因追緝犯罪事實（一）竊盜犯行而查獲被告，第一、二次警詢筆錄均係針對事實（一）詢問調查。於101年12月28日第三次筆錄時，仍繼續針對事實（一）詢問，在該部分問完之後，員警始隨興詢問被告：你是否還有涉及本轄其他竊盜案？被告即就犯罪事實（二）、（三）、（四）部分之竊盜犯行，自承無訛（見偵查卷101年度他字第6962號第128頁）。則依警員之詢問方式，僅係隨口問問，並未提示相關事證，詢問被告，難認警察製作筆錄時已知悉被告為犯人。又證人即平鎮分局偵查隊小隊長勞勝輝於本院證稱：我們小隊負責彭雲明的案件，後面幾件其他小隊在辦，我不清楚等語(本院卷第93頁)，可知，本件係由負責偵辦事實針對事實（一）彭雲明之警員先查獲被告，而對被告製作筆錄，其等並不知被告有另犯其他三件竊案，則被告係在員警尚未知悉此部分犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之員警坦承犯行而受裁判，已該當自首之要件，此部分犯行均得減輕其刑。

三、按刑法第321條第1項第2款規定將「門扇」、「牆垣」、「其他安全設備」並列，則所謂「門扇」專指門戶，應屬狹義指分隔住宅或建築物內外之出入口大門而言；而所謂「其他安全設備」，指門扇、牆垣以外，依通常觀念足認防盜之一切設備而言，如門鎖、窗戶等（最高法院25年度上字第4168號、45年度台上字第1443號、55年度台上字第547號判例意旨參照），窗戶具有防閑之效用，依社會通常之觀念，屬於維護安全之防盜設備，自屬同條文規定之安全設備；又刑法第321條第1項第2款之「毀越」，指毀壞與踰越二種情形。查被告於本件各該犯行均未破壞窗戶入室竊盜，依上開說明，自均屬踰越安全設備竊盜無疑，是核被告就犯罪事實（二）、（四）所為，均係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之踰越牆垣及安全設備侵入住宅竊盜罪；就犯罪事實（三）所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之踰越安全設備侵入住宅竊盜罪。

四、次按刑法第79條之1第1項規定：「二以上徒刑併執行者，第77條所定最低應執行之期間，合併計算之。」同條第3項規定：「依第1項規定合併計算執行期間而假釋者，前條第1項規定之期間，亦合併計算之。」則在併合執行之情形，經許其假釋出獄者，其報請許可假釋所須最低應執行之期間，既合併計算；且假釋期間（即殘刑期間），亦合併計算之，其期間即無從區分。從而，不論假釋出獄前所執行之期間是否已逾其中任一罪之刑期，亦不論嗣後其假釋有無被撤銷，在假釋期間內，均應認為尚未執行完畢。其於執行逾其中任一罪之刑期後五年內之假釋期間，再犯有期徒刑以上之罪者，不應論以累犯（最高法院88年第4次刑事庭會議決議參照）。再按刑法第47條第1項規定累犯之成立，必須曾受有期徒刑之執行完畢，或受無期徒刑或有期徒刑一部之執行而赦免後，5年以內故意再犯有期徒刑以上之罪者，為其要件，否則即不能依累犯之規定加重其刑。而假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告者，於判決確定後6月以內，撤銷其假釋。但假釋期滿逾3年者，不在此限，刑法第78條第1項定有明文。又在無期徒刑假釋後滿20年或在有期徒刑所餘刑期內未經撤銷假釋者，其未執行之刑，以已執行論。但依第78條第1項撤銷其假釋者，不在此限，同法第79條第1項規定甚明。是如在假釋中因故意更犯罪，受有期徒刑以上刑之宣告，依刑法第78條第1項之規定，經撤銷其假釋者，則其刑罰尚未執行完畢，自無由成立累犯（最高法院100年度台非字第274號判決意旨參照），經查：

⒈被告彭雲明⑴前於93年間因施用毒品案件，經臺灣臺中地方法院以93年度易字第1799號判處有期徒刑1年，上訴後經本院臺中分院以94年度上易字第439號駁回上訴確定；

⑵復因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以93年度易字第1979號判處有期徒刑2年6月，上訴後經本院臺中分院以94年度上易字第429號撤銷原判決，改判處有期徒刑2年6月確定，上開⑴罪刑嗣經本院臺中分院以96年度聲減字第3103號裁定減刑，減為有期徒刑6月，與上開不應減刑⑵罪所處之刑，合併定應執行刑為有期徒刑2年11月確定，入監執行後，於98年4月2日假釋出監，所餘刑期並付保護管束，假釋期間內因違反保護管束應遵守事項，經撤銷前揭假釋，尚餘殘刑5月5日；⑶於98年間再因竊盜等案件，經本院以98年度訴字第4192號分別判處有期徒刑①9月、②9月、③9月、④9月、⑤9月、⑥9月、⑦9月，應執行有期徒刑1年10月，上訴後經本院臺中分院以99年度上訴字第825號將原判決關於①②部分均撤銷，改判處有期徒刑7月、7月，其餘③④⑤⑥⑦部分駁回上訴確定，再上訴後經最高法院以100年度台非字第303號將原判決及第一審判決③④⑤⑥⑦部分均撤銷，改判處有期徒刑8月、8月、8月、8月、8月確定；⑷又因竊盜案件，經臺灣臺中地方法院以99年度易字第1270號判處有期徒刑1年2月確定，上開⑶⑷罪刑嗣經本院臺中分院以100年度聲字第2121號裁定合併定應執行刑為有期徒刑2年8月確定，入監與前開殘刑有期徒刑5月5日入監接續執行，已於101年5月31日縮短刑期假釋出監，所餘刑期交付保護管束，假釋期滿日期為101年10月31日。

⒉又被告彭雲明於上開假釋期間之⑸101年10月23日上午7時35分許為警採尿時分別往前回溯26、96小時內之某時，故意再犯施用第一、二級毒品案件，並於102年2月8日經臺灣桃園地方法院檢察署檢察官以101年度毒偵字第4622號起訴在案，現由臺灣桃園地方法院以102年度審訴字第437號審理中，此有該案起訴書及本院被告前案紀錄表在卷可考，揆諸前揭規定及說明，若⑸案被告受有期徒刑以上刑之宣告，被告所犯上開⑴⑵⑶⑷案併合執行後，所准許之假釋即將依刑法第78條第1項之規定撤銷並執行殘刑，而均尚未執行完畢，自不成立累犯，是被告本件所為是否構成累犯尚未確立，尚難遽認被告本件所為構成累犯而加重其刑，縱認事後經確立被告本件構成累犯，亦得由檢察官依刑法第48條之規定更定其刑，附此敘明。

五、原審認被告此部分罪證明確，予以論罪科刑，固非無見。惟如前所述，被告犯罪事實（二）、（三）、（四）部分犯行，符合自首要件，得減輕其刑，原審未審酌及此，尚有未洽。被告執此指摘原判決不當，為有理由，自應由本院將原判決關於犯罪事實（二）、（三）、（四）部分所處之刑暨定執行刑部分均予以撤銷改判。爰審酌被告素行不佳，自89年間起，即有多次竊盜前科紀錄，雖尚未能認定是否構成累犯，然其前即屢以侵入被害人住宅之方式行竊，不僅造成被害人財物損失，且嚴重危及被害人之居家安寧，並造成心理恐慌；而被告於101年5月31日假釋出監後，於數月內又再犯本件多起竊盜犯行，行竊手法如出一轍，足見其並無改過悔悟之心，併衡其犯罪之動機、目的、手段、素行、竊得財物之價值、犯後尚能坦承犯行等情，分別量處如主文第二項所示之刑。

貳、上訴駁回部分：

一、本件犯罪事實（一）部分，業據被告迭於警詢、偵訊及原審審理中均坦承不諱，核與證人即被害人彭盛昌於警詢、檢察官訊問及原審審理時之證述情節相符，復有監視錄影畫面、現場蒐證照片、桃園縣政府警察局平鎮分局轄內周子琳住宅遭竊案初步勘察報告及勘察照片、內政部警政署刑事警察局102年3月29日刑醫字第0000000000號鑑定書等在卷可稽，足徵被告上開任意性之自白，核與事實相符，應屬可信。是本案事證明確，被告此部分犯行洵堪認定。

二、至被告於本院上訴狀另辯稱，其曾向警方表明有犯罪事實（一）部分之竊盜犯行，故應符合自首之要件云云。惟按刑法第62條規定，對於未發覺之罪自首而受裁判者，得減輕其刑。該所定自首減刑，係以對於未發覺之犯罪，在有偵查犯罪職權之公務員知悉犯罪事實及犯人之前，向職司犯罪偵查之公務員坦承犯行，並接受法院之裁判而言。而所謂發覺，係指有偵查犯罪職權之公務員已知悉犯罪事實與犯罪之人而言，而所謂知悉，固不以確知其為犯罪之人為必要，但必其犯罪事實，確實存在，且為該管公務員所確知，始屬相當。如犯罪事實並不存在而懷疑其已發生，或雖已發生，而為該管公務員所不知，僅係推測其已發生而與事實巧合，均與已發覺之情形有別（最高法院75年度台上字第1634號判例意旨、97年度台上字第5969號裁判意旨參照）。經查，緝獲本案之員警即證人勞勝輝於本院證稱：本件於101年12月14日發生後，分局偵查隊即調閱案發現場監視器及追查天羅地網影像，經分析比對結果，發覺被害人家附近之車輛與被告所駕駛之車輛相符，且查出該車為出租車，渠等以車追人，再循線查獲被告等語（見本院卷第92頁背面）。復有偵查佐蕭文維之職務報告在卷可佐（見本院卷第85頁）。從而，被告並未在警員發覺其犯行前，向警員坦承此部分之竊盜行為，自無自首規定適用。

三、核被告此部分所為，係犯刑法第321條第1項第1款、第2款之踰越牆垣及安全設備侵入住宅竊盜罪。

四、原審以被告此部分犯行罪證明確，依刑法第321條第1項第1款、第2款、第38條第1項第2款規定，並審酌被告素行不佳，自89年間起，即有多次竊盜前科紀錄，雖尚未能認定是否構成累犯，然其前即屢以侵入被害人住宅之方式行竊，不僅造成被害人財物損失，且嚴重危及被害人之居家安寧，並造成心理恐慌；而被告於101年5月31日假釋出監後，於數月內又再犯本件多起竊盜犯行，行竊手法如出一轍，足見其並無改過悔悟之心，又本件犯罪事實（一）所竊得之現金高達4百萬元，造成被害人嚴重損失，量刑自不宜輕縱，併衡其犯罪之動機、目的、手段、素行、竊得財物之價值、犯後尚能坦承犯行等情，處有期徒刑1年4月。並敘明扣案之深紅色頭套1個及黑色頭套1個，均係被告所有供其與劉建隆遂行本件犯罪事實（一）竊盜犯行所用之物，業據被告供承在卷，本於共犯責任共同原則，爰均依刑法第38條第1項第2款之規定，於該罪項下宣告沒收。至扣案之口罩5個、手套4雙、十字起子4支、手電筒4支、現金18,000元、手機3支（各含SIM卡1張）、遠傳3G卡1張、一字起子4支、撬棒1支、鑿子2支、T字起子6支、扎子1支、膠布1捲、閉口扳手2支、開口扳手3支、活動扳手2支、玻璃切割刀1支、剪刀1支、美工刀1支、尖嘴鉗4支、斜口鉗3支、鯉魚鉗3支、固定扳手2支、破壞剪3支、玻璃燒切器2支、加油器（玻璃燒切器）1支、點火器1支、頭套3個、塑膠手套3雙，雖均為被告所有，然與本案無關，業據被告供陳在卷（見原審102年8月13日審判筆錄第5頁），自不得於本件宣告沒收。經核原判決認事用法，並無不合，量刑亦屬妥適。被告上訴猶執前詞，主張此部分應依自首規定減刑，為無理由，上訴應予駁回。

叁、查被告行為後，刑法第50條之規定，已於102年1月23日經總統以華總一義字第00000000000號令修正公布，並於同年月25日施行。關於數罪併罰之規定，修正前刑法第50條係規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之」，修正後刑法第50條則規定：「裁判確定前犯數罪者，併合處罰之。但有下列情形之一者，不在此限：一、得易科罰金之罪與不得易科罰金之罪。二、得易科罰金之罪與不得易服社會勞動之罪。三、得易服社會勞動之罪與不得易科罰金之罪。四、得易服社會勞動之罪與不得易服社會勞動之罪」、「前項但書情形，受刑人請求檢察官聲請定應執行刑者，依第五十一條規定定之」，新法確立數罪併罰案件之適用範圍，列舉得易科、不得易科罰金、得易服與不得易服社會勞動等不同情形，以資作為數罪併罰處罰之依據，顯然修法後數罪併罰之範圍已有限縮變動，自屬犯罪後法律有變更。惟本件被告所犯，不論依新法或舊法之規定，均應論以數罪併罰，並無有利或不利之情形，故應逕行適用現行刑法第50條之規定，定其應執行之刑。爰就上開撤銷改判部分所處之刑及上訴駁回部分所處之刑，依法定應執行之刑如主文第四項所示。

肆、被告經合法傳喚，無正當理由不到庭，爰不待其陳述逕行判決。

據上論斷，應依刑事訴訟法第368條、第369條第1項前段、第364條、第299條第1項前段、第371條，刑法第321條第1項第1款、第2款、第62條、第51條第5款、第38條第1項第2款，判決如主文。

本案經檢察官繆卓然到庭執行職務。

附錄：本案論罪科刑法條全文 中華民國刑法第321條第1項犯竊盜罪而有下列情形之一者，處6月以上、5年以下有期徒刑，得併科新臺幣10萬元以下罰金：

一、侵入住宅或有人居住之建築物、船艦或隱匿其內而犯之者。

二、毀越門扇、牆垣或其他安全設備而犯之者。

三、攜帶兇器而犯之者。

四、結夥三人以上而犯之者。

五、乘火災、水災或其他災害之際而犯之者。

六、在車站、埠頭、航空站或其他供水、陸、空公眾運輸之舟、車、航空機內而犯之者。